פיצויים על תפיסת בית על ידי צה"ל 1. עניינה של התביעה הוא תפיסה של הנתבעים את ביתם של התובעים המצוי בכפר אכתאבא לתקופות שונות בשהייה בו של כוחות הביטחון שפעלו באזור טול כרם שהתובעים דורשים פיצוי בגין נזקיהם עקב כך. עיקר טענות התובעים: 2. התובעים 1 ו-2 בני זוג והורים לילדיהם הקטינים , התובעים 3-6 . התובעים מתגוררים לטענתם בבניין בן 4 קומות בכפר אכתבא המצוי בנפת טול כרם, בסמוך לכביש המוביל משכם למחנה הפליטים נור - אל- שמס ( להלן - "הבית"). התובעים טוענים כי ביום 20/10/01 נפגע הבית כתוצאה מאירוע ירי של הנתבע 2 . חלקו נשרף וכן ניזוק חלק מתכולת הבית. בסמוך לאותו אירוע ירי , ביום 21/10/01 נכנסו חיילי צה"ל לבית. לאחר עריכת חיפוש בבית , נאלצו התובעים לעזוב אותו בהוראת החיילים והם עברו לגור בעיר טול כרם, למשך חודש ימים. ביום 22/10/11 נערך חיפוש נוסף ע"י החיילים בקומה העליונה בבית בעת שהם התגוררו עדיין בטול כרם והבית, נתפס בשנית עד ליום 16/11/01 ונגרם נזק לתכולתו. ביום 18/1/02, נכנסו החיילים לביתם ועריכת חיפוש בלבד וביום 21/01/02 השתלטו החיילים על הבית והתובעים נדרשו לעבור לגור למשך יממה בחדר אחד בלבד קומת קרקע בבית . החיילים, עזבו את הבית ללא הודעה כלשהי לתובעים, למחרת היום. 3. התובעים טוענים כי פעולותיהם של הנתבעים כמובא לעיל, נעשו מבלי שהוצג בפניהם היתר כדין לתפיסה (סעיפים 6-13 לתצהירו של התובע) ועם שובם לבית, גילו כי נגרמו לבית נזקים ואנדרלמוסיה ואף נגנבו ממנו כספים במזומן בסך של 13,000 ₪; 5,000 דינר ו- 750$. 4. התובעים הוסיפו וטענו כי היו תפיסות נוספות של הבית לפרקי זמן קצרים , למשך יום עד ימים ספורים, בחודשים אפריל - מאי 2002 ובינואר, אפריל ומאי 2003 אשר גרמו להם לבהלה קשה עקב איומי החיילים על המשפחה במסגרת התפיסה גם זאת מבלי שהוצג צו כדין (סעיף 15 לתצהירו של התובע). 5. לטענת התובעים אירוע הירי לביתם, אילץ אותם לפנותו מיושביו ולאחר התפיסה הראשונה, יום למחרת אירוע הירי, הם נאלצו לעבור להתגורר בטול כרם למשך חודש וחצי . בכך, נגרמו להם הוצאות בסך 250 דינר ירדניים (חוזה שכירות צורף כנספח כ"ב לתצהירו של התובע). הערכת נזקי תכולת הבית עקב פעולות הנתבעים היא בסך של 15,905 ₪ הכולל ציוד ביתי ובכלל זה טלוויזיה, מחשב וכן פרטי ריהוט. בנוסף נגרם נזק למבנה , למזגן ולמערכת החשמל שהוערך בסך של 23,700 ₪. התובעים טענו לזכותם לקבל דמי שימוש ראויים עבור הבית בגין תקופות השהייה של החיילים בבית שהוערך בסך של 20,000 ₪. עיקר טענות הנתבעים: 6. הנתבעת, טענה להגנתה כי אכן הייתה תפיסה של הבית , להבדיל מהסגת גבול, בתקופות בהן היו אירועי טרור קשים במדינת ישראל שדרשו בצוע פעולות מלחמתיות לסיכול הטרור. לצורך ביצוע של אותן פעולות בלבד בוצעה תפיסה של הבית, ככל שיוכח כי אכן היתה תפיסה. פעולותיה באכתאבא ובבית הן בגדרה של פעולה מלחמתית כמשמעה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות מדינה) תשי"ב - 1952 (להלן- "החוק") ובהתאם לכך, הם רשאים לתפוס מקרקעין לצורכי מלחמה. ככל שיוכיחו התובעים כי נגרמו להם נזקים, פעולת המדינה הינה בגדר "מעשה מדינה"(act of state) . בהתאם לכך, היא פטורה מאחריות בגין פעולותיה בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק ואינה חייבת