תביעה כספית שהוגשה על פי חוזה לתשלום יתרות חוב פתוחות, חוזיות, בגין מתן שירותי שמירה לנתבעת. בהליך מקדים ניתנה רשות להגן ורשות להגיש תביעה שכנגד. ביום 25.03.07 הגישה הנתבעת תביעה שכנגד חוזית, נזיקית וביטוחית על סך של 169,323 ₪ כנגד התובעת, מנהלה ובעל מניותיה היחיד וכנגד המבטחת שלה, הראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "המבטחת"). עתירות ב"כ המבטחת להימחק מהתביעה לא נשאו פרי עד להגשת בקשה מוסכמת ביום 19.03.12 לדחות נגדה את התביעה שכנגד. הבקשה נעתרה וביום 22.03.12 נדחתה התביעה שכנגד נגד המבטחת. הטעם שהועלה בהזדמנות הראשונה למחיקה על הסף היה בהקשר להסדר הביטוחי הפנימי בין המבטחת למבוטחת בדבר תנאי של כיסוי ביטוחי בהתייחס לגובה הנזק הנתבע. תיק זה עבר מספר מותבים, כאשר מותב זה הנו השלישי. 2. הצדדים אינם חולקים כי הנתבעת בתיק העיקרי שהיא חברה קבלנית לביצוע עבודות עפר, באתרים שונים (להלן: "החברה") התקשרה ביום 02.08.06 עם התובעת בתיק העיקרי, שהיא קבלן רשום בעלת רישיון תקף למתן שירותי שמירה (להלן: "הקבלן"). הצדדים התקשרו בעסקה למתן שירותי שמירה באתרים אשר יוזמנו על ידי החברה. אין מחלוקת כי נכרת בין הצדדים חוזה, נספח א' לכתב התביעה, ונספח א' לכתב התביעה שכנגד (להלן: "החוזה"). התביעה שכנגד היא לפיצוי על נזקים שלטענת החברה נגרמו לה מאי שמירה באתר העבודה בעיר יבנה (להלן: "האתר") על כלי ציוד מכני הנדסי המשמש לניפוי פסולת בנין (להלן: "נפה") שנגנב מהאתר וגם נגנבו כלי צמ"ה אחרים שהיו באתר, מנועים כלי עבודה וציוד נוסף. נטען גם, לגרימת נזקים ישירים ועקיפים במאות אלפי שקלים חדשים. על פי פרק העובדות בכתב התביעה שכנגד ביום 26.08.06, יום שבת ביום בו החברה לא עבדה באתר, בשעה לא ידועה, פירקו גנבים את המנועים והמשאבות של הנפה ושל דחפור של החברה שהיו באתר. לחברה היה ביטוח הן לנפה והן לדחפור ולפיכך היא תבעה את המבטחת שלה, הפניקס הישראלי חברה לביטוח, בגין נזקיה הישירים, והיא פוצתה על הנזק הישיר למעט מרכיב ההשתתפות העצמית בגין כל כלי. דהיינו, 18,100 ₪ בגין הדחפור ו- 28,607 ₪ בגין הנפה. התביעה היא לפיצוי חוזי בגין החלק של ההשתתפות העצמית (סעיף 11 לחוזה) וכן נזקים עקיפים בסכום כולל, של 120,000 ₪ לפחות (כך במקור - מ' ו') בגין חילוץ הדחפור והנפה, הובלתם למוסך, תיקונם, הצורך לשכור או לרכוש ציוד חלופי עד להשמשת הדחפור והנפה, הובלת הציוד החלופי לאתר, עלות הצוות המלוה, בטלת ציוד ופועלים עד להגעת הציוד החלופי לאתר (סעיף 4.1 לתביעה שכנגד). בתביעה שכנגד אין פירוט של עלות של כל מרכיב. כמו כן, נטען להרמת מסך ההתאגדות בהתייחס לבעל המניות ומנהל הקבלן (הנתבע שכנגד מס' 3). 