קבלן עצמאי המספק שירותים למזמין או יחסי עובד ומעביד ?

הוסכם כי מעמדה המשפטי היה כשל קבלן עצמאי המספק שירותים למזמין, וכי לא מדובר ביחסי עובד ומעביד. בהקשר זה נקבע בסעיף 5 להסכם, שעניינו מעמד הקבלן (הנתבעת): "הקבלן האחראי לדאוג ולהוציא את כל האישורים המתאימים עבור העובדים מטעמו והוא אחראי עבורם בכל עניין ומקרה... בשום אופן לא יעסיק הקבלן עובדי שטחים ללא אישור על שמו ובתוקף". 3. בחלק הכללי של ההסכם, בעמ' 7, נאמר בפסקאות (ד) ו - (ה): "(ד) הקבלן מצהיר בזאת שלמרות שהחוזה נכתב בעברית, ידוע לו תוכן החוזה על כל תנאיו, סעיפיו ונספחיו , ולא יבוא בטענה כלשהי בקשר לאי הבנת הנוסח העברי. (ה) למען הבטחת קיומו של חוזה זה יחתמו מר עלי X ומר שאדי X על כתב ערבות אישית אוטונומית". יצוין, כי ערבות של שאדי X, אשר מופיע בכותרת להסכם כמייצג את הנתבעת, לא צורפה להסכם, אולם צורפה להסכם, כנספח ב', ערבות חתומה על ידי הנתבע 1 (להלן - הנתבע) , מיום 31.3.05, ובה נאמר כי הנתבע "ערב בזאת באופן אישי לכל התחייבויות הקבלן האמורות בהסכם זה". הערבות צורפה כנספח ב' לתצהירו של התובע (להלן - הערבות). בסיפא של הערבות נאמר: "ערבות זו תבוטל כפוף להוראות ההסכם בגינו היא ניתנה. אני מצהיר בזאת שאני מבין את תוכן ומשמעות ערבות זו ואני חותם עליה מרצוני החופשי". 5. בסעיפים 2 - 3 לכתב התביעה נטען, כי הנתבע עבד אצל התובעים או מי מהם, באופן ישיר או באמצעות הנתבעת, כקבלני משנה, ובסיכומיהם טוענים התובעים כי הואיל והעבודה בוצעה בפועל על ידי הנתבע, שלא היה "עוסק מורשה" לפי חוק מס ערך מוסיף, התשל"ו - 1975 (להלן - חוק מע"מ) ולא יכול היה להנפיק חשבוניות מס לתובעים , נחתם ההסכם עם הנתבעת בלבד, כאשר הנתבע הסכים לחתום על הערבות. 6. ביום 21.7.05 ביקשה הנתבעת להשתחרר מההסכם , ולכן נחתם הסדר שכותרתו "התרת חוזה". המסמך צורף נספח ד' לתצהיר התובע (להלן - ההסדר). יצוין, כי על אף שבהסכם עצמו מופיע כאמור, כנציג הנתבעת , שאדי X - הרי שבהסדר נאמר כי מנכ"ל הנתבעת והמוסמך לחתום בשמה הוא חוסיין קומבר (להלן - קומבר). על ההסדר חתומים התובעים, קומבר (המוגדר כ"קומבר חוסיין - רינגל בע"מ") , וכן הנתבע (המוגדר כ"עלי X - ערב"). 7. במסגרת ההסדר ניתן לתובעת, בין היתר, שיק על סכום של 51,000 ₪, סכום אשר סוכם בין הצדדים כי הנתבעת נותרה חייבת לתובעים (להלן - השיק). יצוין, כי השיק הוצא על ידי הנתבעת, כאשר רשום עליו "רינגל בנין ופיתוח בע"מ - מורשה: X שאדי". משום מה, לא מופיע כמורשה קומבר חוסיין, על אף הצהרתו במסגרת ההסכם כי הוא המנכ"ל והמוסמך לחתום בשם הנתבעת. על אף האמור, במסגרת ההסדר קיימת התחייבות מפורשת של קומבר חוסיין להחזיר לתובעת סכום של 51,000 ₪, בהתאם לשיק, ואף נאמר: "במידה ולא אעמוד בחיובי להחזיר את הכסף - מתחייב בזאת מר עלי X מג'בל מוכבר להחזיר את הכסף במקום החברה ולא יאוחר מתאריך 1.10.05". עוד נקבע בהסדר, שהציוד, החומרים , והכלים באתר יהיו שייכים לתובעת, אך אם הנתבעת או נציגים מטעמה יהיו מעוניינים להשיב לעצמם את הציוד (למעט ברזל אשר שולם בעבורו) - יהיו חייבים לשלם לתובעת סכום של 14,000 ₪. 