גם בתשלום פיצוי בגין השימוש בבית לפי אמנת האג. 7. הנתבעים הכחישו כי בצוע פעולות כלשהן בזדון או בחריגה מהוראות בקשר לתובעים. אירוע הגניבה מוכחש וככל שיוכח כי ארעה גניבה, האחריות לכך אינה מוטלת עליהם לאור נהליהו והנחיותיו של הנתבע 2 לחיילים, האוסרות על נטילת דבר כלשהו מבית שנתפס או שנערך בו חיפוש. ככל שהוחרם רכוש, הדבר נעשה מחשד שהוא ישמש ארגוני טרור. הנתבעת הוסיפה וטענה כנגד מיעוט פרטים בקשר לנזקי התובעים בכתב התביעה באופן שפוגע ביכולתה להתגונן כראוי וכנגד שיהוי בהגשתה באופן שפגע בראיותיה. בדומה לכך, התאפיינו פניותיו של התובע 1 אליה עובר להגשת התביעה במיעוט פרטים באופן שהכביד והיקשה על בירורן ואין להלין כנגד אופן חקירתה את האירוע עקב כך. המסגרת הנורמטיבית: 8. סעיף 5 לחוק קובע: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה ע"י פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל ". תיקון מס' 4 לחוק המזיקים האזרחיים, תשס"ב - 2002 (להלן-"התיקון לחוק") נכנס לתוקף רק ביום 1.8.02 . עובר לתיקון לחוק ,לא הוגדרה "פעולה מלחמתית" בחוק . בתיקון, בסעיף 1 לחוק ,אשר חל בעניינו רק על חלק מהאירועים נושא התביעה, אלו שקרו בשנת 2003 נקבע : "פעולה מלחמתית"- "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור , במעשה איבה או התקוממות , וכן פעולה לשם מניעת טרור , מעשה איבה או התקוממות שנעשתה בנסבות של סיכון לחיים או לגוף". לפני התיקון לחוק , הוגדרה פעולה מלחמתית בפסיקה שניתנה בערכאות השונות אשר התאפיינה בשוני בפרשנות של המונח, כאשר ניתן למצוא פרשנות מרחיבה ומצמצמת שלו. בעניינינו, עסקינן בתקופה לאחר שניתן פסק הדין המנחה בו אופיינה פעולה מלחמתית בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(4)1 , עמ' 9 (להלן- "עניין בני עודה") בנוגע לאירוע שארע, הרבה לפני שהוכנס התיקון לחוק . בפסק דין בני עודה נקבע: "במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה , את מקום האירוע, את משך הפעילות , את זהות הכוח הצבאי הפועל , את האיום שקדם לה ונצפה ממנה את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע". לפי ההלכה הפסוקה, יש לבחון את אופי הפעולה אם הוא מלמד על פעילות מלחמתית לפי הנהוג ונעשה במלחמה, גם אם לא הוכרזה מלחמה במועד קרות האירוע ( ע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים נ' חייט, פ"ד י"ד(3) 1609 (1960) ; ע"א 4112/09 זגייר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון3.1.12). מארב שהכין הצבא, גם הוא הוכר כפעולה מלחמתית שכן, תכליתו לפגוע באויב שעלול להופיע ( ע"א 542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"א(2)552(1977);ע"א 1864/09 סכאפי נ' מדינת ישראל7.9.11 ; ע"א 1459/11 עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ' מדינת ישראל ואח' 16.6.13 , להלן- "עניין חרדאן"). המבחן אם כן, הוא מבחן הפעולה לפי אפיוניה ולא מבחן קיומה של מלחמה בפועל. בהתאם לכך, היכן שקיימת הפוגה במלחמה אי אז ,תיבחן הפעולה לגופה אם היא בגדר פעולה מלחמתית אשר לגביה עומדת למדינה החסינות בסעיף 5 לחוק ( רע"א 1042/07 עלוואנה נ' מדינת ישראל 17.3.10 ). 