3. טענות הקבלן בתביעה בתיק העיקרי נגד החברה הם כי על פי החוזה סופקו לחברה שירותי שמירה כדלקמן: - באתר ברקת בחודש 08/06: 168 שעות רגילות + 96 שעות שבת, בעלות כוללת של 12,857.46 ₪. - באתר ברקת בחודש 09/06: 168 שעות רגילות + 72 שעות שבת וחג. על פי החוזה הוסכם כי כל צד רשאי לבטל את החוזה בהודעה מוקדמת של 30 יום מראש, בכפוף לכך שהקבלן רשאי לבטל את החוזה מיד עקב אי תשלום התמורה (סעיף 12 לחוזה). בחודש 09/06 ניתנה הודעה על ידי החברה על הפסקת מתן שירותי השמירה באמצע החודש ולכן נתבעו: 337 שעות רגילות + 144 שעות שבת וחג, בעלות כוללת של 14,051.73 ₪. - באתר נתניה נתבעו : 202 שעות רגילות + 48 שעות שבת בעלות כוללת של 6,962.40 ₪. - באתר חולון נתבעו: 190.5 שעות רגילות + 48 שעות שבת בעלות כוללת של 6,670.13 ₪. - באתר יבנה בחודש 08/06 נתבעו: 231 שעות רגילות + 24 שעות שבת בעלות כוללת של 6,784.47 ₪. - באתר יבנה בחודש 09/06 נתבעו: 70 שעות רגילות + 36 שעות שבת בעלות כוללת של 3,150.84 ₪. נטען כי ביום 31.08.06 הודיעה החברה לקבלן, חד צדדית, על הפסקת העבודה מיידית באתרים נתניה וחולון; ביום 14.09.06 הודיעה החברה לקבלן, חד צדדית, על הפסקת עבודה מיידית באתר ברקת. נטען גם כי ביום 18.09.06 התברר לקבלן מפי השומר מטעמו כי העבודה באתר יבנה הסתיימה אך לא ניתנה על כך הודעה. בגין הפסקות אלה ללא מתן הודעה מראש נתבע תשלום בגין ההודעה המוקדמת נוסף לשוטף ולנתבע לעיל כדלקמן: באתר ברקת - 7,000 ₪ (חצי חודש); באתר נתניה- 6,960 ₪; באתר חולון- 6,670 ₪; באתר יבנה - 3,150 ₪; טענת ההגנה של החברה היתה טענת הקיזוז מושא התביעה שכנגד. בנוסף, נטען כי הסכומים שנתבעו מנופחים, השומרים לא הגיעו, עזבו ללא התראה (סעיף 7.10 לכתב ההגנה) והביצוע היה רשלני. בהתייחס לטענה החוזית בדבר הגבלת גובה החיוב של הקבלן בגין נזק (סעיף 11 לחוזה) נטען כי מדובר בהוראה שכפופה לקיום תנאי שלא התקיים ועל כן, ההסדר לא חל בין הצדדים. 4. טענות ההגנה של הקבלן כנגד התביעה שכנגד היו הכחשה של הנזק; טענה של הגבלת אחריות מעבר לסכום ההשתתפות העצמית (סעיף 11 לחוזה), והכחשת הטענה להיות הסעיף כפוף לתנאי, שלא התקיים, כפי שנטען על ידי החברה. גם הוכחשה התרשלות ונטען כי לא ניתן היה לסגור אתר לחלוטין ולכן הוסכם על סעיף הפיצוי (סעיף 11 לחוזה). נטען כי הקבלן העלה בזמן אמת סימני שאלה האם אכן בוצעה גניבה. זאת ועוד, החלקים הגנובים אותרו באמצעות מתווך אך החברה ויתרה על השבתם. נטען גם לרשלנות תורמת של 100% על כי החברה התעלמה מדרישות מיגון נוספים שפורטו במכתב מיום 18.08.06, של מנהל סניף ירושלים של הקבלן, יניב מזרחי, וגם מדרישה נוספת מיום 17.08.06 בגין לחצני פיקוח. גם הוכחשה הטענה של הטענה של התובעת שהחוזה הוא חוזה אחיד ובנוסף גם הוכחש החיוב בגין השתתפות