בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

בקשה למניעת עיכוב בכניסת המבקשת לתפקיד אליו נבחרה במכרז

הצדדים מסכימים וכך אף אושר בעדותו של העד מטעם המדינה, עו"ד חורין, כי בהתחלה העיכוב בכניסה לעבודה של המבקשת נגרם עקב חילוקי דעות בנוגע לנוסח "הסכם ניגוד העניינים". נכון להיום הושגה הסכמה בעניין זה, כפי שאף עולה מפרוטוקול דיון מיום 6.8.14 (ראו ע' 9) וכן מסיכומי ב"כ הצדדים.

החל מחודשים אפריל-מאי 2014 הסיבה למניעת כניסתה של המבקשת לתפקיד (מטעמים של ב"כ המדינה) הייתה ההשלכות הנובעות מהקביעות בענין מהימנותה ומקצועיותה בפסק דין של בית המשפט המחוזי. בהתאם טוענת המדינה שהבקשה היא ל"צו עשה" לאכיפת יחסי עבודה – הניתן רק בנסיבות חריגות במיוחד – ולא לצו מניעה. זאת שעה שהמבקשת לא הוכיחה את התקיימותם של תנאי הסף הגבוהים הנדרשים לצורך קבלת צו זמני מסוג צו עשה.

אולם אין אנו רואים כך את החלטת המדינה כפי שגובשה בטרם הגשת הבקשה לבית הדין.
מהבקשה ומתגובת המדינה עולה כי לאחר מספר פגישות הושגה "הסכמה" בין הגורמים מטעם המדינה, בישיבה ביום 23.6.14.
על פי העמדה שגובשה על ידי אותם גורמים, המבקשת תוכל להיכנס לתפקידה מיידית אם תקבל את המתווה שהוצע לה. מתווה זה כולל בדיקה מחדש של העסקתה לאחר מתן פסק הדין בערעור על ידי בית המשפט העליון, וכן שבמסגרת עבודתה היא תבצע כל מטלה שיורה לה מנהל המכון "ואולם לא תבצע תפקידים אשר יחייבו ו/או צפויים לחייב מתן חוות דעת על ידה, העשויות להיות מוגשות לערכאה שיפוטית ו/או מעין שיפוטית".
בין גורמי המדינה שהיו שותפים להחלטה סוכם כי מנכ"ל משרד הבריאות יציע למבקשת מתווה זה. אם המבקשת לא תסכים למתווה, יודיע לה מנכ"ל משרד הבריאות על כוונתו שלא לקבל אותה לעבודה נוכח שינוי הנסיבות שאירעו אחרי המכרז – ולאחר שיישמעו טענותיה.
המבקשת דחתה את המתווה שהוצע לה.

בהתאם לראיות שנשמעו לגבי השתלשלות העניינים מאז זכייתה של המבקשת במכרז ועד להגשת הבקשה, החלטת המדינה היא שהמבקשת אכן תתחיל לעבוד, המשך העסקתה יישקל מחדש לאחר פסק דין סופי בתיק זדורוב וכן, תחום העיסוק שלה יצומצם כך שהיא לא תבצע תפקידים אשר יחייבו או צפויים לחייב מתן חוות דעת העשויות להיות מוגשות לערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית. לא תסכים המבקש למתווה זה – לא תתקבל לעבודה נוכח שינוי הנסיבות, לאחר שיישמעו טענותיה.
המבקשת כבר הודיעה (למנכ"ל משרד הבריאות פרופ' אפק) שהיא לא מסכימה לאותם תנאים והגבלות על תפקידה. כך שהחלטת ב"כ המדינה כיום היא שהמבקשת לא תתקבל לעבודה בתפקיד נוכח שינוי הנסיבות, לאחר שיישמעו טענותיה.
זוהי ההחלטה שכנגדה מוגשת הבקשה לצו זמני.
אשר למתן הזדמנות למבקשת לפרוש את טענותיה, נראה שכל טענותיה פורטו בהרחבה בבקשה, בדיון ובסיכומיה – ולא הצליחו לשכנע את המדינה לגבי זכותה להתקבל למשרה ללא תנאים.

20. המסגרת הנורמטיבית

החלטת ב"כ המדינה אינה נובעת מפגמים כלשהם בהליכי מינויה של המבקשת שהתמנתה במכרז כדין, אלא מנסיבות שהתרחשו לאחר מכן: קביעות שבפסק הדין של בית המשפט המחוזי. אמירות אלה הן שינוי הנסיבות הקיצוני שלטעמה של המדינה אינו מאפשר למבקשת לאייש את התפקיד שאליו נבחרה – אלא בהתניות כפי שפורט לעיל.

יובהר כי על אף שבמכתבים של עו"ד ניצן ועו"ד זילבר ישנה התייחסות לפסקי דין נוספים שקדמו לבחירתה של המבקשת במכרז, שבהם נדונו חוות דעת ונשמעה עדות המבקשת, אין אלה מהווים נימוקי ההחלטה מושא הדיון, כפי שעולה מתגובתה של המדינה ומתצהירו ועדותו של עו"ד חורין (ראו ע' 32 לפרוטוקול הדיון).

חוק המינויים קובע את הכלל לענין מינוי עובד מדינה במכרז בסעיף 19:

לא יתמנה אדם עובד המדינה אלא לאחר שנציב השירות הכריז על המשרה בפומבי, על פי בקשת המנהל הכללי או מי שהוסמך לכך על ידיו, בין שנתפנתה המשרה ובין שהיא עשויה להתפנות.