9. בהתאם לכך, אין לבחון את התנהגות הנתבעים לפי מבחן ההתרשלות ומבחנו של האדם הסביר בכללה על פי דיני הנזיקין כי אם לפי מבחנו של חוק הנזיקים האזרחיים בהתחשב בסיכון המיוחד שעשוי להביא לביצוען של אותן פעולות. "חזקת ההתרשלות המעוגנת בסעיף 38 לפקודת הנזיקין אין לה ככלל תחולה "בתנאים קשים של חירום ולחץ - כגון מצב שבו כוח חיילים עומד תחת איום ועושה שימוש בנשק על מנת למלא את תפקידו ולשמור על חיי אנשיו" (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אלעבד נ' מדינת ישראל (פיסקה 17 לפסק הדין של כב' השופט א' ריבלין, 6.2.06 ; רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' עאטף נאיף אלמוקסי 21.3.12 , בג"ץ 8276/05 עדאללה נ' שר הביטחון[ ] 12.12.06 וראו בעניין חרדאן , בסעיף 27 לפסק הדין של השופט י' עמית). 10. בהתאם לכך , על מנת להכריע בשאלת אחריותם של הנתבעים לאירוע הירי ולתפיסה וכן לנזק שנטען שנגרם בגינם, יש לסווג תחילה את הפעילות של הנתבעים בהתאם למסכת העובדתית שהובאה בפני בבחינת נסיבותיה, אם היא נכנסת לגדריה של "פעולה מלחמתית" לגביה חלה חסינות מפני תביעת נזיקין מכוח סעיף 5 לחוק. המסכת העובדתית: 11. תא"ל רוני נומה שלפי עדותו פיקד על החיילים שהיו באכתאבא במועדים נושא התביעה בהיותו מפקד בצנחנים אמר בעדותו כי אותה תקופה, הייתה תקופת לחימה בטרור הפלסטיני שיצא לישראל משלוש ערים ובכללן מטול כרם. יציאת הטרור מטול כרם, הביאה לדבריו לריבוי פיגועים בנתניה וחדרה, הסמוכות לטול כרם. על רקע זה, נדרשו כוחות צה"ל לבצע פעולות למיגורה של תשתית המתאבדים בטול כרם ובמחנה הפליטים הסמוך אליה , נור -א- שמס (עמ' 42 שורות 5-13 וסעיף 8 לתצהירו). אכתאבא , היא שכונה צפונית של טול כרם וחולשת על מחנה הפליטים נור א שמס (עמ' 47 שורות 12-15). קצין אג"מ סא"ל נ' בר-און בחטיבה מרחבית אפרים אשר אכתאבא הייתה תחת אחריותו ופיקודו אמר בתצהירו כי בתקופה הנדונה החל מ- 11/10/01 נערך מבצע צבאי רחב היקף באזורים שונים ביהודה ושומרון ובכלל זה באזור טול כרם. המבצע נערך עקב ריבוי אירועי טרור עובר לאותה תקופה ולאחר רציחתו של השר רחבעם זאבי ז"ל במטרה, למגר ולסכל פיגועים כנגד מדינת ישראל וכוחות הביטחון. 12. העדים מטעם הנתבעים העידו כי במסגרת הפעילות של כוחות הביטחון למיגור הטרור, אכן נתפס הבית ונערך מצור בשטח אסטרטגי, המאפשר שליטה של כוחות הביטחון על מחנה הפליטים הסמוך נור-א- שאמס ועל צירים המובילים לטול כרם, ממנו יצאו מחבלים מתאבדים (סעיפים 5-10 ו-12 לתצהירו של אל"מ נומה , סעיפים 4-7 לתצהירו של סא"ל בראון). לעניין תפיסת הבית העיד אל"מ נומה כי חיילים, שהיו תחת פיקודו באותה העת שהו בבית והוא אף זיהה את הבית בתמונה שהציג בפניו ב"כ התובעים (ת/1). לדבריו, שהיית החיילים בבית הייתה באישורו אך לפרקים , למס' ימים, ולא באופן קבוע. הוא עצמו ביקר בבית באוקטובר 2001 לצורך מתן תדריכים לחייליו (עמ' 47 שורות 3 , 17-30). 13. הבית היה בעל ערך אסטרטגי בשל מיקומו לצורך ביצוע פעולות לסיכול אירועי טרור. מעדותו של אל"מ נומה הוכח כי הבית נימצא במקום גבוה ולפיכך, התאפשרה ממנו שליטה של הכוחות על אכתאבא ואיתור יעדים במחנה הפליטים הסמוך. בנוסף הוכח מהעדויות כי ישיבת החיילים בבית נתנה הגנה, ולו גם חלקית, על כוחות הביטחון שפעלו באזור מעבר לאפשרות לזיהוי מקורות ירי לעבר הכוחות והעברת לוגיסטיקה ע"י הנתבע 2 , ללא סיכון יתר, עקב השליטה באזור הסמוך לבית מחמת מיקומו. הבית, שלט על המרחב שנקבע לצורך אתור ארבעה מחבלים מתאבדים שהיה מידע על כוונתם לצאת מחנה הפליטים הסמוך לבית (עמ' 51 שורות 3-12 וראו תמונה ת/1 בנוגע למיקומו של הבית). 