עצמית מעבר לסכום של 18,100 ₪. להשלמה נטען כי החיוב מושא סעיף 11 לחוזה כפוף לתנאי שהוא הוכחת התרשלות השומר. באשר לתביעה האישית נגד בעל המניות ומנהל הקבלן נטען כי לא בוססה העילה להרמת מסך ההתאגדות. התביעה העיקרית 5. מעבר לטענת ההגנה של הקיזוז, מושא התביעה שכנגד וטענות להתרשלות ואי מתן שירותי שמירה נאותים, החברה לא חלקה בכתב ההגנה על פירוט השעות שנתבעו בכל אתר למעט טענה שמדובר בסכומים מנופחים. צבי דוד, מנהל החברה, העיד בתצהיר עדות ראשית כי ביום 17.08.06 התגלה שומר ישן באתר ברקת בתוך קונטיינר ועל כך נשלחה הודעה לקבלן (נספח ז' לתצהירו), על אף שהיה אמור להיות ער באותה השעה לפי תדפיס השעות (נספח ח' לתצהירו). נטען כי באתרים בחולון ונתניה היו כשלים. הקבלן התעלם מדרישת החברה מיום 15.08.06 לצייד את השומרים בטלפונים ולהקפיד שיתייצבו לשמירה בשעה קבועה ולא יחליפו משמרות ללא מתן הודעה לחברה, ובהמשך נגנבו ציוד הנדסי וכלי עבודה (לא פירט מאיזה אתר - מ' ו'). נטען כי הקבלן סירב לבצע תחקיר על אף שנדרש. כמו כן נטען שלגבי האתר בנתניה נדרש שיוצב שומר בכל שעות היממה אך בפועל השומר עזב ללא הודעה כלשהי (הודעה מיום 20.08.06, צורפה כנספח יג' לתצהירו). נטען שנגרם נזק של 235,280 ₪ וכן נזק של 1,137 ₪ בגין חלפים - תביעה וסעדים שאינם כלולים בכתבי הטענות ולא שולמה עליהם אגרה, ולא ברור האם הכוונה לאתר בחולון לנוכח שתחנת המשטרה בה הוגשה התלונה היא תחנת אילון (נספח יא' לתצהירו). נטען אפוא שקמו הנסיבות לביטול חד צדדי של החוזה ללא הודעה מוקדמת וכך עשתה החברה. ההגנה של החברה כנגד התביעה בתביעה העיקרית היא אפוא שהחוזה בוטל כדין ולא מגיע לקבלן תשלום עבור שעות השמירה שלא בוצעו בפועל (סעיפים 26-24 לתצהירו). 6. התשתית הראייתית שהניח הקבלן בתביעה העיקרית לא נסתרה עובדתית מבחינת שעות ועלות לשעה, למעט טענה של החברה שביום 17.08.06 נמצא השומר ישן בשעה 05:25 בבוקר (נספח ז' לתצהירו של צבי דוד) על אף שנדרש תשלום משעה 03:00 ועד שעה 06:00 (נספח ח' לתצהירו של צבי דוד). על פי הדוח (נספח ח'), מדובר באמצע השבוע. על פי סעיף 13 א' לחוזה הוסכם בין הצדדים על עלות 22 ₪ לשעת שמירה, בתוספת תוספות יוקר, שכר השומרים במשק ומע"מ. לפיכך לכל היותר יש מחלוקת עובדתית על 3 שעות השווים ל- 66 ₪, נכון ליום 02.08.06 בצירוף התוספות לעיל שלא הוכחו. אין מחלוקת עובדתית שהחוזה בוטל במועד שלא ננקב ע"י צבי דוד, העד מטעם החברה, (סעיף 24 לתצהירו). התהליך בפועל היה של ביטול השירות לפי אתר, כאשר לא נסתרה גרסת הקבלן למועדים של 31.08.06 ביטול באתר נתניה וחולון (סעיף 7 לתצהירו של שמעון קויפמן); 14.09.06 ביטול באתר ברקת (סעיף 8 לתצהירו של שמעון קויפמן) וגילוי בשטח ביום 18.09.06 באתר יבנה. ההסדר