8. השיק על סך 51,000 ₪ הוצג לפירעון אך לא כובד על ידי הבנק, וכתוצאה מכך הוגשה התביעה שלפנינו. התביעה הוגשה הן כנגד הנתבעת והן כנגד הנתבע, וזאת לאור טענת התובעים כי הנתבע חתום כערב לא רק על ההסכם עצמו, אלא גם על ההסדר להתרת ההסכם. בנוסף נטען בכתב התביעה, כי במהלך עבודתו נטל הנתבע, ללא רשות וללא ידיעת התובעים, כלי עבודה וציוד בשווי של 18,000₪ , כמפורט בסעיף 8 לכתב התביעה. התובעים לא מצאו לנכון , טעמים השמורים עמם, לתבוע את הסכום של 14,000 ₪ עליו התחייב קומבר לפי ההסדר, אולם תבעו כאמור את הסכום של 18,000 ₪. לפיכך, הועמד הסכום הכולל של התביעה על סך של 69,000 ₪. 9. ביום 21.5.07 ניתן פסק דין בהעדר הגנה, אולם נדחתה בקשת התובעים למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד הנתבע (בש"א 4106/07). 10. בקשת הנתבע לביטול פסק הדין נגדו (בש"א 6382/07) התקבלה ביום 28.1.08, ומאידך נותר פסק הדין על כנו כנגד הנתבעת, ולמעשה עניינה הסתיים והתביעה נותרה כנגד הנתבע בלבד. 11. ביום 27.11.08 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם התובעים - תצהיר של התובע, וכן תצהיר של מר מוחמד סוואן, מהנדס בניין שעבד כשכיר אצל הנתבע. כמו כן, ביקשו התובעים לזמן לעדות, ללא תצהיר, את קומבר בטענה כי עדותו, כמנהל הנתבעת, חיונית לבירור המחלוקת. בנוסף, ביום 8.2.09 הוגש תצהיר משלים מטעם התובעים של מר מחמוד מוגרבי, בעל מפעל לייצור בטון. 12. מטעם הנתבע הוגשו ביום 29.1.09 תצהירי עדות ראשית של הנתבע, ושל העדים אמין עיבידייה וזחאיקה ג'מאל. 13. לאחר שהחלו הוכחות בתיק, ביום 18.2.09, ובטרם הסתיימה פרשת עדויות התביעה - מונתה הגרפולוגית סימה אנקונה כמומחית מטעם בית המשפט (להלן - המומחית) , לצורך מתן חוות דעת לגבי אמיתות חתימותיו של הנתבע על גבי המסמכים נשוא התביעה, דהיינו על ההסכם (נספח א') וההסדר (נספח ד'), וזאת לאור טענתו של הנתבע כי חתימתו זויפה. ב"כ הנתבע אמר באותו דיון: "חברי הסכים שאם יקבע המומחה שעל נספח ד' לא מופיעה חתימה של הנתבע או כתב ידו, אז אין לנו נספח ד' מבחינת הנתבע" (פרוטוקול מיום 18.2.09 עמ' 13 שורות 7 - 8). 14. ביום 25.2.09 ביקשו התובעים לדחות את בדיקת המומחית עד לאחר חקירתו הנגדית של הנתבע. בהעדר תגובת הנתבע, הבקשה התקבלה בהחלטה מיום 24.3.09. 15. במהלך השנים 2010 - 2011 התקיימו מספר דיוני הוכחות , שאליהם הוזמן קומבר, אך לא התייצב. כתוצאה מכך, לא היה מנוס מהוצאות צווי הבאה נגדו, ובסופו של דבר התייצב קומבר לדיון ביום 2.10.11 ונחקר. (פרוטוקול עמ' 17 - 24). 