כן קובע חוק המינויים:

46. (א) על אף האמור בחוק זה, רשאי נציב השירות שלא למנות אדם עובד המדינה, בכל אחד מאלה:
(1) האדם עבר עבירה על חוק זה כדי להשיג את המינוי או שהוא בעל עבר פלילי;
(2) האדם פוטר על פי החלטה בהליך משמעתי שנערך לפי חיקוק.
ואם מינה אדם כאמור, רשאי הוא לבטל את המינוי.
(ב) החלטת נציב השירות לפי סעיף קטן (א) טעונה אישור ועדת השירות.

46א. (א) מצא נציב השירות כי עובד המדינה אינו מתאים למלא את תפקידו שלא מחמת עבירת משמעת אלא מחמת אי-התאמה, רשאי הוא, לאחר שנתן לעובד הזדמנות להשמיע את טענותיו, לפטרו או להפסיק את עבודתו.
(ב) נציב השירות, באישור ועדת השירות, רשאי לאצול את סמכותו לפי סעיף קטן (א), דרך כלל או לעניינים מסוימים, לעובד המדינה, בהודעה שתפורסם ברשומות.
(ג) עובד המדינה הרואה את עצמו נפגע מהחלטה לפטרו או להפסיק את עבודתו אשר ניתנה בידי מי שנאצלה לו הסמכות לפי סעיף קטן (ב), רשאי לערור עליה לפני נציב השירות, בתוך 30 ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה.


אשר למועד כניסתו לתפקיד של עובד מדינה שזכה במכרז קובע סעיף 12.413 לתקשי"ר:
"נבחר מועמד, שאינו עובד המדינה, למשרה במכרז פומבי, יקבע האחראי על המשרד, את תאריך כניסת המועמד למשרה אליה נבחר, במועד סביר, סמוך ככל האפשר למועד בחירתו". (ההדגשה לא במקור)

אין חולק כי לא מתקיימות בעניינה של המבקשת אף אחת מהנסיבות שפורטו בסעיף 46 לחוק המינויים, המצדיקות ביטול תוצאות המכרז. לא נפתח כנגד המבקשת הליך משמעתי או פלילי בעקבות פסק דין של בית המשפט המחוזי או ללא קשר אליו.

ב"כ המדינה התייחסה בתגובתה להוראות סעיף 39א' לחוק המינויים, הקובע:

מי שנתמלאו בו כל התנאים להעסקתו בשירות המדינה פרט להוצאת כתב המינוי, רשאי נציב השירות להרשות את העסקתו עד לגמר תקופת הנסיון.

זאת, מאחר שהיא מסיקה מהמילה "רשאי" שגם קיימת אפשרות שלא להרשות ההעסקה.

אין אנו מקבלים פרשנות זו של הוראת החוק, אלא מאמצים את זו שבעמדת הר"י, בהתבסס על דברי הסבר של הצעת החוק. הדגש בסעיף הוא בענין העסקה במשך תקופת הנסיון (שנה) אף מבלי שניתן "כתב מינוי".

לא נרחיב על אודות הפסיקה העניפה הקובעת זכותו של הנבחר במכרז ליהנות מפרי זכייתו ב"כ הצדדים אינם חלוקים לגביה. נזכיר רק את אמירותיו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 1070/01 גילה שנער - נציב שירות המדינה ואח' (25.4.01):

"ככלל, יש לייחס חשיבות רבה לאופן התנהלותו של מכרז ולתקינות הליכיו בכל שלב משלביו. משנסתיימו ההליכים ומשנבחר הזוכה בו, שוב אין להשיב הגלגל לאחור ובדין יש ליתן בידי הזוכה את פרי זכייתו. על אחת כמה וכמה משעה שבמשרה מכהן הזוכה במכרז, שבכך באה לידי מימוש סופי עצם תכליתו של המכרז.
ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז או בהמלצת הוועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מיניה וביה החלטתה של רשות ציבורית; כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית, או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשוויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי עבודה.
במערכת השיקולים והאיזונים שיש לעשותם, קודם לקבלת החלטה על ביטולו של מכרז יש לבחון את השלב בו נמצאים הליכי המכרז, מראשיתם ועד לאחר שנסתיימו;... (ההדגשה לא במקור).


אולם אין בכך כדי למנוע מהרשות הציבורית להחליט גם לאחר סיום מכרז על אי קבלת עובד למשרה, אם קיימות נסיבות חמורות וקיצוניות המצביעות על אי התאמתו לתפקיד, ואם החלטה זו נדרשת נוכח האינטרס הציבורי. זאת, כפועל יוצא מיישום הוראת סעיף 46א' לחוק המינויים על פי עקרון של "קל וחומר" – אם ניתן לפטר עובד שמונה, קיימת ביתר שאת האפשרות שלא למנות עובד בנסיבות כאלה, חרף זכייתו במכרז. כך עולה באופן חד משמעי מהפסיקה הן של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ והן של בית הדין הארצי לעבודה.

כאשר הממשלה מפעילה את שיקול-דעתה לצורך מינוי מועמדים למשרות בכירות בשירות הציבורי, היא פועלת כנאמנה של הציבור. ממעמד זה נובע כי על הממשלה כרשות ממנה לפעול למען מקצועיותו של השירות הציבורי ותפקודו התקין, על-מנת לאפשר למערכת הציבורית לספק לאוכלוסיה את צרכיה באופן מקצועי, הגון ושוויוני. עוד עליה להבטיח כי השירות הציבורי יזכה לאמון הציבור, בלעדיו לא יצליח למלא את משימותיו לאורך זמן. "בלא אמון הציבור ברשויות הציבור יעמדו הרשויות ככלי ריק. אמון הציבור הוא המשענת של רשויות הציבור, והוא המאפשר להן למלא את תפקידן" (דברי השופט א' ברק בבג"ץ 6163/92 יואל אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229).