החוזי בין הצדדים קבע כי כל צד רשאי להודיע על ביטול במתן הודעה מוקדמת, למעט הזכות השמורה לקבלן לבטל ללא הודעה מוקדמת, מיד, בגין אי תשלום התמורה. גם נקבע כי צריך למסור בדואר רשום כל הודעה (סעיף 15 לחוזה). החברה לא הוכיחה שהחוזה אפשר לה לבטל את החוזה ללא הודעה מוקדמת. ככל שמדובר בתביעה בתיק העיקרי לתשלום עבור שרותי שמירה שבוצעו ולא שולמו, למעט המחלוקת על 66 ₪ בגין השומר שישן, הקבלן זכאי לתמורה החוזית משלא הונחה תשתית ראייתית שהשרות לא ניתן. הטיעון להתרשלות במתן שירותי שמירה כמבסס טענת הגנה כנגד התביעה לתשלום דמי הודעה מוקדמת - מדובר באירועים נקודתיים (שינה של שומר, התעלמות מדרישות החברה, עזיבת שומר, גניבות) אך הביטולים לא נעשו מיד ובסמוך להתגלותן, כולל הגניבה הנטענת באתר ביבנה, שלגרסת החברה קרה ב- 27.08.06. מכאן שמדור בהפרות של השירות שלכאורה החברה, מהאינטרסים שלה, החליטה לא לתת בגינם הודעה מוקדמת בסמוך לאירועים. לפיכך החברה נחזית כמי שבחרה לוותר על הפרות הללו ועל כן היא אינה יכולה לטעון, בדיעבד, שקמה לה זכות לבטל את החוזה מיד. די לבחון את האירועים הנטענים לפי תאריכיהם וכנגד את מועדי הודעות הביטול לפי אתרים כדי לראות שלא הונחה תשתית ראייתית שיש קשר ישיר ביניהם. לכן אני דוחה את הטענה שמחמת התרשלויות קמה לחברה זכות שלא לשלם את הפיצוי הנתבע על אי מתן הודעה מוקדמת. בהעדר גרסה חשבונאות נגדית, אני מקבלת את הסכומים שנתבעו ע"י הקבלן. תביעה שכנגד - קיזוז 7. מכאן אפנה לטענת הקיזוז שהיא גם התביעה שכנגד. הצדדים חולקים על שני סעיפים חוזיים שהאחד משליך על גובה הנזק והשני על זכות הקיזוז. אתייחס לשניהם אולם ככל שמדובר בזכות הקיזוז הסוגיה להכרעה תאורטית לאור הגשת התביעה שכנגד. אפתח במחלוקת על חבות וגובה הנזק החוזי. על פי סעיף 10 לחוזה נקבע ההסדר המשפטי הבא בהתייחס לאחריות הקבלן לנזקי גניבה ופריצה: "10. מוסכם כי אחריות הקבלן בגין נזקי גניבה ופריצה תחול אך ורק במידה ושומר האתר או חברת השמירה התרשלו בביצוע השמירה". הקבלן אינו חולק כי אירועי גניבה קורים גם כשיש שומרים ולפיכך הצהיר שמעון קויפמן מטעם הקבלן: "ובמקרה שקורית גניבה בשעות בהן התובעת סיפקה שירותי שמירה, התובעת מפצה את הניזוק על פי הסכם השמירה, דהיינו בגובה ההשתתפות העצמית" (סעיף 18 לתצהירו). בכך הוא הודה שהקבלן אינו חולק על אחריותו אם קרתה גניבה. דברים אלה מחוזקים גם בעדותו של יניב מזרחי (סעיפים 20-19 לתצהירו). הטיעון לרשלנות תורמת של החברה סותר את ההסדר החוזי בין הצדדים שאושר גם בתצהירי עדות ראשית. החובה להקטנת הנזק במקרה זה נדחה מפני ההסכמה החוזית שאינה כוללת תנאי זה. לכן אני לא דוחה את התביעה לפיצוי בגין הגניבה באתר יבנה בגלל שהיה מתווך שיכול היה להשיג