האם יש לקבל את הנחיות מהנדס העיר, לגבי צורת מרפסות הגג המותרות ? מובהר בזאת שאין המדובר במרפסת גג רגילה, אלא במצב בו קיימת עליית גג, ומבקשים לפרק חלק מהרעפים באופן אשר יוצר "חור" בתוך הגג, אליו יש גישה מתוך הדירה. הנחיות משרד מהנדס העיר הן כי ניתן להתיר זאת, כאשר אין צורך בהקמת מעקה, בגובה תקני, מאחר וגובה הרעפים בקצה המרפסת מעל רצפתה עולה על הגבוה הנדרש בתקנות (1.05 מ', כקבוע בת"י 1142, אשר הינו מחייב מכוח סעיף 2.100 לתוספת השניה לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970, להלן: "התקנות"), וכאשר משני צדי המרפסת השנוצרת קיים ריעוף. המשיבה נסמכת בעניין זה על הוראות תכנית חפ/229י (להלן: "התכנית"). תכנית זו נועדה לקבוע את דרך חישוב השטחים בעיר חיפה (זו נוצרה בטרם הותקנו תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992). התכנית קובעת כי כל השטחים יחושבו, למעט שטחים מסויימים הנזכרים בסעיף 5 לתקנון התכנית, הפטורים מכך. בנוסף, כלולות בה גם הוראות הנוגעות לעיצוב אדריכלי, לגבי חלק מהמקרים בהם מוענק פטור. ככל שהדבר נוגע לעליית גג (סעיף 5(יח) לתקנון התכנית), קובעת התכנית כי זו תהיה פטורה מחישוב, באם היא עומדת בתנאים הבאים: "1. עליית הגג נמצאת מעל הקומה העליונה בבנין. 2. כל גג הבנין יהיה משופע בשיפוע רצוף ואחיד ויהיה מצופה ברעפים. 3. לעלית הגג לא יהיו קירות חיצוניים אנכיים, אלא בגמלונים ומגרעות. 4. ..." המשיבה סבורה כי דרישת השיפוע האחיד, כמו גם הדרישה כי לא יהיו קירות חיצוניים אנכיים, מאיינת את האפשרות ליצור חלקים בולטים כדוגמת מעקה על הרעפים, ובכך "לשבור" את הצורה האחידה של הבנייה. היא אף סבורה כי אין מניעה לפעול על פי הנחיות משרד מהנדס העיר, אשר מבקש לשמור על צורה אחידה של בנייה בכל העיר, וזאת על סמך תקנה 16(א(2) לתקנות, המאפשרת לוועדה המקומית לתת היתר, להתנותו או לסרב לתיתו, על פי שיקול דעתה, בקשר למראהו החיצוני של הבניין המוצע. העורר, מאידך, סבור כי אין למשיבה סמכות הנחיות פנימיות אשר אינן תואמות את הוראות התכנית. לדעתו, הדברים הובהרו במקרה הנוגע לחישוב השטחים באשנבי הגג (ה"קוקיות"), שם לדעתו נאסר על הוועדה המקומית לקבוע הנחיות שכאלה. הפרשה עליה הסתמך העורר, הינה עת"מ (חי') 83/99 ד.ז.א. קומות בע"מ ואח' נ' ויזל ואח', פס"מ ס 577 (להלן: "פרשת ויזל"). באותו מקרה אכן בוטלה הנחייתה הפנימית של המשיבה, אולם זאת היה מאחר וההנחייה סתרה את ההוראה בתכנית. במקרה ובו המדובר בפרשנות גרידא, אין מניעה לקבוע הנחיות פנימיות. נהפוך הוא. בית המשפט דווקא מצא לנכון כי זוהי פרוצדורה ראויה (שם, בעמ' 593-594): "רשות מינהלית רשאית ואף חייבת לפרש את הסמכות שהוקנתה לה (ראה י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך א) [8], עמ' 143). הנחיות הרשות מחייבות את הרשות המינהלית עצמה ועליה להפעילן בשוויון. כך גם אם משנה הרשות, מקום שיש לכך סיבה ראויה, את פרשנותה הראשונה. הנחיות רשות הינן למעשה גיבוש כללי הפעלת שיקול-דעתה בעניינים שבהם נדרשת