עתירה להורות לעיריית רמת גן ליתן היתר בניה

עתירה להורות לעיריית רמת גן ליתן היתר בניה רקע העותר הינו המחזיק של נכס מקרקעין (דירה) ברחוב דרך התפוצות 1 שכונת רמת עמידר ברמת גן. בעתירתו מבקש העותר שלושה סעדים: להורות למשיבה, עיריית רמת גן, ליתן לו היתר בניה. להורות למשיבה ליישם את החלטות ועדת חד"ד אשר הוסמכה לדון בעניינו. לעכב ביצוע צו הריסה אשר נקבע ליום 02.09.12. באשר לבניה, לגביה מתבקש בית המשפט להורות על מתן היתר בניה, כותב העותר (בסעיף 4): "לשם בטיחות, בנה המבקש גדר הנושקת לגדר של השכן וכן סגר עד גבולות השכן (אשר ככל הנראה קיבל היתר) בניה של מספר מטר". למקרא דברים אלה, נראה היה שמדובר בבקשה למתן היתר בניה של גדר וכך כנראה סבר גם כב' השופט קובי ורדי, אשר נעתר לבקשה למתן צו ביניים ועיכב את ביצוע צו ההריסה שהוצא נגד העותר באומרו: "בהתחשב בכך שמדובר בגדר של גן ילדים שמבוקש להרוס... ניתן צו ביניים לפיו לא תבוצע ההריסה עד להכרעה בעתירה". אלא שעיון בכתב האישום ובפסק הדין של בית המשפט לעניינים מקומיים ברמת גן, תע"מ 2411-05, מעלה שבהגדרה המעורפלת "וכן סגר עד גבולות השכן.... בניה של מספר מטרים" מסתתרת בניה של גדר באורך 21 מטרים בגבולות המגרש הצפוני ובחזית המזרחית גדר בלוקים באורך של 9 מטרים. הגדלת חלון והפיכתו לדלת, סככה מקונסטרוקציות ברזל וכיסוי פלסטיק בשטח של 9 מ"ר וסגירת מרפסת. בנוסף השתמש העותר בנכס הנ"ל כגן ילדים, למרות שעל פי התב"ע הנכס מיועד למגורים. בהמשך להודאתו והרשעתו של העותר בעבירות של בניה ללא היתר ושימוש חורג, הוצא צו הריסה על הבניה מושא כתב האישום שביצועו עוכב עד ליום 01.04.12. עוד הורה בית המשפט על הפסקת השימוש בבניה האסורה. על גזר הדין הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב עפ"א 53900-05-12. בתאריך 09.07.12 התקיים דיון בערעור לפני כב' השופטת אביגיל כהן, שבסיומו הסכים בא כוחו של העותר למחוק את הערעור, אך ביקש כי ביצוע גזר הדין יעוכב פרק זמן נוסף, על מנת שיוכל להגיש עתירה מנהלית, ובמסגרתה בקשה לצו ביניים. בניגוד לנטען באותיות מודגשות בעתירה, העותר לא הופנה על ידי בית המשפט להגיש עתירה, ועל פי פרוטוקול הדיון בית המשפט הציע למחוק את הערעור, וב"כ העותר הוא שביקש ארכה להגשתה של עתירה מנהלית. על פי העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת, על הנכס נשוא העתירה חלה תוכנית בניין עיר ר"ג/1041, אשר פורסמה לתוקף ביום 08.02.05. התוכנית כוללת פינוי ובינוי של שטח נרחב בשכונת רמת עמידר והנכס נשוא הדיון מיועד לדרך. לנוכח הקשיים בהם נתקלה המשיבה ביישומה של התוכנית, הוקפא למעשה, מתן היתר בנייה לדיירים בתחום התוכנית והמשיבה פועלת להוצאת תוכנית חדשה. בנסיון להקל על מצוקת הדיירים בתחום התוכנית הוקמה, על פי החלטת ועדת המשנה לתכנון ובניה רמת גן, מיום 30.12.07, ועדה קבועה, שכללה את היועץ המשפטי לועדה, מנהל מחלקת הנכסים ומהנדס העיר, על מנת שתדון בבקשות של מבקשי היתרים לבניה להמשיך להשתמש בקרקע המיועדת להפקעה, אף שאין כוונה להפקיעה בקרוב (ועדת חד"ד). בתאריך 19.03.08, לאחר הגשת כתב האישום נגד העותר, דנה הועדה בפנייתו, ומבלי שידעה שבאותה עת מתקיים דיון משפטי כלשהו, החליטה כי "אין להגיש