חזרה את המנועים והמשאבות וזאת מעבר לשאלה העובדתית למצבם - דבר שלא הוכח. כמו כן, הנטל להביא ראיות לכך שהמנועים היו ברי השבה נופל על כתפי הטוען שניתן היה להקטין את הנזק. העדויות של הקבלן בסוגיה זו מסתכמים באפשרות ולא הוכח שהיא הייתה ברת קיום. לטענת החברה מדובר בחוזה אחיד וגם כי הגבלת גובה הנזק הוא סעיף התלוי בתנאי שלא קויים. הוראות סעיף 11 לחוזה הם הבאים: "11. האחריות של הקבלן כאמור בסעיף 9 היא עד לגובה ההשתתפות העצמית של החברה בהתאם לתנאי פוליסת הביטוח של "החברה". מוסכם על החברה להודיע לקבלן מיד על כל אירוע חריג (גניבה/פריצה) וכן למשטרת-ישראל, אירוע שידווח באיחור לא יטופל". הוראות סעיף 9 לחוזה הם: "9. הקבלן מצהיר כי הוא ושומריו יהיו מבוטחים בביטוח חבות מעבידים, אחריות מקצועית צד ג' ". בחוזה אין הסדר לפיו על הקבלן להוסיף את החברה כמוטב בפוליסות האמורות. החברה אינה חולקת על כך שהיא בוטחה בנפרד על ידי הפניקס וכי היא פוצתה כאשר הסכום ברוטו עמד על 90,500 ₪ והנטו, לאחר ניכוי השתתפות עצמית של 18,100 ₪ על 72,400 ₪ (מוצג טו' למוצגי החברה). הקבלן לא חלק על הסכום האמור או על החיוב שלו החוזי לשלמו (סעיף 3.3 לכתב ההגנה של הנתבעים שכנגד 1 ו- 3). החברה גם המציאה אסמכתא על פיצוי נוסף בסך של 114,430 ₪ תוך תשלום השתתפות עצמית של 28,607 ₪ (מוצג נ/4). השתכנעתי כי החיוב נשוא מוצג נ/4 מתייחס לכלי השני שהיה באתר וחלקים ממנו נגנבו. יתרת הנזק 8. המחדל לכמת את הנזק ולפרטו בכתב התביעה המשיך גם בתצהיר עדות ראשית מטעם החברה של צבי דוד. הראיות לנזק ישיר שצורפו לתצהירו עולות על 120,000 ₪ (נספח יד' לתצהיר צבי דוד). אתייחס לראיות החברה. הוגשה חוות דעת השמאי דני אפלבאום. התביעה של כ- 120,000 ₪ מופיעה בחוות דעת שמאי, מיום 30.04.09, בהתייחס לגניבה ביום 26.08.06 המעוגנת במידע מכלי שני. על פי חוות דעתו שמאי חברת הביטוח בפניקס הפחית את הסכומים 19,252.09 ₪ וכן סכום נוסף של 90,500 ₪, מהפיצוי בהתייחס לשורה של חלקים ועבודות שלדעת השמאי האמור לא שייכים לנזק שנתבע. ללא הסבר להפחתה. הסכום הראשון מורכב מהפריטים הבאים: מגן בורג, חגורה, מגב, הנעים סופיים, פ"ה הנעים. הסכום השני מורכב משני פריטים: פלנטרית ועבודות מכונאות. השמאי מאשר שהניכוי של ההשתתפות העצמית עמד על 18,100 ₪ (עמ' 3 לחוות דעתו). בנוסף מפרט השמאי את תביעות החברה על הפסדים (עמ' 3 לחוות דעתו) בשווי של 117,480 ₪. כל החלק הזה של חוות דעתו הוא מפי החברה, וכן מסמכים שרק חלקם פורטו בחוות דעת (עמ' 1 לחוות הדעת; עמ' 20 לפרוטוקול). לא צורף דוח השמאי של חברת הפניקס ולא הוצגו ראיות ישירות מדוע המבטחת לא פיצתה על החלקים והעבודות המסתכמים בסכום של 109,759.09 ₪. השמאי התבקש להתייחס בחקירתו לרכיבים