מינוי מועמדים מתאימים למשרות בכירות בשירות הציבורי הוא גורם בעל השפעה מרכזית בקביעת רמתו ואיכותו של השירות הציבורי, בשמירה על מקצועיותו וטוהר המידות שבו, וכן בגיבוש האמון שהציבור רוכש לו. מכאן החשיבות הרבה לכך ששיקול-דעתה של הממשלה באיושן של משרות ציבוריות בכירות כדוגמת מנהל מינהל מקרקעי ישראל, יופעל בסבירות ובמידתיות, בהגינות ובתום-לב, ותוך הימנעות משיקולים זרים, משרירות או מהפליה (ראו בג"ץ 4267/93 אמיתי-אזרחים למען מינהל תקין וטוהר מידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, מפי השופט (כתוארו אז) א' ברק; דברי השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 8815/05 עו"ד אברהם לנדשטיין נ' עו"ד מאיר שפיגלר, 26.12.2005).

ככלל, הפעלת שיקול-דעת סביר בהליך המינוי למשרה ציבורית מחייבת את הרשות הממנה להעריך מגוון רחב של שיקולים, ולאזן ביניהם לפי משקלם היחסי הראוי בנסיבות העניין. בהקשר זה, ראוי לשקול את מהות המשרה ומאפייניה; את דרישות התפקיד, חיוניותו ומידת בכירותו בשירות הציבורי; וכן את טיב המשימות שיוטלו על כתפי המועמד שיתמנה. בהתחשב בכך, על הרשות הממנה לבחון הן את
השיקולים המצדדים במינויו של המועמד לתפקיד המיועד, והן את השיקולים הפועלים לחובתו. כבר נקבע בפסיקה כי "קיומם של נתונים הפועלים לחובה אינו פוסל, מניה וביה, את כשירות המועמד למינוי. על הגורם הממנה לשקול ולהעריך את נתוני הזכות מול נתוני החובה, ולאזן ביניהם... משקל הגורמים השונים אינו סטטי, והוא משתנה על-פי הנסיבות..." (דברי השופטת פרוקצ'יה בבג"ץ 5562/07 עו"ד דרור שוסהיים נ' השר לביטחון פנים, 23.7.07).

השאלה היא האם הוכחו – לכל הפחות באופן לכאורי – אותן נסיבות חמורות וחריגות המצדיקות לסטות מ"דרך המלך" שהיא מינוי וקבלה לעבודה של מי שנבחר בדין במכרז.
אנו סבורים כי הנטל הראייתי לקיום אותן "נסיבות" מוטל על המדינה.

21. נושאים שבהם לא נעסוק במסגרת ההחלטה בבקשה לצו זמני

במסגרת הסכסוך מושא הדיון התגלעו חילוקי דעות של ממש בין העמדות העקרוניות של גורמים שונים של המדינה – מצד אחד היועץ המשפטי לממשלה והגורמים הכפופים לו ומצד שני – שרת הבריאות. כך גם המשיב מס' 1 התומך באופן בולט בעמדתה של המבקשת.

ידידי בית המשפט עומדים על החשש הכבד העולה מהתערבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהליכי מינויה של המבקשת, נוכח חשיבות עצמאותו של המרכז. זאת שעה שהיועץ פועל בעניינה של המבקשת הן כנציג של "המדינה כמעסיק" והן כאמון על תקינות השירות הציבורי. בה בעת הוא גם משמש ראש התביעה הכללית, וחוות הדעת של המבקשת בתיק זדורוב ניתנה מטעם הסנגוריה (וכנגד עמדת המדינה כמאשימה שם).

במסגרת החלטה זו לא נעסוק ב:


תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה בכובעיו השונים, הזיקות והאינטרסים השונים והמתנגשים לעיתים.
נכונות קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנצרת בנוגע לחוות הדעת של המבקשת ואם אלה קביעות ראויות.

זאת מאחר שאנו סבורים שנושאים אלה חורגים מהנדרש במסגרת הדיון בבקשה לצו זמני.



22. הנסיבות המטילות דופי במבקשת לפי עמדת המדינה

ב"כ המדינה התייחסה בסיכומיה לסמכותה – וחובתה – של המדינה לבחון מחדש את העסקתה של המבקשת נוכח קביעות פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתיק זדורוב.

אשר לסמכות, כאמור לעיל, אין אנו חולקים. היועץ המשפטי לממשלה פועל כנאמן הציבור אותו הוא משרת. זאת, כאשר אצל הרשות הציבורית החובה הנגזרת ממעמד של נאמן כלפי הציבור, גדולה ורחבה יותר מהחובה לנהוג בתום לב וקרובה יותר ממנה אל מושג המוסר. זוהי חובה משפטית המחייבת את היועץ אשר צריך לראות את עצמו ביחסיו עם הרשות הציבורית, אותה הוא משרת, לא רק ככלב השמירה של החוק אלא גם ככלב השמירה של עקרונות וערכים, ובראשם השוויון, ההגינות והסבירות (ראו י' זמיר, היועץ המשפטי לממשלה: משרת הציבור ולא משרת הממשלה, הלשכה, בטאון לשכת עורכי הדין, הוועד המחוזי ירושלים, גליון מס' 5, טבת תשמ"ט, ינואר 1989, 18).