14. תימוכין למיקומו האסטרטגי של הבית המעיד שלא לצורך הסגת גבול כי אם לצרכי ביצוע פעולה מלחמתית , מצאתי גם בעדותה של התובעת 2 שהעידה כי החיילים היו בעמדת תצפית על גג הבית (עמ' 24 שורות 4-6) . התובע 1 העיד כי הבית, אכן נימצא על גבעה גבוהה ובמרחק של 2-3 ק"מ ממחנה הפליטים (עמ' 28 שורה 19). 15. תא"ל נומה העיד על ירי לעבר כוחות צה"ל מכיוון טול כרם ואמר כי "חילופי אש היו שם כל הזמן, זה לא מקום סטרילי" (עמ' 53 שורות 28-33). סא"ל ניר דורון אמר בעדותו כי באותה תקופה, היה טרור אמיתי ומלחמה ועשרות הרוגים ופצועים כתוצאה מטרור שיצא מטול כרם. לא ניתן היה להיכנס לטול כרם אלא עם נגמ"שים וטנקים. תנועת הכוחות בעיר, היתה רצופה אירועי ירי והנחת מטענים רבי עצמה כנגד הכוחות שפגעו גם במרחבים מוגנים. היכולת לנסות לסכל את הפעילות החבלנית העוינת ולמנוע את יציאת המפגעים ממחנה הפליטים הייתה כרוכה בתפיסת שטחים סמוכים וכי התפיסה, הייתה לתקופות קצרות ובסיום כל מבצע החיילים עזבו בית שנתפס ( עמ' 43 שורות 9-12, 15-17). לדברי העד, תפיסת הבית שנמצא במקום גבוה בעיר, הבטיחה שליטה טובה יותר והגנה כלשהי לחיילים שכן הבית עצמו, לא מוגן לחלוטין (עמ' 42 שורות 10-12). 16. התובעים 1 ו-2 לא סתרו בעדותם את ראיות הנתבעים בנוגע לאופי הפעילות של כוחות הביטחון באכתאבא ובסמוך אליה כמו גם, בנוגע למצב הביטחוני הקשה ששרר באותה תקופה , רצופת פיגועים בתחומי המדינה ובפרט בערים הסמוכות לטול כרם. הוכח כי באותה עת, היה חשש אמיתי מפני אירועי טרור נוספים שלפי מידע שהיה בידי הנתבעים היו מתוכננים לצאת גם מהעיר טול כרם הסמוכה לאכתאבא. התובעת 2 העידה כי נכנסו טנקים לאכתאבא וכי שררה אווירת מלחמה. נשמעו קולות פיצוץ וטנק חנה בסמוך לבית (עמ' 14 שורות 4-9, 28-29). בדומה לכך העיד התובע 1 על כניסת טנקים לעיר, הליקופטרים ואפאצ'י שפעלו במקום והעיד גם על כיבוש של האזור (עמ' 28 שורות 31-33). 17. ממכלול הראיות השתכנעתי כי עסקינן בפעולה מלחמתית לפי מבחניה השונים. זאת אני קובעת הן לאור המצב הביטחוני הקשה ששרר בתקופות הרלוונטיות לתביעה, הן לפי מטרת הפעילות באכתאבא שנועדה למגר ולסכל אירועי טרור משהוכח כי היה חשש ליציאת המפגעים מאזור טול כרם לתחומי ישראל אשר יצר סכנה לאזרחי המדינה. בנוסף, אופי הפעילות שבצעו כוחות צה"ל , מלמד על מבצע רחב היקף ולא על אירוע נקודתי או פעולת שיטור רגילה כי אם על פעילות מלחמתית, כאמור. במסגרתה, נעשה שימוש בכוחות גדולים כפי שעולה מהעדויות ובאמצעי לחימה המתאימים לפעילות מלחמתית (כדוגמת טנקים ומסוקים). כך גם, הוכח כי היה סיכון לכוחות הביטחון עקב ירי והנחת מטענים באכתבא שגרר אחריו פעילות מלחמתית על מנת להבטיח את שלום החיילים. 