שלא נכללו כאמור בחוות דעת השמאי של הפניקס. לדבריו הוא שוחח עם השמאי שהיה במקום בזמן אמת ולדברי העד, השמאי האמור אמר שרשם מה שנראה לו (עמ' 21 לפרוטוקול). השמאי אישר שביחס למה שלא אושר הוא חי מפי החברה (עמ' 23 לפרוטוקול). הוא אישר פעם אחר פעם בחקירתו הנגדית שהוא לא בדק את הנתונים באופן עצמאי. כגון טענה לשימוש בכלים אחרים בגלל הגניבה (עמ' 25 לפרוטוקול). כגון עלויות שמירה מוצג ת/1 (עמ' 28-27 לפרוטוקול). או כגון הובלה, מוצג ת/2 (עמ' 29-28 לפרוטוקול ). בסיכומיו טען ב"כ הקבלן, עו"ד אלעד כהן, כי הנזקים האמורים לא הוכחו ואין לתת לחוות הדעת שהוגשה משקל ראייתי. אני מקבלת את עמדתו של עו"ד אלעד כהן. החברה לא נתנה מענה מדוע לא תקפה את חוות דעתו של שמאי המבטח בזמן אמת. השמאי לא בדק באמצעות ראיות חיצוניות האם חשבוניות שהוצגו לו על שכירת כלים, הם בגין כלים ששימשו במקום הכלים שנגנבו, על אף שהדבר בר ביצוע והסתפק בדברי בעלי החברה על העלויות. בכך אין ראיה המחזקת את גרסתם. חוות דעת השמאי נסמכת על דו"ח הפסדים של החברה בסך של 117,518 ₪. בהתייחס להפסדים לא הונחה בפני חוות דעת חשבונאית. לגבי העלויות הנטענות בסך של 117,480 ₪ - השמאי אינו מפנה לאסמכתאות להוצאות האמורות. השמאי אינו רואה חשבון וניסיונו המעשי אינו יכול להוות בסיס למתן חוות דעת בתחום חשבונאי. מכל הטעמים במצטבר, לא מצאתי בחוות דעת השמאי ראיה להוכחת הנזק הנטען כאמור. 9. כמו כן הוצגו ראיות חיצוניות שהן חשבונית שמירה (מוצג ת/1) חשבונית הובלות (מוצג ת/2). הצעה לתיקון מיום 29.08.06 של רמי קיצוני - ק.ט.ע חברה למסחר ושירותים בע"מ, נספח יד' לתצהירו של צבי דוד מטעם החברה. חשבונית מס מיום 30.08.06 של חברה לאספקת ציוד הנדסי (צמד) (חלק מנספח יד' האמור). בהתייחס למוצג ת/1 אישר השמאי כי לא היה יכול לאשר שיש קשר בין החיובים בחוות דעתו לבין עלויות השמירה המפורטות בו (עמ' 28 לפרוטוקול). על כך לא באה תשובה בחקירה חוזרת. כך גם לגבי חשבונית ההובלה (מוצג ת/2) (עמ' 28 לפרוטוקול), וחשבוניות תיקון כלים (עמ' 29-28 לפרוטוקול). בהתייחס לנספח יד' לתצהירו, העיד צבי דוד בתצהירו, על העלויות באופן כללי וללא פירוט (סעיף 20 לתצהירו). ב"כ הקבלן לא חקר אותו בחקירה נגדית בין על האמור בסעיף 20 לתצהירו ובין על החשבוניות בנספח יד' לתצהירו. בנספח יד' לתצהיר צבי דוד, נכללה הצעה מיום 29.08.06 שניתנה להשלמת חלקים להנע סופי לבגר קטרפילר לאחר גניבה בסך של 88,500 ₪ כולל עבודת הרכבה בשטח + שמן בסך של 2,000 ₪ וכן השלמת חלקים להנעים סופיים של מגרסה וגם חשבונית מס מיום 30.08.06 על חלקים בסכום של 1,137 ₪. בהעדר חקירה ולאור טיב החלקים שנגנבו והתאריכים, אני מקבלת כי מדובר בחלקים שנגנבו באירוע מיום 26.08.06, נשוא התביעה שכנגד. 