בשלב זה דו"ח אי קיום גזר דין". בתאריך 28.01.05 פנה מהנדס העיר לעו"ד דמארי מן המחלקה המשפטית של העיריה וביקשה לפעול על פי רוח ההחלטה ולבטל את כתב האישום אשר הוגש. כתב האישום לא בוטל וכאמור לעיל, העותר הודה והורשע על פי הודאתו, בשנת 2011. טענות העותר לטענת העותר, הנכס משמש כגן וצהרון ל-42 ילדים, בשל צורך אמיתי ומיידי לילדי השכונה. עם הקמת הגן, ולא עובר להקמתו, הוגשה ע"י העותר בקשה למתן היתר לשם גידור הגן וחציצה מהכביש הראשי, וכן הרחיב את הנכס עד לגבול בניית השכן. דהיינו, העותר הקדים מעשה לבקשה לקבלת היתר, הן בעניין השימוש החורג בנכס והן בביצוע הבנייה. הנימוק להתנהלות זו, היה כי לאורך הרחוב בו נמצא הנכס נבנתה ע"י השכנים גדר אשר ביחס אליה ניתן היתר (סעיף 36 לעתירה). עוד טוען העותר כי המשיבה נוקטת באכיפה סלקטיבית וכי "כמעט כל בית אב בנה תוספות והרחבות". אולם, בסעיף 50 לעתירה מצויינות רק שתי דוגמאות להיתרים לבניה זהה שניתנו תוך אפליית העותר. העותר מפרט את ההליכים בהם נקט בנסיונותיו לקבל היתרים ומפנה אצבע מאשימה כלפי המשיבה, המפלה אותו לרעה מול שכניו, ומבקש כי בית המשפט יעניק לו את הסעדים המבוקשים בשל טעמים אלה. תשובת המשיבה המשיבה סבורה כי יש לדחות העתירה על הסף, בשל חוסר נקיון כפיים, ובשל אי הצגת העובדות במלואן לפני בית המשפט, וזאת לנוכח טענתו של העותר בסעיף 40 לעתירה לפיה בשנת 2010 ניתנו היתרים לשכניו, בעוד שלמעשה השכן הגר בדירה המצויה מעל דירת המבקש קיבל היתר בניה בשנים 1972-1971 והשכן הגר בדירה הצמודה לדירת המבקש קיבל היתר בניה בשנת 1980. עוד נאמר בתגובה כי גם טענת העותר לפיה מבוצעת על ידה אכיפה סלקטיבית, אינה נכונה, מאחר שנגד שכנו הצמוד של העותר, יעקב שמיר, הוגש כתב אישום בשנת 2012 בגין בניה ללא היתר, והוא הורשע והוצא נגדו צו הריסה. המשיבה מציינת מקרה אחד בלבד בו ניתן היתר בניה בשנת 2007, בכתובת סמוכה לכתובתו של העותר, אלא שלטענתה היתר זה ניתן על בסיס הנחה שגויה לפיה הועדה רשאית להעניק היתרי בניה על סמך התחייבות של מקבל ההיתר כי לא יסרב לפינוי לכשיגיע ולא יתבע זכויות בניה על סמך היתר זה. פתרון זה נמצא כשגוי והיתרים נוספים לא ניתנו. עוד נטען ע"י המשיבה כי בית משפט זה אינו מוסמך להורות על עיכוב ביצוע צו הריסה, וזאת בהסתמך על הוראת פרט 10(א) לתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים המחריג את פרק י' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, הכולל את סעיף 205 שעל פיו הוצא צו ההריסה, מה גם שצו ההריסה הפך חלוט לאחר מחיקת הערעור. באשר לסעד של מתן הוראה לועדה המקומית לתכנון ולבניה להעניק לעותר היתר בניה, נטען כי בית המשפט אינו רשאי להורות לועדה לפעול בניגוד לחוק, מאחר שעל פי התוכנית החלה על הנכס, הנכס מיועד להריסה לצרכי דרך ולא ניתן להוציא לגביו היתר בניה. באשר להחלטות ועדת חד"ד טוענת המשיבה, כי הועדה פעלה במשך כשנתיים וחדלה מפעילותה, מאחר שלהחלטותיה לא היה תוקף משפטי והיא לא היתה מוסמכת להורות על מתן היתרי בניה. מעבר לדרוש יצויין, כי בהחלטתה של ועדת חד"ד מיום 04.01.10 הומלץ על מתן היתר לגדר הקיימת בלבד, ולא לאשר שינוי או תוספת. דיון בטרם אבחן את טענות העותר אחת לאחת, יובהר כי לא