18. בהתאם לכך, אני קובעת כי הפעילות של הנתבעים באכתבא ובסביבותיה היו בגדר פעולה מלחמתית לגביה חל פטור מאחריות לפי הוראת סעיף 5 לחוק. למרות קביעותיי אלו ולמעלה מן הצורך בחנתי את אירוע הירי לעבר ביתם של התובעים. התובעים טענו כי נורה פגז ע"י הנתבע 2 לעבר ביתם וגרם לנזקים לבית, לתכולתו ולעזיבתם את הבית. הנתבעים מצדם, הכחישו כי נורה פגז על ידי כוחות צה"ל לעבר הבית או כי נגרם לו נזק בגינם. לא סביר שיהיה ירי של הנתבע 2 לעבר הבית, בשעה שחיילים מצויים בסמוך אליו במסגרת פעילותם באכתאבא ובסמוך ביותר לבית. התובעים 1 ו-2 , לא דיווח להם על הירי בזמן אמת ואף לא התלוננו על אתר על הגניבה מהבית בסמוך לאירוע (סעיף 15 לתצהירו של אל"מ נומה) ובכך, פגעו באפשרות שלהם לחקור את האירוע הנטען. 19. מעדותה של התובעת ותצהירה ומעיון בתמונות הבית שהגישו התובעים הוכח כי אכן נראו סימני שריפה בתוך הבית. יחד עם זאת, לא ניתן ללמוד מתוצאות השריפה וסימניה בבית כי הפגיעה בבית הייתה פגיעה של פגז . לא הוצגו סימני ירי בתמונות הבית או תוצאות בדיקה של מומחה לזיהוי סימני הירי, המאופיינים בירי של פגז דווקא. אין ללמוד מהתמונות על חדירה של פגז דרך קיר חיצוני של הבית או על סימני חדירה של פגז לקירות פנימיים. כל שהוצג, הוא סימני שריפה וללא סימני שאריות של פגז או ממצאים אחרים שנאספו מהבית שיעידו על פגיעת פגז. יתירה מכך, לא הוצג בדו"ח של רשויות כיבוי אש הפלסטיני או בדו"ח של משרד השיכון הפלסטיני שהגיעו לבית לפי עדותה של התובעת ממצא כלשהו שיתמוך בגרסתה על אופי הפגיעה מפגז של הנתבע 2 (עמ' 10 שורות 5-6) או על ירי (כדוגמת איתור קליעים) כי אם בדבר סימני שריפה (עמ' 10 שורות 24-25 ראו דו"ח ת/1 של כיבוי האש). 20. התובעים העידו כי הם לא ראו פגיעת הפגז בקרות האירוע שכן הם שהו מחוץ לבית באותה העת, למרבה המזל. התובעת 2 , לא שללה את האפשרות שהיה ירי ולאו דווקא של פגז, באומרה כי ראתה סימני פגז וכי יתכן שהיה ירי ( עמ' 15, ראו עמ' 53 בעדות נומה). יתירה מכך, מהעדויות של תא"ל נומה וסא"ל בראון כמובא לעיל, הוכח כי כוחות צה"ל פעלו באכתאבא בהיקף גדול בהיותו מקום אסטרטגי לשליטה מרחבית טובה על מחנה הפליטים ושכונות שונות בטול כרם. משכך, לא סביר הוא ואין סיבה נראית לעין שתביא לירי פגז לבית תוך יצירת סיכון אמיתי לחיילים שפעלו שם (עמ' 42, עמ' 52-53). מה גם , שלא נטען ולא הוכח שהיה חשש להסתתרות מחבלים בבית שיגרום לנתבעים לירות לעברו. 21. עוד אוסיף כי לא עלה בידי התובעים לסתור את גרסת הנתבעים לפיה היו חילופי ירי רצופים בעימותים בין הפלסטינאים וכוחות צה"ל . לפיכך ומבלי שאקבע מסמרות בעניין, השריפה בבית יכול שנגרמה מירי מצד הפלסטיני בידיעתו כי כוחות צה"ל מצויים בגבעה בה מצוי הבית או מחששם להימצאות הכוחות בבית גופו ושמא, מירי בטעות של הפלסטינים לעבר הבית במהלך הירי לעבר כוחות צה"ל. 22. בנסבות אלו, לא עלה בידי התובעים להרים את הנטל להוכיח כי היה ירי של פגז לעבר ביתם וכי הנתבעים אחראים לירי לעבר ביתם. בהתאם לקביעותיי, נדחית תביעתם לנזקיהם עקב השריפה בבית. אירוע הגניבה: 23. התובעים 1 ו-2 טענו בתצהיריהם כי נגנבו סכומי כסף שונים מביתם וכן אקדח של התובע. התובעת בחקירתה, לא ידעה לומר כמה כסף היה מונח בביתם ומה הסכום שנגנב (עמ' 19 שורות 13-15 ו- 33). כל שהיה בידיעתה הוא על כך שהתקבל אצלם בעבר סכום כסף לפיצוי בגין תאונה שארעה לבתם הקטינה בסך של 17,000 ₪. (עמ' 20 שורות 7-8). לדבריה , הכסף היה מונח בתיק המצוי מתחת למיטה בבית. בעדותה, העלתה לראשונה התובעת 2 טענה שלא הובאה בכתב התביעה ובתצהירי התובעים לפיה לא ניתנה להם הזדמנות להוציא חפצים מהבית עם עזיבתם אותו עקב התפיסה והמעבר שלהם לטול כרם (עמ' 21 שורות 1-21) והגניבה התרחשה בתפיסה הראשונה של הבית ולא בתפיסות המאוחרות לה (עמ' 22 שורה 2). התובע העיד כי התקבל פיצוי בסך של 13,000 ₪ וכי היה לו בביתו סך של 17,000 ₪ ממנו נגנב רק סך של 13,000 ₪ וכי נותר בבית סך של 4,000 ₪ (עמ' 34 שורות 29-32). 