על כן עלינו לשאול האם הנסיבות שבתיק שלפנינו מצדיקות התערבות קיצונית זו, בשל אי התאמתה של המבקשת לתפקיד אליו נבחרה כדין – ובכך למנוע ממנה "ליהנות מפרי זכייתה". זאת - אלא אם היא תסכים להתניות בביצוע התפקיד הן בנוגע לתוקפו (עד למתן פסק דין סופי בתיק זדורוב, אז תשקל העסקתה שוב) והן ביחס למהות העבודה: מניעת ביצוע נתיחות המחייבות מתן חוות דעת שעשויות להיות מוגשות לערכאות שיפוטיות או מעין שיפוטיות.

האמירות שבפסק דין של בית המשפט המחוזי מתייחסות לפגמים במהימנות ומקצועיות של המבקשת, ויש בהן כדי לפגוע במשקל חוות הדעת אשר הוגשה מטעמה באותו תיק. עצם הקביעה היא בגדר "עובדה" שאינה שנויה במחלוקת.

ד"ר קוגל, משיב 1 לבקשה, התומך בכניסתה של המבקשת לתפקיד באופן מיידי וללא התניות, אמור להיות הממונה עליה. ד"ר קוגל עבד עם המבקשת בעבר ומכיר אותה היטב הן מקצועית והן אישית.

אשר למקצועיותה ואמינותה של המבקשת, הצהיר ד"ר קוגל בתצהירו:

אני מכיר את ד"ר פורמן רזניק מזה שנים רבות, מאז החלה את התנסותה במכון לרפואה משפטית. היא רופאה מצויינת, ולדעתי, בתחומים שונים היא הטובה ביותר בישראל. היא אמינה, חכמה חרוצה, מסורה וישרה. למיטב ידיעתי, כך חושבים וסבורים מיטב עמיתיה למקצוע.
...
יחד עם זאת, גם אם יש מי שאינו מסכים עם תוכן חוות הדעת, איני סבור שיש להעדיפה על חוות הדעת הנגדית, או להסתמך עליה כבסיס מספיק להפיכת תוצאות פסק הדין המקורי, הוא אינו יכול להתכחש לכך שחוות הדעת, וכן עדותה בבית המשפט (וחוזרתי וקראתי גם את חוות הדעת וגם פרוטוקול עדותה) ערוכים באופן מסודר והגון, על פי הסטנדרטים המקצועים המקובלים, וברמה מקצועית גבוהה.
מבחינה מקצועית אני סבור כי אין בסיס לביקורת שהעביר בית המשפט על מהימנותה האישית והמקצועית של ד"ר פורמן רזניק, ואין הצדקה לאופן בו ביטא ביקורת זו.
ראו סע' 6 ו-9 לתצהירו של ד"ר קוגל.

אשר להחלטת המדינה לפיה יצומצם תחום העיסוק של המבקשת, הצהיר ד"ר קוגל:

עבור ד"ר פורמן רזניק, כמו כל רופא משפטי אחר, כתיבת חוות דעת ועדויות בבית משפט הן ליבת המקצוע להבדיל מתחומי רפואה אחרים, הרפואה המשפטית אינה חלק מתהליך הריפוי ועל פי רוב אינה משרתת ישירות את מערכת הבריאות. המהות הבסיסית ביותר של הרופאה המשפטית הינה שימוש בכלים רפואים על מנת לכתוב חוות דעת הליכים משפטיים.
הדרישה שד"ר פורמן רזניק תהיה מועסקת במכון אך תהיה מנועה מלעסוק בכל פעילות שעשויה להוביל להגשת חוות דעת משמעה ריקון תפקידה מעיקר תוכנו, והיא משולה מבחינתי להעסקתו של טבח במסעדה מבלי לאפשר לו לבשל, או העסקת יועץ משפטי מבלי לאפשר לו לייעץ. (סעיף 7)


כך הוסברה עמדתו של ד"ר קוגל אשר חולק כאמור על עמדת המדינה.


23. רופא כעד מומחה בהליך שיפוטי

בעמדת ידיד בית המשפט התייחסה הר"י בהרחבה לפסיקה המאפשרת לעד שנפגע מפסק הדין להגיש ערעור כנגדו. מדובר בשאלה תיאורטית שכן אין חולק שהמבקשת לא ביקשה לערער על קביעות פסק הדין וכאמור לעיל, אין זה מסמכותנו ומכוונתנו להתייחס אליהן.

עדותם של עדים מומחים בכלל ועדים מומחים שהם רופאים בפרט מוסדרת בחקיקה רלוונטית להליכים שונים – אזרחיים ופליליים. עדויות אלה נועדות לסייע לבית המשפט לחשוף את האמת – בסוג המומחיות בפרט, דרך מתן כלים מקצועיים לבתי המשפט שהם מעבר לתחום המומחיות שלו. מתן חוות דעת ועדות מומחים בפני בתי המשפט והסתמכותם של בתי המשפט על עדות מומחים מוסדרת בהוראות חקיקה רבות . על המומחים שהם רופאים חלה, בנוסף, פקודת הרופאים (נוסח חדש) התשל"ז-1976.

אין ספק כי על הרופא המשמש כמומחה לפעול בצורה אובייקטיבית והגונה. בהתאם להוראות הדין, הקוד האתי והחלטות ועדת האתיקה אליהם מפנה ב"כ הר"י, חוות הדעת של המומחה שהוא רופא תינתן באופן נייטרלי ואובייקטיבי לשם סיוע לבית המשפט להגיע לחקר האמת כזרועו הארוכה של בית המשפט.