הפעלת שיקול-דעת. קיומן של הנחיות משרת הן את הרשות, הן את האזרח והן את שלטון החוק, וקיומן מאפשר תכנון, שקיפות וביקורת על מעשה הרשות. מקור החובה לקבוע הנחיות מקום שאין למצוא מקור כזה בהוראת חוק הוא בעקרון המינהל התקין וערכי שוויון והגינות (ראה זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [8], בעמ' 782) אין לבוא אפוא בטרוניה לוועדה המקומית ולמשרד מהנדס העיר על עצם קיום ההנחיות הנדונות כאן." דהיינו, קביעת הנחיות המפרשות את התכנית, כשלעצמה, אינה בלתי ראויה, כל עוד אין באלו סתירה מהוראות התכנית החלה. ההנחיות נועדו לקבוע כיצד יש להפעיל את שיקול הדעת, מקום בו שיקול דעת זה ניתן לאותה רשות מינהלית. מטרתן היא לקבוע אחידות בפרשנות, על מנת שלא יווצר מצב של איפה ואיפה. למותר לציין כי הנחיות אלו יהיו כפופות, כמו כל החלטה מינהלית אחרת, לביקורת המתאימה מצד הגופים המפקחים, כדוגמת ועדת הערר ובתי המשפט המינהליים (כל אחד מאלו על פי היקף הביקורת המוקנה לו על פי דין). ודוק - בפרשת ויזל דובר על בהנחיות פנימיות הנוגעות לדרך הפעלת שיקול הדעת המסורה לרשות. כך, לדוגמה, כאשר קיימות הוראות בתכנית, ויש צורך באחידות פרשנותן (כפי שהיה באותו המקרה), ראוי בהחלט לקבוע הנחיות פנימיות. מאידך, כאשר הדין קובע דרך חוקית ללכת בה, לא ראוי לעקוף דרך זו על ידי פתרונות של הצבת תנאים, ובוודאי שלא על ידי קביעת נורמות פנימיות, אשר היה מקום לאשרם בדרך הקבועה בחוק. חשוב לזכור, כי הנחיות מסוג זה אינן עוברות בחינה ציבורית. המדובר בנורמה פנימית, אשר יש בה משום הכבדה על האזרח, מבלי שזה יכול להתנגד לה או להביע את עמדתו בעניין. אם המדובר בהנחיות הנוגעות לעניינים אותם אין חובה להסדיר בתכנית, אזי אין מניעה מלפעול בדרך זו. מאידך, כאשר המדובר בהנחיות אותן יש אפשרות לקבוע בתכנית מהסוג הקבוע בפרק ג' לחוק (כדוגמת הוראות לגבי צורתם החיצונית של בניינים - ר' סעיף 69(9) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), הקובע את ההוראות אותן ניתן להסדיר בתכנית מפורטת). דברים אלו ניתן ללמוד מהאמור בבג"ץ 5631/92 יפו יפת ימים ואח' נ' שר הפנים (), שם קבע בית המשפט העליון כי לא ניתן להסדיר בתכנית בינוי נושאים אותם יש להסדיר בתכניות הקבועות בפרק ג' לחוק: "אמת המידה המחייבת העולה מדברי היתה ברורה, ואם נותר ספק לגביה אשוב ואסבירה: תוכנית בינוי אינה תוכנית מבין התוכניות שחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, מונה אותן בין התוכניות שהוא דן בהן. נושא שיש להסדירו בתוכנית מן התוכניות שהחוק הנ"ל מונה אותן אין להסדירו בתוכנית בינוי. "תוכנית בינוי" כשמה כן היא, היינו תוכנית המפרטת, על יסוד קביעותיה המפורשות של תוכנית בניין עיר המוכרת בדין, מה יהיו תהליכי ביצוע הבינוי, הלכה למעשה, הא ותו לאו. אני שב ומדגיש כי אין להסדיר בתוכנית בינוי בלבד נושא כלשהו החייב להיות מוסדר בתוכנית מיתאר או בתוכנית מפורטת. תוכנית הבינוי יכולה להיווסף על הסדר נאות של הנושא הכלול בתוכנית המוכרת בדין, כדי לפרט