24. קיים קושי בגרסתה של התובעת לפיה לא התאפשר להם לפנות חפצים ופריטים יקרי ערך לרבות כסף ואקדח , עם תפיסת הבית. ככל שכך היו פני הדברים, צפוי היה שהתובעים יוכיחו בהצגת קבלות כי הם נאלצו לקנות ביגוד וכל כיוצ"ב לצרכי היומיום שלהם לתקופת שהייתם בטול כרם עקב התפיסה למשך למעלה מחודש ימים . עדותה של התובעת בנדון, לא עשתה עלי רושם מהימן בנסבות אלו מה גם, אי העלאת גרסתה זו בתצהירה מחזקת את קביעתי בנוגע למהימנותה בשאלת מניעת אפשרות להוצאת חפצים מהבית. אין גם ליישב את אי נטילת האקדח מהבית ע"י התובעים ואי הצגת ראיות ע"י התובע 1 ובפרט אישור ממקום עבודתו כשוטר בכוחות הביטחון הפלסטיניים, על גניבת האקדח שניתן לו במסגרת עבודתו , לדבריו. 25. קיים קושי בנוגע לראיות התובעים בשאלת גובה סכומי הכסף שנותרו בבית לאור סתירות בעדויות של התובעים 1 ו-2 כמו גם היעדר ידיעה של התובעת על מלוא הסכומים בהצהירה, ללא ידיעה לגביהם. בנוסף, לא ניתן ללמוד מעדויות התובעים מה סכום הכסף מכספי הפיצויים שנעשה בו שימוש על ידם עובר לאירוע הגניבה הנטען ( עמ' 36 שורה 4) ומה מועד תשלום הפיצוי על מנת לבחון את שאלת מהימנות גרסתם בדבר הנחתו בבית, ולא בבנק משלא ניטען כי ניתן להם בסמוך ביותר לתפיסה של הבית ללא סיפק בידם, להפקידו בבנק. 26. לא הובאו ראיות על מקור הכספים האחרים והתובעת, טענה לראשונה בעדותה כי אחיה המתגורר בחו"ל שלח אליה כספים (עמ' 20). לא הובאו ראיות על העברת הכספים מאחיה אליה , בין אם במסמכי הבנק של האח ובין אם ממסמכי הבנק של התובעים. מעדותו של התובע 1 עולה כי היה חשבון על שמו בבנק האסלאמי וכי הוא משך כספים מהבנק והניח אותם בבית ומבלי, שתמך זאת במסמכים מהבנק (עמ' 35 שורות 29-30). אין ליישב את הנחת הכספים בבית ואי הפקדתם בחשבון הבנק בפרט כאשר לשיטתו של התובע 1 , הוא לא היה זקוק למלוא הכספים לצרכי היומיום של המשפחה. לא השתכנעתי מעדותו של התובע 1 בהשיבו על תהייה זו באומרו כי הכספים היו בבית לצורך מימון עסקת מקרקעין שהתכוון לבצעה. דבר העסקה , לא הובא במסגרת תצהירו וכן לא הוצגו מסמכים שיעידו עליה כמו גם בהבאת עדים שיתמכו בעדותו על קיומה של עסקה. יתירה מכך, לא הוכח בעדותו מהו המועד בו התנהל מו"מ בנוגע לעסקה שילמד על צורך מידי לכאורה, להנחת סכומי כסף לא קטנים בבית ואי הפקדתם או השארתם בחשבון הבנק של התובע. כמו כן, התובע לא ידע לומר מתי לאחרונה ראה את הכסף בבית ולפיכך, עשוי להיות כי נעשה שימוש ע"י אשתו בכספים לצרכי היומיום עובר למועד תפיסת הבית ע"י הנתבע 2. 