16. חקירתו של הנתבע עצמו הסתיימה ביום 14.12.11 (פרוטוקול עמ' 25 - 28). חוות הדעת של המומחית הוגשה ביום 22.8.12, ובה נקבע כדלקמן: "1. מצאתי התאמה בתכונות הכתיבה בין שתי החתימות שבמחלוקת המסומנות על ידי א - ב (סעיפים 1 -2 לעיל) (הכוונה להצעות מחיר - א.ש.) לבין דוגמאות חתימה בשם עלי X. לדעתי החתימות הנ"ל נכתבו על ידו... 2. החתימה שבמחלוקת המסומנת על ידי ג' (סעיף 3 לעיל) (הכוונה להסדר נספח ד' - א.ש.) שונה משתי החתימות המסומנות א - ב שבמחלוקת ומהדוגמאות, ואין בה מספיק תכונות כתיבה כדי לחוות דעה". במילים אחרות, לא ניתנה חוות דעת חד - משמעית לגבי חתימתו של הנתבע על ההסדר, נספח ד'. 17. בדיון ביום 8.2.12 הסתיימו ההוכחות, והצדדים נתבקשו להגיש סיכומים בכתב. הואיל וסיכומי הצדדים לא הוגשו במועד שנקבע - ניתן ביום 6.5.12 פסק דין המורה על מחיקת ההליך מחוסר מעש. 18. בהסכמת הצדדים, בוטל פסק הדין ביום 31.5.12, וניתנה ארכה להגשת הסיכומים. סיכומי התובעים הוגשו רק ביום 2.7.13, ואילו סיכומי הנתבע הוגשו, לאחר שניתנה לו ארכה, ביום 14.11.13. טענות התובעים 19. התובעים טוענים כי בעקבות ההסדר נספח ד' עליו חתום הנתבע כערב, ולאחר שניתן פסק דין כנגד הנתבעת - יש לחייב את הנתבע , מכוח ערבותו האישית, לשלם את הסכום של 51,000 ₪ בהתאם לשיק שחולל. 20. עוד טוענים התובעים, כי לאחר שמיעת העדויות הוכחה טענתם בדבר גניבת הציוד וכלי העבודה על ידי הנתבע, ולכן יש לחייבו גם בסכום של 18,000 ₪, כמפורט בכתב התביעה. 21. לפיכך, מבקשים התובעים לקבל את התביעה במלואה, וכן מבקשים לאשר עיכוב יציאה מן הארץ נגד הנתבע עד לפירעון מלוא סכום התביעה על ידו. טענות הנתבע 22. בכתב ההגנה טען הנתבע, כי מעולם לא היה ערב לשיק ולסכומו, ומעולם לא הוצג בפניו שיק כלשהו בעניין. לטענתו, התובעים הפרו את האמון שנתן בהם הנתבע והשתמשו לרעה בטוב ליבו ובתמימותו, וזאת עת הובהר לו במפורש כי הוא הולך לחתום כעד ולא כערב, ומאוחר יותר הסתבר לו כי הוא הולך שולל ובוצע בו מעשה רמאות, זיוף והטעיה. לטענת הנתבע, עיון בשני המסמכים מעלה ששתי החתימות המתיימרות להיות חתימותיו של הנתבע אינן זהות והן מזויפות. הנתבע גם הכחיש, בסעיפים 8 - 10 לכתב ההגנה, כי הוא גנב ציוד מהאתר. 23. בסיכומיו טוען הנתבע, כי התובעים לא הצליחו להוכיח את תביעתם, לא לגבי השיק ולא לגבי שאלת הגניבה. 24. הנתבע טוען כי הוא היה עובד מקצועי, שהתובעים רצו בכל דרך שהוא עצמו יבצע את העבודה, אולם הוא היה במעמד של "עובד שכיר" ולא קבלן ראשי, קבלן משנה , או קבלן שלד, כטענת התובעים. 