שלבי ביצוע או דרכי ביצוע, אך אינה באה במקום תוכנית כאמור ואינה מייתרת אותה." כפי שלא ניתן לעשות זאת בתכנית בינוי, לא ניתן יהיה לעשות זאת על דרך של הנחיות פנימיות, אשר כלל אינן מוכרות בחוק. עם זאת, הפסיקה מכירה בצורך לאפשר גמישות מסויימת מהוראות תכנית שבתוקף, אולם יש לעשות זאת בצמצום ובזהירות. זאת ניתן ללמוד, בין היתר, מהאמור בבג"ץ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז תל-אביב ואח', פ"ד מז (5) 573, 583: "אכן, גם לוועדה מקומית, המתבקשת להעניק היתר בנייה, נתון שיקול דעת לשקול שיקולים תכנוניים, שהם מעבר לעצם התאמתה של הבקשה לדרישותיה של התכנית המאושרת (ראה לעניין זה את דברי השופטת נתניהו בבג"צ 663/85, בשג"צ 119/87, 1/88 [6] הנ"ל, בעמ' 138), אך השימוש בשיקול דעת זה, היכול להתבטא בהתניית מתן ההיתר בקיום תנאים הכרחיים וחיוניים שבשלב התכנון קשה היה לעמוד על חיוניותם, ראוי שייעשה בצמצום ובזהירות, ואין הוא יכול להוות תחליף נאות לפעולה נחוצה בתחום התכנון." על כן, הנחיות מהסוג אותן יש להסדיר בתכנית, ייבחנו על ידינו בזהירות רבה, מתוך מגמת הצמצום עליה מצביעה הפסיקה. אם לא די בכך, חשוב לזכות כי הנחיות פנימיות אינן דין. כאמור, הן נועדו לפרש את שיקול הדעת המסור לרשות. גם אם אלו הן ראויות, אין הרשות זכאית לדחות על הסף בקשה, רק בשל אי התאמתה להנחיות הפנימיות שלה עצמה. עליה לבחון כל בקשה לגופה, תוך שהיא נותנת משקל לנסיבות של המקרה שבפניה, ותוך שהיא בוחנת האם בעמידה על ההנחייה הפנימית, מושגת המטרה אותה נועדו ההנחיות להשיג. עמד על כך בית המשפט העליון בבג"ץ 4382/98 ד"ר וילמה גבאי נ' שר הבריאות ואח', פ"ד נב (3) 418, 423: "הלכה מושרשת היא בפסיקתנו כי אל לה לרשות לדחות בקשה המונחת לפניה בהסתמכה על מדיניותה הכללית ועל ההנחיות הכלליות שקבעה לעצמה ועל אלה בלבד. על הרשות לבדוק כל בקשה לגופה, תוך שהיא בוחנת את נסיבותיה המיוחדות, בהתחשב במדיניות הכללית, ושוקלת אם יש בבקשה הצדקה לסטות מהמדיניות שקבעה לעצמה. מדיניות כללית אינה יכולה לפטור את הרשות מבחינה עצמאית ועניינית של העניין הקונקרטי שבא בפניה. ראו דברי חברי השופט חשין בבג"ץ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד ואח' [1], בעמ' 515, שבו נאמר: "ועל כל אלה: הלכה שנתקבלה ומסורה היא: רשות אשר קנתה שיקול-דעת אסור לה לדחות בקשה המונחת לפניה אך בהסתמכה על הנחיות פנימיות שקבעה לעצמה, ושומה עליה לבדוק כל בקשה ובקשה לגופה, תוך שהיא בוחנת אותה לאור אותן הנחיות". (ראו: בג"ץ 278/73 הורה נ' ראש עירית תל-אביב-יפו [2], בעמ' 275-276; בג"ץ 422/80 ששון נ' עיריית תל-אביב-יפו [3], בעמ' 622; בג"ץ 3533/90 שורצבוים נ' עירית רמת גן [4]; בג"ץ 1520/91 וילנסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' [5], בעמ' 518). כעת נעבור מן הכלל, אל הפרט. ראשית, עלינו לבחון מהו סוג ההנחיות אליהן אנו מתייחסים. האם המדובר בהנחיות אשר נועדו לפרש את התכנית, או שמא המדובר בהנחיות עיצוביות גרידא, אותן מן הראוי היה לקבוע בתכנית מפורטת (כפי שנעשה לא אחת בחיפה). מפרשת ויזל ניתן ללמוד כי המדובר דווקא בסוג השני. התכנית, כאמור, קבעה כי כל השטחים בבניין יחושבו, למעט אלו אשר הופטרו בסעיף 5. הבסיס הוא כי הכל יחושב, ואילו רק אותם מקרים בהם קיימת עמידה בהוראות סעיף 5, אזי יש אפשרות שלא לחשבם. בפרשת ויזל קבעה המשיבה הנחייה פנימית, אשר קבעה כי אשנבי הגג אינם פוגעים ברצף האחיד של שיפוע הגג, ועל כן השטח של עליית הגג כולה נותר פטור מחישוב. ועדת הערר, ובית המשפט בעקבותיה, סברו כי המדובר בהנחייה הסותרת את הוראות התכנית, ועל כן מצאו לנכון לבטלה. זאת, מאחר והנחייה פנימית אינה יכולה לסתור את ההוראה אותה באה היא לפרש. בנוסף, בפרשת ויזל קבע בית המשפט הנכבד כי קיימת חובה לחשב את השטח בעליית הגג, אשר נמצא תחת האשנבים, אולם אין מניעה מלאפשר את חישוב השטח שאינו תחת האשנבים, כשטח פטור (וזאת בניגוד לעמדת ועדת הערר, ובהתאם לעמדת המשיבה). בהיקש לעניין שבפנינו, ברור כי גם אם הריצוף אינו נשמר לכל אורכו של הגג, בשל פתיחת המרפסת, אין הדבר פוגם באפשרות לפטור את השטח ביתרת עליית הגג (כאשר לגבי המרפסת עצמה אין חולק על כך כי היא פטורה על פי התכנית). על כן, לא ניתן לומר כי התכנית דורשת גג רצוף, וכי פתיחת המרפסת בגג יאלץ ביצוע חישוב של כל עליית הגג כשטח עיקרי. גם הטיעון כאילו המעקה יוצר תוספת של קיר אנכי שלא במסגרת גמלון אינו מסייע בידי המשיבה. ראשית, אין המדובר בקיר אלא במעקה. שנית, גם אם היה המדובר בקיר, לכל היותר, על פי האמור בפרשת ויזל הנ"ל, לכל היותר היה צורך בחישובו של זה כחלק החורג מהגג (כדוגמת החישוב שבוצע לאשנבי הגג, בהתעלם מהחלקים האחרים בעליית הגג). ברור כי אין צורך בהנחייה דנן לצורך פרשנותה של התכנית. לאור פרשת ויזל, הוראות התכנית מורות לנו כיצד יש לחשב מרפסת מסוג זה, ללא כל צורך בפרשנות נוספת. המדובר, אם כן, בהנחייה מהסוג הנוגע לעיצוב צורת הבניין, אותו היה על המשיבה לקבוע בתכנית, ולא בהנחייה פרשנית. כתוצאה מכך, אין מנוס מהתייחסות בזהירות להנחייה זו. מאחר וההנחייה נועדה לשמור על צורת הבניין והתאמתו לסביבה (בהתאם לתקנה 16(א)(2) לתקנות), יש לבחון האם היא מקיימת מטרה זו. עיון בבקשה מגלה כי בניית המעקה (אשר היא אשר מנעה, כאמור, את הוצאת ההיתר לעורר), אינה יוצרת שום פגיעה בחזות הבניין, והיא כלל אינה נצפית מהסביבה (המשיבה עצמה לא חלקה על כך). בנסיבות הללו, אין מקום למנוע מהעורר את הקמת המרפסת, בדרך בה זו התבקשה. אשר על כן, ומבלי שאנו קובעים בצורה גורפת כי ההנחייה עצמה בטלה, אנו סבורים כי במקרה זה יש מקום שלא ללכת לפיה, אלא לאפשר לעורר לבנות את המרפסת בהתאם למבוקש. אשר על כן, הערר מתקבל באופן חלקי. על העורר לתקן את בקשתו, באופן שיבוטל החלל המוגבה שעל הגג. לאחר שיתוקן נושא זה, ניתן יהיה להתיר את המרפסת, וזאת בכפוף לכל דין. דעת מיעוט - נציגת מתכנן המחוז גב' אורית חפר-רוגובין: אני מסתייגת מעמדת הרוב. לדעתי, דין הערר להידחות, מנימוקיה של הוועדה המקומית. מרפסתגגשאלות משפטיותהנדסה / מהנדס