27. יוער, כי ככל שאירוע הגניבה היה במועד התפיסה הראשונה וכלל גניבה של אקדח וסכומי כסף גדולים, אין ליישב את השיהוי בהגשת תלונה ע"י התובעים רק ביום 8.3.02 ולא בחודש אוקטובר 2001, הוא מועד הגניבה הנטען (נספח ה' לתצהירו של התובע). בכך, נגרם גם נזק ראייתי לנתבעים שבעדותו של תא"ל נומה כי ניתנו הנחיות חד משמעיות לחיילים, האוסרות עליהם באיסור מוחלט ליטול דבר כלשהו מבית שנתפס, על פיצוי היכן שנימצא כי נגרם נזק לבית ועל ענישה חמורה של חיילים שעושים שימוש חלילה ברכוש המצוי בבית שנתפס ע"י הנתבע 2 (עמ' 48 שורןת 20-33 ) 92. לדבריו, אין בידי הנתבעים לחקור את האירוע שנחקר באיחור רב עקב מועד הפנייה המאוחר לגביו, מחמת קושי בבירור באיחור ניכר, של שמות החיילים הספציפיים שהיו בבית במועד הגניבה הנטען ביום 21.10.01 בהיעדר תיעוד לכך ותחלופה של החיילים לפי הצרכים המבצעיים (ראו סעיפים 14 ו-15 לתצהירו של תא"ל נומה , עדותו בעמ' 49 שורות 4-11 ). 28. לאור זאת ומשלא השתכנעתי כי הייתה גניבה בבית בעת התפיסה ולא הובאו ראיות מספיקות להוכחת סכומי הכסף שנטען שהיו מונחים בבית והתהיות שעלו בנוגע לגרסת התובעים בנדון, נדחית התביעה בגין נזקי התובעים עקב הגניבה. התפיסה של הבית: 29. למפקד אזור קיימת סמכות לפי הדין הישראלי והדין החל ע"י הממשל הצבאי בשטחי איו"ש כמו גם לפי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי , לבצע תפיסה לוחמתית ולצורך הגנה על כוחות הביטחון או על תושבים וכן להבטחת שמירה על הסדר והביטחון הציבורי (בג"ץ 10356/02 יואב הס ואח' נ' עיריית חברון ואח'[] 4.3.04, סעיפים 8-9 בפסק הדין של השופטת א' פרוקצ'יה). תקנה 52 לאמנת האג משנת 1907 (להלן-"אמנת האג") מורה כי לא תבוצע תפיסת קרקע בשטח מוחזק אלא לצרכי הצבא ובמטרה להגן על תושבים ישראליים המתגוררים באזור וניתנה לה פרשנות מרחיבה בפסיקה (בג"ץ 24/91 תימרוז נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד מה(2) 325). אמנת האג אף קובעת כי התפיסה כרוכה בתשלום דמי שימוש לבעל הזכויות ל הנכס התפוס. 30 . ככל שעסקינן בצורכי לחימה, יש להחיל לגביהם את הוראת סעיף 23G לאמנת האג לפיה אין חובה לפצות את התופס בתשלום דמי שימוש לבעל הזכויות בנכס עבור תקופת התפיסה. 'צורכי הלחימה', טעונים סיווג ואפיון ולצורך כך, הסתייעתי באפיונים של "פעילות מלחמתית" לפי חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות מדינה). 31. בעניינינו כפי שהרחבתי בבחינת אופי באכתאבא ובאזור הסמוך לה, שהוכח כי היא נועדה לסיכול פעולות טרור ; כללה חילופי ירי וכן הנחת מטענים כנגד כוחות צה"ל אין בידי לקבל את טענתו של בא כוחם המלומד של התובעים לפיה עסקינן בתפיסה שלא לצורכי פעילות מלחמתית ועל בסיס משפטי לחיוב בדמי שימוש. השתכנעתי כי התפיסה נעשתה לצורכי לחימה בהתחשב באופי הפעילות ובהתחשב גם בראיות בדבר החשיבות האסטרטגית של הבית גופו (במיקום גבוה ומבודד יחסית, ראו עדותו של סא"ל ניר דורון, עמ' 42 שורות 10-13) ולאור יעדיה של הפעילות, לצורכי שליטה ממנו על האזור ותצפיות לאיתור יציאת מחבלים מתחומי מחנה הפליטים הסמוך . 32. התובעים טענו בתביעתם (סעיפים 28-28) ובתצהיריהם (וראו גם מכתב התלונה, נספח ה' לתצהיר התובע) כנגד אי הצגת צווי תפיסה בפניהם עובר לתפיסה. בסיכומיהם, טענו לראשונה כנגד אי הוצאת צווי תפיסה כלל והיה בה משום הרחבת חזית אסורה. 33. מעדותו של תא"ל נומה עולה כי יכול שתפיסה נעשתה ללא צווים אך זאת לפרקי זמן קצרים, למשך ימים. התפיסה דנו, נעשתה לדבריו באישורו באופן אישי , בתפקידו כמפקד הגדוד לצורך הפעילות ולפי מיקומו של הבית (עמ' 47 שורות 17-20) . כך גם לגרסתו של סא"ל בראון שלא נסתרה בחקירתו, היה צורך מבצעי בתפיסה של הבית (סעיף 9 לתצהירו ). לדברי סא"ל ניר דורו נדרשת אמנם הצגת צו תפיסה אך "בתקופת מלחמה של ממש, יתכן שקצב תפיסת הבתים ואישורים לא הספיקו לעשות את זה" (עמ' 42 שורה 23 ועל מצב הלחימה ראו עמ' 43 שורות 9-19). ). התפיסה. מתואמת עם המנהל האזרחי והיא נעשית לפרקי זמן קצרים והוא עצמו נותן הוראה לתפוס בתים (עמ' 43 שורות 23-24). 34. על הנתבעים לשמור על כללי המשפט המינהלי ובכלל זה , על הנתבעים ככלל, לדאוג להקפדה על הוצאת צווי תפיסה ערוכים כדין. יחד עם זאת , גם אם לא הוצא צו תפיסה בחתימתו של מפקד האזור או מי שהוסמך לכך אין באי מילוי הדרישה כדי לשלול את היות התפיסה בגדר החוק לאור עיקרון הבטלות היחסית או התוצאה היחסית. יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו , סוג הפגם ואת האינטרס הציבורי אל מול האינטרס של הפרט הטוען כנגד אי חוקיות הפעולה (בג"צ 3081/95 רומיאו נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל , פ"ד נ(2) 177, 194-195; בג"צ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים , פ"ד נג(1) 193, 203 ). " המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא, שבכל מקרה בו נפל פגם משפטי, אם בפסק דין של בית משפט ואם בהחלטתה של רשות מינהלית , בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה , בראש ובראשונה של מהות הפגם ולהתאים את הסעד שיינתן ע"י בית המשפט לכלל הנסיבות" (ע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הראשי הצבאי, פ"ד נה(4) 673,689, סעיף 15 לפסק הדין). 35. בנסבות שבפני משעסקינן, בהוראת תפיסה של הבית שלא הוצג לגביה צו אך הוכח כי ניתנה הוראה בעל פה של מי שמוסמך להורות על התפיסה ( בג"צ 469/83 חב' האוטובוסים המאוחדת הלאומית ואח' נ' שר הביטחון) אין במחדל באי הצגת צו תפיסה להביא לבטלותה של ההוראה שניתנה בעל פה ולקביעה לפיה התפיסה לא הייתה חוקית בהתחשב בנסבות תפיסת הבית, במהלך פעילות מלחמתית ובדחיפות התפיסה בניסיון לסכל פעולות טרור מתוכננות. לפיכך, נדחית התביעה לפיצוי לתובעים בגין התפיסה . 36. אילו הוכיחו התובעים כי התפיסה נכנסת לגדרו של סעיף 52 לאמנת האג, המאפשרת לתפוס חזקה בנכס לצורך צבאי בתמורה לפיצוי בגין השימוש בלבד ולא בגין נזקים עקיפים שנגרמו לבעל הזכויות בנכס עקב התפיסה (ת.א. (י-ם) 9088/07 אסאד ג'ברי נ' מדינת ישראל משרד הביטחון[] 25.8.09 ) בחנתי את שיעור דמי השימוש. התובעים, לא הגישו חוות דעת של שמאי להוכחת שיעור הפיצוי בגין דמי שימוש בסך של 20,000 ₪ לכל תקופת התפיסה. מטענותיהם, בנגוע להוצאותיהם לדמי שכירות לנכס חילופי עבורם לתקופת התפיסה עולה כי הם שלמו דמי שכירות חודשיים בסך של 100 דינר ירדני ששערו לדברי התובע בעדותו הוא 5 ₪ לדינר ירדני (סעיף 29 לתצהירו של התובע). 37. לפיכך, ככל שהייתה קמה לתובעים זכות לפיצוי בגין דמי שימוש החישוב צריך שיהא לפי דמי שימוש בסך של 100 דינר ירדני בחודש לפי מס' ימי התפיסה לגביו טענו . 38. סיכומם של דברים, דין התביעה להידחות. למרות התוצאה אליה הגעתי, איני עושה צו להוצאות לאור הקושי וההכבדה שנגרמו מטבע הדברים לתובעים עקב התפיסה. צבאפיצוייםצה"ל