25. עוד טוען הנתבע, כמפורט בסעיפים 32 - 56 לסיכומיו, כי הוא לא היה ערב להתחייבויות הנתבעת על פי ההסכם , וגם לא קיבל על עצמו את התחייבויותיה לאחר התרת ההסכם מכוח חתימתו על ההסדר נספח ד', ומסקנות המומחית מטעם בית המשפט תומכות בעמדתו זו. 26. לחלופין טוען הנתבע, כי אם ייקבע שהחתימה על הערבות היא חתימתו - הרי שהחתימה לא ניתנה מתוך רצון טוב וחופשי, אלא תוך ניצול מרות, במיוחד כאשר הנתבע אינו יודע לקרוא ולכתוב עברית, וכאשר הוא נתבקש לעשות כן על ידי מעסיקו. טענה דומה טוען הנתבע לעניין החתימה על ההסדר נספח ד' - לטענתו, הוא התבקש לחתום כעד בלבד ולא כערב. גם כאן נטען כי אם ייקבע שמדובר בחתימתו , הרי שהחתימה לא ניתנה מתוך רצון טוב וחופשי ומתוך הבנת המשמעות המשפטית של תוכנה, על אחת כמה וכמה כאשר הנתבע אינו יודע קרוא וכתוב עברית, וכאשר החתימה לא אושרה בפני מאן דהוא. דיון והכרעה 27. השאלות שעומדות בפנינו בתיק זה הינן: א. האם הנתבע אכן היה ערב להתחייבויות הנתבעת , הן במסגרת ההסכם והן במסגרת ההסדר להתרת ההסכם , ולכן, מכוח ערבותו, חייב לפרוע את סכום השיק בסך של 51,000 ₪, שניתן על ידי הנתבעת ולא כובד; ב. האם הרימו התובעים את הנטל המוטל עליהם להוכחת טענתם לפיה גנב הנתבע ציוד וכלי עבודה בסכום 18,000 ₪. אשר לשאלת ערבותו של הנתבע להתחייבויות הנתבעת 28. תופעה שלילית במקומותינו, מוכרת מאד למרבית הצער, הינה שימוש בחשבוניות מס פיקטיביות לצרכי מס ערך מוסף, במיוחד בענף הבנייה, וזאת לצרכי ניכוי מס תשומות על ידי מזמין עבודות הבניה. כאשר נותן השירות בפועל אינו רשום במע"מ כעוסק מורשה, וכתוצאה מכך אינו רשאי להוציא חשבוניות מס על פי חוק מע"מ - נמצא המזמין במצב שבו, על אף ששילם סכומים נכבדים לנותן השירות, אין בידיו חשבוניות מס כדין , ולכן, על פי סעיף 38 לחוק מע"מ, אין הוא רשאי לנכות מס תשומות, על אף שהעבודה שהזמין בוצעה לצרכי עסקו ולשימוש בעסקו. כתוצאה מכך, התפתחה בשטח "קונסטרוקציה משולשת": נותן השירות בפועל - מזמין השירות - מוציא חשבוניות מס, שלא ביצע למעשה כל עסקה חייבת במע"מ. לפי שיטה זו, מבצע העבודה בפועל, שכאמור איננו עוסק מורשה, דואג לקשר את המזמין עם אדם שכל "תרומתו" לעסקה שבין מבצע העבודה והמזמין היא היותו רשום כעוסק מורשה במע"מ ויכולתו לספק חשבוניות מס לצורך ניכוי מס תשומות על ידי המזמין, כמובן - תמורת עמלה כלשהי. בצורה זו כל הצדדים יוצאים נשכרים , למעט קופת המדינה: מבצע העבודה מקבל את התמורה לכיסו, בדרך כלל בלי לשלם מס , המזמין מקבל חשבונית מס, כשרה לכאורה, שבאמצעותה הוא מנסה לנכות מס תשומות, ו"ספק" החשבוניות , שלא ביצע למעשה כל עסקה, מקבל עמלה "מתחת לשולחן" על "שירותיו". כמובן שאותו "ספק" חשבוניות מס אינו מוכן להסתכן בחבות כספית כלשהי , ולכן הוא דואג שמבצע העבודה בפועל יהיה ערב לכל ההתחייבויות אשר, לכאורה, הוטלו על "ספק" החשבוניות בהתאם לחוזה שנחתם, למראית עין, בינו לבין מזמין העבודה. 