כך, לפי עמדת הר"י, אמירה של בית משפט יכולה להיות רלוונטית רק לעניין מסוים ולנסיבות אותו עניין מסוים.

נשאלת השאלה האם יש באמירות שבפסק דין של בית המשפט המחוזי כדי להראות שקיים פגם מקצועי או מוסרי במבקשת, בעטיו אינה "מתאימה לתפקיד" באופן המצדיק את אי-מינויה, בהתאם להוראות הדין והפסיקה.

לעמדת המדינה, עצם "כשלון" המבקשת בחוות הדעת ובחקירתה בתיק זדורוב, הוא זה המטיל עליה כתם אשר מצדיק סטיה מתוצאת בחירתה במכרז.

24. סבירות שיקול דעתה של המדינה

כאשר החלטה מנהלית עומדת לביקורת שיפוטית, קבעה ההלכה הפסוקה את המסגרת להתערבות. הכלל הוא כי בית הדין לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת ולא יתערב בהחלטתה, אלא אם מצא כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, היא נגועה בשיקולים זרים או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשו של העניין.
כך נקבע:
"בית הדין לא ישים שיקול דעתו תחת זה של הרשות אפילו היה הוא עצמו בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה בה הרשות ללכת, כל עוד מצויה אותה אפשרות במתחם הסבירות" (ראו בין היתר, ע"ע 1123/01, בית ספר תיכון עירוני כל ישראל חברים - יצחק צויזנר, פד"ע לו (1) 438).

לפי טיעוניה של ב"כ המדינה, בית המשפט המחוזי בנצרת מצא כי חוות דעתה של המבקשת ועדותה לוקות בכשל מקצועי מובהק, הן רשלניות, מגמתיות ואינן מהימנות. קביעות אלה ביחס למקצועיותה, אמינותה ומהימנותה של המבקשת, יורדות לשורש ולליבה של התאמתה לתפקיד לו מונתה (ראו סעיף 50 לסיכומי המדינה). לגרסת המדינה היא כמעסיקתה הפוטנציאלית של המבקשת החייבת בכבוד הרשות השופטת, אינה יכולה להתעלם מאותן קביעות קשות, כאשר אמון הציבור בשירות הציבור מחייב זאת.

השאלה אם כן היא האם ההחלטה שהתקבלה (החלטה פוזיטיבית כאמור לעיל) להתנות את התפקיד של המבקשת ובהעדר הסכמה להודיע לה על כוונה שלא להעסיקה, היא החלטה סבירה בנסיבות העניין.

כאמור, ד"ר קוגל סבור כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה בעליל, וכך הצהיר בתצהירו ובדיון.
העד מטעם המדינה, עו"ד חורין, הופנה בחקירתו למקרים שבהם סבר בית המשפט כי התנהלותו של עובד מדינה בכיר הייתה מגמתית, חסרת תום לב או רשלנית. הוא הסביר את השוני כך:
אין בסיס להשוואה (כתוב בטעות השקעה) במקרה של מי שעובד שנים ארוכות בשירות המדינה לבין מקרה בו המדינה צריכה להחליט אם לקלוט אדם חדש לשירות המדינה (ראו ע' 32, ש' 10-13 לפרוטוקול הדיון).

ברור שדעתנו אינה נוחה מקביעות פסק הדין, ואנו מניחים שגם דעתה של ד"ר פורמן אינה נוחה איתן. כפי שנאמר על ידי ד"ר קוגל (ואף אפשר לכנות זאת בגדר "ידיעה שיפוטית") חוות דעת לעיתים מתקבלות ולעיתים לא – זו דרכן של חוות הדעת. נוסיף כי אף לעיתים אי קבלת עדות/עדות מומחה מלווה בנימוקים קשים, כגון אלה שבפסק הדין של בית המשפט המחוזי.

היועץ המשפטי לממשלה קיבל את הקביעות בפסק הדין הספציפי כפוגעות באמינותה המקצועית של המבקשת עד כדי איונם של השיקולים החיוביים שהצדיקו את זכייתה במכרז ובהם קורות חייה, המלצות לגביה וחוות הדעת המשבחת של הממונה עליה.
דבר זה אינו סביר בעינינו.

ב"כ המדינה הפנתה למקרה שנידון בבג"ץ 2778/11 בוריס קוסנוביץ נ' הוועדה למינוי שופטים, (1.12.11, להלן: "עניין קוסנוביץ"). שם דובר על ביטול מינויו של מועמד לשיפוט על ידי הוועדה למינוי שופטים.
ההשוואה הנטענת אינה מוצדקת.
מעבר לשוני הקיים עת מדובר במינוי של עובד מדינה, שעל פי הוראות התקשי"ר מתקבל למשרה לתקופת ניסיון של שנה (ולא כך הוא במינוי של שופט), בעניין קוסנוביץ נקבע כי יש הצדקה להורות על ביטול בחירתו של המועמד כשופט, לנוכח ממצאים שהתגלו לוועדה, לפיהם העותר לא מילא דיווח מלא בטופס הבקשה להתמנות לכהונת שופט (הן בנוגע לתחום המשמעתי והן בנוגע לתחום הפלילי).
כלומר, בענין קוסנוביץ הבחירה נעשתה על בסיס דיווח כוזב בנתונים הנוגעים לעבר המשמעתי והפלילי של המועמד.
במקרה של המבקשת שום הליך משמעתי או פלילי לא ננקט כלל כנגדה. על כן ההשוואה אינה מוצדקת.