אדון בטענות וראיות חדשות שהוגשו במסגרת הסיכומים. את עתירתו מבסס העותר על טענת אפליה ואכיפה בררנית. בכתב העתירה הובאו על ידו שלוש דוגמאות קונקרטיות בלבד, אליהן התייחסה המשיבה בתגובתה. למרות האמור לעיל, צירף העותר לסיכומיו מכתב שנשלח לאשתו על ידי סגן ראש העיר אביהוא בן משה. מעבר לעובדה שלא ניתן לצרף מכתבים כראיה, מכתב זה לא הוגש במסגרת העתירה. עוד צירף העותר כתבה, שלא צויין היכן פורסמה, והמתייחסת לחריגות בניה שהוכשרו כביכול על ידי העיריה. למותר לציין, כי כתבה עיתונאית אינה יכולה לשמש ראיה בהליך משפטי. הגדיל העותר לעשות וצירף לסיכומיו עשרות צילומים של מבנים וגדרות, להם הוסיף כיתוב והבהרות. צילומים אלה לא צורפו לעתירה. משכך לא אתייחס ל"ראיות" הנוספות הללו כמו גם "להצעתו" של העותר שבית המשפט יצא לבדוק במו עיניו את המצב בשכונה, מכיוון שהעותר חושש ליתן פרטים אישיים של עברייני הבניה האחרים. טענות הסף חוסר נקיון כפיים סבורה אני כי דרך הצגת העובדות על ידי העותר מטעה ומגמתית. העותר טוען להפרות חוק בהיקף נרחב בשכונתו, מבלי לציין מי הם אותם מפרי חוק. מתגובת המשיבה מסתבר כי ביחס לאחד השכנים הוגש כתב אישום והוא אף הורשע. שכן נוסף קיבל היתר בשנות ה-70, ואילו באשר לשכן שלישי אכן הוצא היתר, אולם על פי הנטען, ההיתר הוצא מחמת טעות, ומשזו הובררה לא הוצאו היתרים נוספים. גם הגדרת נשוא העתירה נעשה באופן מעורפל ומטעה, כפי שציינתי לעיל, מכיוון שאין עסקינן בגדר בלבד אלא במבנה נוסף בחצר הבית ועבודות בנייה נוספת שבגינן הוגש כתב אישום באפריל 2012 שמשום מה לא בא זכרו בעתירה. למרות האמור לעיל, אין אני דוחה העתירה מטעם זה בלבד, מאחר שיתכן ויש מקום לסבור שמדובר בניסוח לא מדוייק בלבד ולא בהטעייה מכוונת. חוסר סמכות עניינית לא מצאתי בסיכומי העותר כל התייחסות להוראת חוק בית המשפט לעניינים מינהליים הקובע בפרט 10(א) לתוספת הראשונה כי בית המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בענייני תכנון ובניה, למעט לפי פרק י' שכותרתו עבירות ועונשין. צודקת ב"כ המשיבה בטענתה שבית משפט זה אינו מוסמך לדון בעיכוב ביצועם של צווי הריסה שניתנו על פי פרק י' לחוק הנ"ל, מה גם שצו ההריסה הפך חלוט לאחר שהעותר חזר בו מערעורו. אפליה ואכיפה בררנית למרות הניסוחים המתלהמים בסוגיה זו, העותר הפנה לשלושה מקרים קונקרטיים בלבד. ביחס לשניים מהם הוכח כי אין ממש בטענתו לפיה ניתנו היתרי בניה בשנת 2010. באשר למקרה השלישי בו על פי טענת המשיבה ניתן היתר מחמת טעות משפטית, אכן יש להצטער על כך, אולם אין כל הצדקה שבית משפט זה יורה על הנצחתה של התנהלות מוטעית. משלא הוכח כי ניתנו היתרים נוספים לנכסים שעל פי התוכנית החלה עליהם מיועדים לפינוי, סבורה אני כי לא ניתן להתייחס לטענות שאינן מפנות למקרים ספציפיים רק על סמך אמירות כלליות על הפרות חוק ואכיפה בררנית שעה שלא ניתן לבדוק עניינית כל מקרה לגופו. נסיונו של העותר ליצור אווירה של התנהלות מפרת חוק של התושבים שאינן מטופלות על ידי הרשויות, מחד גיסא ומתן היתרים לאחרים, בניגוד לתוכנית מאידך גיסא לא יצלח מאחר שעליו מוטל להראות כי במקרים זהים לשלו ניתנו היתרים למרות שהשטח מיועד לפינוי והריסה או להפנות לאותם מקרים בהם הפרת חוק לא