29. נראה ש"הקונסטרוקציה המשולשת" האמורה פעלה גם במקרה שלפנינו, כאשר הנתבע ביצע את העבודה בפועל עבור התובעים, ואילו הנתבעת, שעמה נחתם ההסכם, הייתה בגדר "ספק" החשבוניות בלבד. לפיכך, ראיתי לדחות את טענות הנתבע לפיהן הוא היה "עד" בלבד להסכם שנחתם בין התובעים לנתבעת, ולא היה ערב להתחייבויותיה של הנתבעת, כפי שיובהר להלן. 30. אמנם הנתבע ניסה לטעון כי היה עובד שכיר של הנתבעת , אולם הוא סירב לומר איזו משכורת קיבל מהנתבעת, ואף הודה כי לא היו לו תלושי משכורת (פרוטוקול עמ' 5 שורות 15 - 16 ועמ' 6 שורות 3 - 9). זאת ועוד, הנתבע טען כי לאחר ההסדר הוא המשיך לעבוד עם התובעים וקיבל מהם תלושי משכורת, שצורפו לתצהירו (לתקופה שבין יולי 2005 ועד נובמבר 2005 וכן לחודש מאי 2006). גם אם הייתי מקבלת את גרסתו של הנתבע לפיה לאחר ההסדר, שנחתם כאמור ביולי 2005, הוא הפך "לפתע" לעובד שכיר של התובעים - הרי משלא הוצגו תלושי משכורת לתקופת ההסכם, דהיינו לתקופה שבין אפריל 2005 ועד יולי 2005, מכאן המסקנה שבתקופה הרלבנטית לתביעה לא היה הנתבע שכיר של התובעת, וגם לא הוכח כי היה שכיר של הנתבעת. לפיכך, שוכנעתי כי הנתבע היה באותה תקופה נותן שירותים עצמאי, שאינו זכאי להוציא חשבוניות מס עקב אי רישומו כעוסק מורשה במע"מ, דהיינו הוא היה "צלע" אחת מה"קונסטרוקציה המשולשת" שפורטה לעיל (מבצע העבודה בפועל). 31. הדבר מקבל חיזוק גם מכך שהנתבע אישר, בשלב הראשון, כי החתימה על נספח ב' (הערבות) היא חתימתו (פרוטוקול מיום 22.2.11 עמ' 5 שורות 25 - 28). הואיל ואין זה סביר כי אדם שהוא עובד שכיר בחברה יחתום על ערבות אישית לכל התחייבויותיה של החברה - ניסה בית המשפט בעצמו לברר נקודה זו, ושאל ישירות את התובע מדוע נתן הנתבע ערבות לנתבעת אם הוא היה שכיר שלה. התובע ענה: "את הנתבעת 2 הכרתי דרך הנתבע. כשניהלתי אתו מו"מ לא ידעתי שאין לו חשבוניות מס והוא לא עוסק מורשה, והנתבע הציע שיביא את חברת רינגל והציג אותם כשותפים שלו, והם ייתנו לי חשבונית, ואמרתי שכיוון שאני לא מכיר את חברת רינגל אז הנתבע יהיה ערב לכל ההתחייבויות" (פרוטוקול מיום 18.2.09 עמ' 10 שורות 6 - 9). אין זאת , כי אם מדובר באותה "קונסטרוקציה משולשת" הנזכרת בפסקה 28 לעיל - הנתבע היה אמור לבצע בפועל את העבודה עבור התובעים, והנתבעת הייתה אמורה לספק את חשבוניות המס, ומכאן חתימתו של הנתבע על הערבות , נספח ב' להסכם. 32. אשר לחתימתו של הנתבע כערב על ההסדר נספח ד' - אמנם חוות הדעת של המומחית איננה חד משמעית לגבי חתימת הנתבע על מסמך זה, והנתבע מצדו הכחיש בתוקף שזו חתימתו (פרוטוקול עמ'7 שורות 16 - 21), אולם לאור המסקנה שפורטה לעיל, לפיה נדרשה ערבותו של הנתבע לצורך "הקונסטרוקציה המשולשת", הרי שגם במסגרת ההסדר להתרת "הקונסטרוקציה המשולשת" לא מדובר בהיותו של הנתבע עד בלבד , כטענתו, אלא ערב, כפי שנאמר במפורש בהסדר. 