חוסר סבירות נוסף מתגלה בהגבלה המוצעת בנוגע לתחום העיסוק של המבקשת: לא לבצע תפקידים אשר יחייבו או צפויים לחייב מתן חוות דעת על ידה, העשויות להיות מוגשות לערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית.
כפי שהוסבר על ידי ד"ר קוגל בחוות דעתו כמוזכר לעיל, התוצר של עבודה בחדרי נתיחות שעליהם אמורה להיות אמונה המבקשת, הוא מתן חוות דעת. אין משמעו שכל חוות דעת תגיע לבית המשפט. כפי שהוסבר על ידי ד"ר קוגל בדיון מיום 6.8.14 (ע' 8 לפרוטוקול הדיון), רוב התיקים - כ-90% - לא מגיעים לבתי המשפט בסופו של דבר. אולם הדרישה מהמבקשת לעסוק רק בעניינים שלא דורשים מתן חוות דעת נועדה לרוקן את התפקיד מתוכן.
נוכח כל האמור לעיל אנו בדעה שישנה חוסר סבירות, לכאורה, בהחלטת המדינה בנוגע להתניות בכניסה לתפקיד של המבקשת, שהוכיחה (לכאורה, בשלב זה של הדיון) את זכאותה לסעד המבוקש: להיכנס לתפקידה ללא התניות.

25. מאזן הנוחות

המבקשת התפטרה מעבודתה בחברת מדן בעקבות זכייתה במכרז. מזה מספר חודשים שהיא לא מקבלת משכורת, לא מהמדינה ולא ממקום העבודה הקודם.
לגרסת המדינה אין פגיעה ממשית במקור פרנסתה ואין כל מניעה מבחינת המדינה שהמבקשת תמשיך בינתיים בעיסוקה ותיתן חוות דעת מקצועית לפונים אליה.
המבקשת נשאלה בחקירתה בדיון לגבי הפניות שהיו אליה למתן חוות דעת והזכירה שתיים: אחת "קונקרטית" והשנייה "לא פורמאלית", המבקשת דחתה את שתיהן.
כשנשאלה המבקשת בנוגע לסיבות לכך הסבירה:

ש. נכון שהובהר לך על ידי שאין כל מניעה שבינתיים תמשיכי ליתן חוו"ד מטעם ההגנה?
ת. זה כן הובא לידיעתי, אבל ההתייחסות אלי היא כאילו כל מה שאני זקוקה כדי לתת חוות דעת זה מחשב ושולחן. אני זקוקה ליותר – אני זקוקה לספריה שלי, למשרד, למקום שאוכל לנעול את החומרים, מדובר בחומר רפואי ולעיתים בתיקים פליליים בחומר שלא צריך להסתובב בבית, ולכן האמירה שאני יכולה לעבוד היא לא כל כך נכונה.
אני לא רוצה שהספרים והחומר יהיו בבית נגישים לילדיי. גם עכשיו שאני נדרשת לעשות חוות דעת בשביל הצבא בשביל החללים במבצע צוק איתן, אינני יכולה לקחת חומר הביתה ואנו מארגנים איזה שהוא מקום במכון לרפואה משפטית שאני אוכל לעבוד. החומר שאני עובדת איתו הוא חומר שהוא חסוי לכן במצב הקיים שבו נאמר לי אוטוטו עוד שבועיים, כל רגע עוד רגע הבעיה נפתרת. ופעם היה חג, ופעם מישהו נסע לחו"ל ופעם נאמר לעורך דיני שמצבי משתפר מרגע לרגע, ועוד רגע מוצאים מסמך ועוד רגע זה מסתדר ואני האמנתי.
בדיעבד חלפה חצי שנה, ואני מתוך אמון במערכת שתאפשר לי להתחיל לעבוד, חשבתי שכל רגע שאני מתחילה לעבוד. גם כשפנו אלי אותו משרד שרצה את חווה"ד אמרתי שאין טעם ועוד רגע אני נכנסת לעבוד.
מעבר לכך, גם אם היו באים אלי בהמוניהם, הייתי אמורה להגיד להם שבבוא העת אפנה לביהמ"ש ואבקש שלא להעיד כי כך נאמר במסמך ניגוד עניינים.
ראו ע' 15-16 לפרוטוקול דיון מיום 10.8.14.

לא הובא כל ביסוס לאמירה שבסיכומי ב"כ המדינה לפיה המבקשת יכולה לחזור לעבודתה בחברת מדן - לאחר שהתפטרה מעבודתה כדי להתקבל לתפקיד במדינה. לא נראה סביר לדרוש מהמבקשת לקבל על עצמה להכין חוות דעת פרטיות כדי להקטין את נזקיה עד להכרעה בתיק העיקרי. זאת, בין היתר, מאחר שבאותה סיטואציה עשויים להתווסף מקרים שבהם המבקשת עלולה להיות במצב של "ניגוד עניינים" – מה שהיה המכשול הראשון לכניסתה לתפקיד.
הנזק של המבקשת לא מתבטא רק בהעדר מקור פרנסה אלא גם, וייתכן בעיקר, בכתם שהוטל עליה כל עוד לא מכובדת זכותה למקום עבודה לו זכתה בדין. העבודה – בוודאי זו של רופא על כל מומחיותיו – היא הרבה יותר מדרך להתקיים בכבוד, היא גם דרך להגשמה עצמית. במקרה של רופא, לפני שנים רבות נקבע בפסיקה כי שלילת האפשרות לעבוד גורמת נזק שלא ניתן לתיקון דרך פיצוי כספי (תב"ע (י"ם) – השופטת א' ברק, נד/3-289 ד"ר אורלי פרט – ד"ר עמיצור פרקש ואח', 9.1.96).