10. חבות חוזית ונזיקית - הקבלן ההסדר החוזי בין הצדדים קבע כי החבות של הקבלן תקום אם יוכח כי השומר באתר או חברת השמירה התרשלו בשמירה (סעיף 10 לחוזה). לפני שנבחנת השאלה מה גובה הפיצוי המגיע, יש להכריע בשאלה המוקדמת האם החברה הרימה את נטל הבאת הראיות להוכיח שהשומר או החברה התרשלו. לטענת החברה, הקבלן התרשל כי לא שמר על הדחפור, כי לא הציב שומרים מיומנים, לא דאג כי השומרים יבצעו את מלאכתם, לא התלונן במשטרה, לא פעל בסבירות, לא דיווח במהירות על האירוע, לא ביצע את תפקידו באופן יעיל ואחראי, לא נקט אמצעי זהירות סבירים למניעת האירוע, לא שקד שהשומרים יבצעו את עבודתם באופן יעיל ואחראי ויבצעו את מלאכתם כמיטב יכולתם, הציב שומרים קטינים ו/או לא מיומנים ו/או לא מתודרכים ו/או לא בריאים ו/או לא מוכשרים - אם בכלל הציב שומרים בעת מהלך הגניבה (סעיף 5.12 לסיכומי ב"כ החברה). לביסוס התשתית הראייתית לטיעונים אלה, הפנה ב"כ החברה למכתבים שצורפו לתצהירו של העד מטעם החברה, צבי דוד, וסומנו כנספחים ג,ה,ז,י, ו - יב'. נספח ג' הוא מכתב מיום 01.09.06 המתייחס לאתר יבנה שבו נמצא השומר ישן מתחת לעץ. האירוע קרה ביום 26.08.06 ולפיכך, הכשל מושא המכתב, אינו בהתייחס ליום הגניבה. נספח ה' הוא מיום 31.08.06, והוא מתייחס לאירוע בערב קודם שהשומר יצא לקניות. נספח ז' הוא מיום 17.08.06 באשר לשומר באתר ברקת שנמצא ישן בשעה 05:25. נספח י' מיום 18.08.06 הוא כי באתר בחולון אין לשומר טלפון או מכשיר קשר לתקשר בו. נספח יב' הוא מכתב המתייחס לכשלים באתרים בחולון ובנתניה והוא מיום 20.08.06. התצהיר ניתן על ידי מי שלא כתב את המכתבים וחי מכלי שני (עמ' 37-36 לפרוטוקול). לא ניתן הסבר מדוע לא הוזמן להעיד מי שחתם על המכתבים. התמונה העולה מהראיות שהוצגו היא של כשלים נקודתיים אך לא ניתן מהם לגזור כי הקבלן היה כשיטה רשלן וכי האירועים שתוארו בנספחים קרו באתר ביבנה ערב הגניבה. התנאי החוזי הוא כי הוכחה התרשלות של השומר במקום בו היתה הפריצה או של הקבלן (סעיף 10 לחוזה). מלשון הסעיף עולה לכאורה כי הכוונה היא שיש קשר סיבתי בין מעשי השומר או החברה לבין הפריצה. אינני נדרשת לפרשנות לשון החוזה וכוונת הצדדים כי הקבלן לא עמד על קיום התנאי של הוכחת הרשלנות. הקבלן הסכים לפצות על פי החיוב החוזי ללא דרישה מוקדמת של הוכחת רשלנות ( סעיף 37 לתצהירו של שמעון קויפמן). לכן, יש מקום לפסוק לחברה את הסכומים שנשאה בהם כהשתתפות עצמית. בסיכומיו טוען ב"כ החברה לחבות מכח דיני הנזיקין, שלא מההיבט החוזי על פי הפירוט לעיל והטיעון הוא להתרשלות. לא הונחה תשתית ראייתית מה קרה באתר עצמו ערב הגניבה. לא השתכנעתי לקיום הקשר הסיבתי בין המעשים שנמנו כהתנהלות לקויה לבין הגניבה, ועל כן הטענה על פי העילה הנזיקית נדחית. חבות אישית - נתבע שכנגד מס' 3 11. לחלופין, עותר ב"כ החברה להטלת אחריות אישית על הנתבע שכנגד מס' 3 להלן:"קויפמן") בהיותו בעל מניות יחיד, המנהל והרוח החיה של הקבלן (סעיפים 5.17 - 5.24 לסיכומי ב"כ החברה, עו"ד אוהד שני). נטען לטעמים להרמת מסך ולחלופין, לחבות בנזיקין של אורגן החברה. ההנמקה לכל חלופה היא אותה הנמקה המפורטת לעיל. לגבי הרמת מסך נטען כי קויפמן משתמש במסך ההתאגדות כדי לחמוק מנושים (סעיף 5.17 לסיכומי ב"כ החברה). בפני לא הונחה תשתית ראייתית להוכחת טענה זו והטענה נדחית. לחלופין נטען לחיוב אישי בנזיקין לפי סעיף 54 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999 מחמת ביצוע מעשה עוולה. היות אדם אורגן בתאגיד אינה נותנת לו חסינות מפני תביעה אישית אם התרשל באופן מילוי תפקידו וגרם נזק לצד שלישי [ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלבט (20/9/07); ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח (5) 661 (1994)]. כאמור לעיל, לא הונחה תשתית ראייתית להתרשלות באותו אתר, ערב הגניבה, שבגללה נטען כי נגרם נזק [סעיף 35 לפקודת הנזיקין, נ"ח; אריאל פורת "פיצוי בגין יצירת סיכון ופגיעה בסיכוי" עיוני משפט כג' (3) 605, 610 הש' 8 (תש"ס)]. לפיכך, התביעה שכנגד נגד נתבע שכנגד מס' 3 - נדחית. העולה מן המקובץ הוא שהחברה הוכיחה את זכותה לפיצוי בגובה ההשתתפות העצמית שהיא נשאה בו בגין הגניבה של חלקים ב- 2 כלי צמ"ה. סכום זה יקוזז מהחוב של החברה לקבלן. סוף דבר 12. התביעה בתיק העיקרי מתקבלת. הנתבעת תשלם לתובעת סך של 81,312.15 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 16.01.07 ועד ליום התשלום המלא בפועל. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות משפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום ההוצאה ועד ליום התשלום המלא בפועל. הנתבעת תשלם לתובעת בתיק העיקרי שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. התביעה שכנגד מתקבלת חלקית. הנתבעת שכנגד מס' 1 תשלם לתובעת שכנגד סך של 49,707 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 25.03.07 ועד ליום התשלום המלא בפועל. הנתבעת שכנגד מס' 1, תשלם לתובעת שכנגד הוצאות משפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום ההוצאה ועד ליום התשלום המלא בפועל. הנתבעת שכנגד מס' 1 תשלם לתובעת שכנגד שכ"ט עו"ד בסך של 6,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. התביעה שכנגד נגד הנתבע שכנגד מספר 3 - נדחית. התובעת שכנגד תשלם לנתבע שכנגד מספר 3 שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. זכות ערעור בתוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. חוזהענף השמירהחוב