33. אמנם קומבר בחקירתו הרבה "לא לזכור" דברים (פרוטוקול מיום 2.10.11 עמ' 19 שורות 1 - 12), אך הוא זכר היטב כי הנתבע היה נוכח בעת החתימה על ההסכם (פרוטוקול עמ' 18 שורות 19 - 20), ובכך אישר את עדותו של התובע לפיה, ההסכם נחתם בביתו של התובע בנוכחותם של קומבר, של בנו של קומבר , ושל הנתבע , וכי קומבר הקריא את תוכן הערבות לנתבע (פרוטוקול מיום 18.2.09 עמ' 10 שורות 1 - 4 , 26 - 28). הואיל וגם קומבר, כמנהל הנתבעת, מהווה "צלע" מ"הקונסטרוקציה המשולשת" (ספק החשבוניות) - הרי שהדבר מחזק את המסקנה כי הנתבע היה לאורך כל הדרך ערב ולא עד בלבד. 34. לאור האמור, ראיתי לדחות את עמדת הנתבע, לרבות טענתו כי הוא לא ידע על מה הוא חותם הואיל ואינו יודע קרוא וכתוב בשפה העברית. הגעתי למסקנה כי הנתבע ידע גם ידע על כל ההסדר ועל ערבותו, וכל טענותיו נולדו בשלב שבו הבין כי הנתבעת לא תעמוד בהתחייבותה לשלם לתובעים על פי השיק , וכי ההתחייבות האמורה תיפול עליו. הדבר מקבל חיזוק בדברי התובע: "קודם כל הוא חתם. היום אני מבין את כל הסיפור מאחורי זה כי הוא לא רצה שידעו שהוא קבלן... בנספח ד' הוא כבר ידע שנפלתי למלכודת שלו והוא נכנס לנעליים של רינגל". (פרוטוקול מיום 18.2.09 עמ' 11 שורות 21 - 24). 35. לאור כל האמור - דין טענותיו של הנתבע לעניין הערבות להידחות. אשר לטענת הגניבה בסכום של 18,000 ₪ 36. לא שוכנעתי כי התובעים הרימו של הנטל המוטל עליהם להוכחת טענה זו. טענתו של הנתבע לפיה שלוש פעמים גנבו לתובעים כלי עבודה מהאתר והם סירבו לפנות למשטרה - לא נסתרה על ידי התובעים (ראה פרוטוקול מיום 22.2.11 עמ' 10 שורות 14 - 20 וכן פרוטוקול מיום 14.12.11 עמ' 26 שורות 29 - 30). 37. לפיכך, לא הורם הנטל להוכחת רכיב זה של התביעה , ולכן דינו - להידחות. סוף דבר 38. לאור האמור, התביעה מתקבלת באופן חלקי, לעניין סכום השיק על סך 51,000 ₪ בלבד. 39. אשר לסעד המבוקש בעמוד 9 לסיכומי התובעים, עיכוב יציאה מן הארץ נגד הנתבע עד לפירעון מלוא סכום פסק הדין - הואיל ולא הוכחו תנאי תקנה 384 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984 החלים על סעד זה - הבקשה נדחית. 40. הנתבע ישלם לתובעים, תוך 30 ימים, סכום של 51,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (22.2.07) ועד לתשלום המלא בפועל. 41. אשר להוצאות - הנתבע ישלם לתובעים , תוך 30 ימים, הוצאות משפט (אגרה וחלקם של התובעים בשכר טרחת המומחית) , וכן שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 6,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל. יצוין, כי שכר הטרחה נקבע תוך לקיחה בחשבון שהתביעה התקבלה בחלקה בלבד. שאלות משפטיותיחסי עובד מעבידקבלןעצמאים