מנגד טוענת המדינה שקיים אינטרס לשירות הציבורי בכלל, ובפרט לתפקיד מקצועי כה רגיש, שלא יתמנה אדם שנקבעו לגביו קביעות כה חריפות היורדות לשורש אמינותו המקצועית וליושרתו האישית, מבלי שהעסקתו תיבחן מחדש. לכן, לגרסתה של ב"כ המדינה, מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המדינה ולשמירה על המצב הקיים.
ראשית נציין כי כפי שהוסבר לעיל, המדינה לא מבקשת את השארתו של המצב הקיים אלא שינויו, בשל ההתניות הנדרשות בעת קבלת המבקשת לעבודה בתפקיד. אם הנזק לשירות הציבורי ולתדמיתו הוא כה גדול, לא הייתה מסכימה המדינה כלל להעסיק את המבקשת כפי שאף עשתה בעניינים שנידונו בפסיקה ושהוזכרו בתגובת המדינה ובסיכומיה, שהם שונים בתכלית מזה של המבקשת.

אין אנו מתעלמים מהחשש (המבוסס) שכאשר המבקשת תוזמן להיחקר בקשר לחוות דעת מטעם המדינה שהיא תגיש יעלו לפניה הקביעות שבפסק דין בתיק זדורוב, בכדי לפגוע במהימנותה. עם טענות אלו תצטרך המבקשת להתמודד. אולם, כפי שנאמר על ידי ד"ר קוגל בדיון, יותר מ-90% מחוות הדעת שניתנות במכון לא מגיעות לחקירה של המומחה, כך שאפשר לתת לנימוק זה משקל של כ-10% מתוך מכלול עבודת המבקשת.

פן אחר של אינטרס הציבור הוא זה אשר עלה מעדותו האמינה של ד"ר קוגל בדיון, עת נשאל לגבי המשמעות של פעילות המכון בתקופה הנוכחית – בהעדרה של המבקשת. הוא הצהיר:
ש. מה המשמעות של פעילות במכון בתקופה הנוכחית בהיעדרה.
ת. הפעילות נפגעת מאוד, הצטברו על שולחני, כי אני עושה את העבודה הזאת עכשיו, מאות חוות דעת שלא יצאו, יש טענות קשות מצד הפרקליטות והמשטרה על זה שיש עיכוב, אנחנו כורעים תחת הנטל, אני לא יודע מה יהיה, אני אובד עצות, אני לא יודע מה יהיה. יש לנו היום 600 חוות דעת שלא יצאו ואני לא יודע מה לעשות.
לשאלת ביה"ד היום יש בסה"כ 8 רופאים במכון, מתוכם 4 רופאים מומחים שהם אלה שיכולים לחתום על חוו"ד, אחד מושעה בשל בעיות משמעתיות – ד"ר זייצב.
יש 3 רופאים במילואים, אני השתחררתי ממילואים ביום שישי, אנחנו בקריסה, המצב קטסטרופלי, אני עובד כל שבת וכל שישי ובמקום המבקשת אני עובד שעות כל יום ואני לא יודע מה לעשות.
ע' 19 לפרוטוקול דיון מיום 10.8.14.

בהסתמך על אותה עדות, יש לדחות את טענת המדינה על כך שהתפקיד בו זכתה המבקשת הוא חדש ולא מאויש עד היום. זאת, מאחר שעצם אי האיוש גורם למצב "של קריסה" ו"מצב קטסטרופלי" כדבריו של ד"ר קוגל בעדותו.

בהתחשב בכל השיקולים אנו בדעה שהנזק שעלול להיגרם למבקשת אם לא יינתן צו והתביעה בסופו של יום תתקבל, עולה על זה של המדינה – אם יינתן הצו והתביעה בסופו של יום תידחה.
המאזן נוטה, אם כן, באופן בולט לטובת המבקשת.

26. לסיכום

נוכח כל האמור לעיל אנו סבורים שקיימות הוכחות לכאוריות לזכאות המבקשת לסעד המבוקש ושמאזן הנזקים נוטה לטובתה. על כן ישנה הצדקה לקבל את הבקשה ולהורות על כניסתה של המבקשת לתפקיד באופן מיידי וללא תנאים.
על מנת למנוע מחלוקת עתידית, יובהר כי הסכימו כבר הצדדים לגבי נוסח הסכם ניגוד עניינים עליו תחתום המבקשת, כפי שנאמר בדיון מיום 6.8.14 (ראו ע' 9 ש' 28-30 לפרוטוקול).

על מדינת ישראל לשלם למבקשת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהו מכרז ?