טופלה על ידי המשיבה. שלוש הדוגמאות שהוצגו על ידו אינן תומכות, כאמור, בטענותיו. עוד יובהר כי גם בהנחה שהמשיבה אכן העניקה רשיונות לחלק מן התושבים ולא אכפה את החוק על אחרים, אין בכך כדי להצדיק הפרות חוק באישור בית המשפט. כפי שנקבע בבג"צ 301/69 יצחק שמילוביץ ואח' נ' עיריית תל אביב יפו ואח', פ"ד כד (1) 302, 305: "במקרה כזה, לא תעמוד לאזרח טענה על אפליה אך ורק משום שמה שהוא מבקש כעת או משהו דומה לו, הותר לפנים לאזרח אחר. שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעקרון של אי אפליה. יתרה מזאת: אפילו מה שנעשה עד כה היה כדין וכשורה, מותר לרשות בענין כמו זה שלפנינו, לומר ברגע מסויים: 'עד כאן ולא יותר. מלאה הסאה ואין להוסיף עליה'". ראו גם ע"פ 3633/11 הול דר ליסינג בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה (26.05.11): "זאת ועוד, אף אם לכאורה יש ממש בטענת האפליה, הרי שאין בכך בהכרח כדי ללמד כי אף המערערת זכאית לקבל את ההיתר המיוחל. כבר נקבע כי אפליה לטובה של אחד אינה מקימה לאחר הטוען כי הופלה לרעה זכות לקבל את ההטבות שניתנו לראשון. אכן, לרשות המנהלית הזכות לומר 'עד כאן ולא יותר', כדבריו של השופט צ' ברנזון [בג"ץ 301/69 שמילביץ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד כד(1) 302, 305 (1970)]". יפים לענייננו גם דברי כב' השופט רובינשטיין ברע"פ 6136/12 ימין בן זקן נ' מדינת ישראל (04.09.12): "אשר לטענת האפליה, אצטרף בנסיבות לדברי בית המשפט לעניינים מקומיים, 'גם אם היה ממש בטענת המשיבים [המבקשים - א"ר], הרי שלא היו יוצאים נשכרים. שכן הסעד עבור אכיפה לא שוויונית אינו במתן היתר למבנה בשטח ציבורי פתוח, אלא בהנחיית הרשות לפעול לאכיפתו השוויונית של החוק' (עמוד 10; ההדגשה הוספה - א"ר). כללם של דברים; הגישה לבניה בלתי חוקית, בכל רקע סטטוטורי, היא גישת בית שמאי, וככלל, בכפוף לנסיבות בעלות ייחוד, יד האינטרס הציבורי הרחב על העליונה, כדי שלא לעודד הקדמת 'נעשה' ל'נשמע' (ראו בג"ץ 8779/09 אילטוב נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז)". כך נקבע בבג"צ 932/98 המועצה המקומית תל מונד נ' ועדת המשנה למעקב ובקרה על תוכנית מתאר ארנית משולבת לבניה לפיתוח ולקליטת עלייה פ"ד נה (1) 649, 653: "מצב דברים זה נדון בבג"ץ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר [1]. זהו מצב דברים שבו פלוני ואלמוני אינם זכאים לקבלת היתר (בענייננו, אינם זכאים לאישור תכנית בנייה ללא אישור של המועצה הארצית), אך פלוני זכה להיתר. האם בשל כך בלבד זכאי גם אלמוני להיתר? ההלכה היא, שאפילו אם קיימת הפליה בין השניים, כל שזכאי לו אלמוני במקרה כזה הוא לביטול ההפליה, על-ידי שלילת ההיתר מפלוני. אך הזכות לביטול ההפליה אין בה להקנות לאלמוני זכות לקבלת היתר, זכות שהדין אינו מאפשר להעניקה". החלטת ועדת חד"ד העותר אינו מפנה לאסמכתא מכוחה ניתן תוקף משפטי להמלצות ועדה זו, שפעילותה אינה מעוגנת בהוראת חוק התכנון והבניה. ועדת חד"ד הוקמה על מנת לסייע לתושבים בפתרון בעיות שנוצרו עקב התוכנית, אשר אינה מבוצעת בפועל, אולם כפי שטוענת ב"כ המשיבה סמכותה מוגבלת למתן המלצות בלבד, אך הסמכות להחליט ביחס למתן היתר נשארה בידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה הפועלת על פי חוק. הגנה מן הצדק הגנה מן הצדק מוגדרת בסעיף 49(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982. במסגרת הטענות המקדמיות אותן רשאי נאשם להעלות בהליך פלילי והיא חלה באותם מקרים בהם: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". על פי מיקומה של הטענה בספר החוקים מדובר בטענה מקדמית אותה רשאי נאשם לטעון לאחר תחילת המשפט, ומעצם טיבה וטבעה מדובר בטענת הגנה ולא בעילת תביעה עצמאית בגדרה של עתירה מינהלית. יתרה מכך, לנאשם ניתנו שתי הזדמנויות להעלות את טענות האפליה והאכיפה הבררנית במסגרת ההליכים הפליליים שננקטו נגדו, אולם למרות שלבית המשפט לעניינים מקומיים יש הכלים לבירורה של טענה זו, בחר מנימוקים השמורים עמו, שלא לעשות כן. סמכות בית המשפט להתערב בהחלטות ועדת התכנון והבניה כפי שצויין לעיל, התוכנית החלה על הנכס אינה מאפשרת מתן היתר בניה, מכיוון שהנכס מיועד לפינוי לצורך סלילתה של דרך על פי התוכנית ר"ג/1041 אשר פורסמה לתוקף בשנת 2005. משכך, מחוייבת המשיבה לפעול על פי התוכנית. למרבה הצער, מאז הפקדת התוכנית ועד היום לא קודם יישומה והתושבים אכן שרויים במצוקה בשל חוסר יכולתם לשפר את תנאי מגוריהם. אין חולק כי ראוי היה שהמשיבה תעשה כל מאמץ לאישורה של תוכנית חדשה שתענה על צרכי השכונה. אולם, אין באמור לעיל כדי להצדיק התערבות בית המשפט בשיקול דעתן של ועדות התכנון והבניה. כפי שנקבע ברע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב יפו נ' מוסא דכה (22.01.09): "אכן, המצב של עצלתיים בביצוען של תכניות, כמו במקרה זה, הוא רעה חולה, ונשוב לכך. אך אין מרפאים רעה חולה ברעה חולה לא פחות, בפתיחת פתח להפקרות, ל'איש הישר בעיניו יעשה'; שהרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ברוחב יריעתו, ללמד - כביכול - על הכלל יצא. משמעות פסק הדין, אם יעמוד על כנו, הוא כי כל החפץ ליטול את השם ייטול. קרי, בכל מקום, ואין זה המקום היחיד בישראל, שבו ישנה איטיות (לעתים מרגיזה ואף מקוממת) בהליכי בניה, יבנה הבונה כחפצו, ומשתבוא גאולת הליכי התכנון יבוא גם יום 'עשיית סדר' בבניה הלא חוקית; ועד אז - כך עולה - ישגשגו המבנים הבלתי חוקיים, גדולים וקטנים. אחריותו של בית המשפט גדולה מזה. על כן לא נוכל ליתן יד לכך. ... כאמור, משמעות פסק דינו של בית משפט המחוזי, שובה לב באשר יהא בניתוחיו המעמיקים באשר לזכות הקניין, היא פשוטה: הדין שמקרין פסק הדין עלול לחול בכל מקום שבו בשל קשיי תכנון כאלה או אחרים אין היתר בניה, וניתן איפוא לבנות 'זמנית' שלא כדין, 'עד שירחיב'. אין להלום זאת. בנידון דידן המדובר בדירת מגורים, וכך יתארו כל בונים בלתי חוקיים הטוענים לבניה לשם דיור; אחרים יתלו זאת בפרנסה, גם אם מדובר בשימוש חורג בקרקע חקלאית. הנה איפוא דומינו; מה יהא על שכנו של המשיב ושכן שכנו והאיש ברחוב השני? לכל אלה אין בית המשפט המחוזי נותן תשובה, והאמירה כי הנושא יהא תלוי ועומד עד להסדרה מזמינה עוד ועוד בונים לא חוקיים, והפעם בהכשר בית המשפט רחמנא ליצלן". לאור האמור לעיל, החלטתי לדחות את העתירה. לנוכח הבעייתיות במתן ההיתרים אותה פירטתי לעיל, אין אני מחייבת את העותר בהוצאות העתירה.בניהעירייההיתר בניה