  2. מכרז תפור

  3. הקפאת מכרז

  4. מסמכי המכרז

  5. פסילת מכרזים

  6. אומדן מכרזים

  7. פגם טכני במכרז

  8. תנאי סף במכרז

  9. מכרז מכון רישוי

  10. מכרז לביצוע נקז

  11. פגם מהותי במכרז

  12. מכרז כריתת עצים

  13. ביטול מכרז פומבי

  14. הארכת פטור ממכרז

  15. עתירה לאכיפת מכרז

  16. זכות הטיעון במכרז

  17. פיצויי קיום במכרז

  18. המלצה לפסול מכרז

  19. מכרז ערוץ המוסיקה

  20. תיאום הצעות במכרז

  21. תנאים במכרז ציבורי

  22. פתיחת מעטפות מכרז

  23. הצעה גירעונית במכרז

  24. מכרז של חברת החדשות

  25. מכרז שיפוץ בית ספר

  26. פירוש תנאי סף במכרז

  27. היעלמות מעטפה במכרז

  28. תנאים מקפחים במכרז

  29. הערכת מועמדים במכרז

  30. אי פרסום מכרז חיצוני

  31. ביטול מכרז ללא הסבר

  32. אי מימוש זכייה במכרז

  33. ניגוד עניינים במכרז

  34. הצעה אחת בלבד במכרז

  35. טיאוט רחובות - מכרז

  36. אורכה להגשת מסמכי מכרז

  37. הצעה תכסיסנית ‏במכרז

  38. ביטול מעשה עשוי במכרז

  39. הצעה נמוכה מדי במכרז

  40. פגם בתנאי הסף של מכרז

  41. ביטול החלטה לבטל מכרז

  42. נוסח לא ברור של מכרז

  43. מכרז של משרד החקלאות

  44. מכרז לבניית בריכת מים

  45. חוסר ודאות הצעה במכרז

  46. פגם בכל ההצעות במכרז

  47. זכות עיון במסמכי מכרז

  48. מקבילית הכוחות מכרזים

  49. בקשה לפסילת זוכה במכרז

  50. בקשה לעיון במסמכי מכרז

  51. ביטול מכרז למינוי מנהל

  52. תנאי סף להשתתפות במכרז

  53. מכרז תעודות זהות חכמות

  54. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  55. מכרז לביצוע סקר מקרקעין

  56. פסילת מועמד במכרז פנימי

  57. הגבלת מספר הזוכים במכרז

  58. מכרז לרכישת מכונת צילום

  59. עריכת מכרז עירייה סלולר

  60. מכרז הסעות במשרדי הממשלה

  61. ניסיון קודם כתנאי במכרז

  62. פגמים במכרז מועצה מקומית

  63. מכרז ביטוח מועצה מקומית

  64. דרישת ניסיון כתנאי במכרז

  65. פגם במכרז של משרד הפנים

  66. דרישת ותק כתנאי סף במכרז

  67. ביטול מכרז של הקרן הקיימת

  68. ערעור על פסילת הצעה במכרז

  69. החזר הוצאות השתתפות במכרז

  70. מכרז מינויים בחברת החשמל

  71. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  72. פרסום מכרז ע''י מפרק חברה

  73. הפרת צו שיפוטי בהליכי מכרז

  74. דחיית ''הצעה יחידה'' במכרז

  75. תביעה נגד המכרז של המדינה

  76. ניסיון קודם של משתתף במכרז

  77. ביטול מינוי שנעשה ללא מכרז

  78. פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

  79. בקשת ארכה לתשלום לפי מכרז

  80. השפעת עדכון מחירים על מכרז

  81. סיום תקפות רשיון במהלך מכרז

  82. בקשה לפסילת מכרז לאיוש משרה

  83. ביטול מכרז לאחר פתיחת הצעות

  84. ביטול קבלת הצעות מחיר במכרז

  85. גביית דמי היתר מזוכה במכרז

  86. בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז

  87. החזר כספי בעקבות זכיה במכרז

  88. היכרות מוקדמת עם מועמד במכרז

  89. ביטול הודעה על ביטול מכרזים

  90. פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני

  91. מכרז זכויות שידורי רדיו בצפון

  92. דחיית ההצעה הזולה ביותר במכרז

  93. ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה

  94. תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

  95. מכרז להנחת צנרת השקיה בקולחין

  96. עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים

  97. פסילת הצעה במכרז בגלל סוג המטבע

  98. תשלום בחסר על עבודה במסגרת מכרז

  99. רשות שדות התעופה מכרזים פנימיים

  100. אי קבלת הזמנה לשלב השני של מכרז

  101. דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

  102. הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

  103. בחינת כדאיות כלכלית של מציע במכרז

  104. שלילת מעמד משתתף בעל כשירות במכרז

  105. אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי

  106. אי עמידה בלוח זמנים - הצעה במכרז

  107. פניה לבית המשפט בעניין זכיה במכרז

  108. שינוי תנאים במכרז לאחר פתיחת הצעות

  109. פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

  110. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  111. דיון בהצעות שלא הוגשו לתיבת המכרזים

  112. ביטול זכיה במכרז עקב איחור בתשלומים

  113. מסירת פרטים לא נכונים של מועמד במכרז

  114. הגבלת הזמן על זכות העיון במסמכי מכרז

  115. טענה להפסדי רווחים בעקבות ביטול מכרז

  116. הפסד במכרז למרות הצעת ההצעה הכי זולה

  117. עמידה בתנאי מכרז - דיני תכנון ובנייה

  118. פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז

  119. האם בית המשפט יכול לשנות תוצאות מכרז ?

  120. טופס הזמנת הצעות למכרז - תנאים מקדמיים

  121. בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

  122. האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ?

  123. בקשה לבית המשפט העליון להפסקת הליכי מכרז

  124. ערעור על תוצאות מכרז בשווי מיליארדי שקלים

  125. תביעה לביטול זכיה במכרז בגלל שיקולים זרים

  126. הכרזת בית משפט על ההצעה הזולה ביותר במכרז

  127. פרסום מכרז חדש באותם תנאים לאחר ביטול מכרז

  128. מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

  129. פסילת הצעה במכרז בשל פגם בהתנהגות במכרז קודם

  130. פטור מחובת המכרז: תקנה 3(23) לתקנות חובת המכרזים

  131. האם מותר לשנות את תנאי הניקוד ותנאי הסף במכרז ללא הודעה ?

  132. אי מילוי תנאי בחוזה למכירת נכס קדם מכרז מקרקעין ו/או גרימה להפרתו

  133. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון