סירוב לאשר תכנית בינוי למרכז מסחרי ערר על החלטת המשיבה 1 מיום 28.1.2009 לסרב לאשר תוכנית בינוי למרכז מסחרי ברובע ד' בעיר אשדוד. רקע: תוכנית הבינוי נשוא הערר הינה תוכנית בינוי להקמת מרכז מסחרי ברובע ד' בעיר אשדוד על המקרקעין הידועים כחלקה 49 בגוש 2189 (להלן: "המקרקעין"). על המקרקעין חלות התוכניות: תוכנית מפורטת מספר 14/104/03/3, הינה תוכנית שפורסמה למתן תוקף בי.פ. 2600 מיום 31.1.1980 והיא חלה על רובע ד' בעיר אשדוד (להלן ולשם הנוחות תכונה: "תוכנית 14"). תוכנית 14 קובעת יעודים שונים לרובע ד' בעיר, כגון: מגורים א', מגורים ב', מגורים מיוחד, בניני ציבור וכן ייעוד "מסחרי". המקרקעין נשוא הערר נכללים בייעוד "מסחרי". לגבי הייעוד הרלוונטי לענייננו, ייעוד מסחרי, נכתב בתוכנית: "לפי תוכנית בינוי מפורטת שתוגש לאשור הועדה" מלבד תוכנית 14 חלה על המקרקעין גם תוכנית המתאר של העיר אשדוד תוכנית 101/02/3 מיום 13.1.1960 (להלן: "תוכנית המתאר"). על פי תוכנית המתאר, רובע ד' כולו נקבע כאזור מגורים ב'. במסגרת אזור מגורים ב' מותרים גם שימושים מסחריים, עם זאת, אין כל הגדרה של זכויות בניה לגבי השימושים המסחריים במסגרת אזור מגורים ב'. לאור התוכניות הללו הגישה העוררת בעבר תוכנית בינוי לאישור המשיבה 1 (להלן: "תוכנית הבינוי המקורית"). במסגרת תוכנית הבינוי המקורית ביקשה העוררת להוסיף 4 קומות מעל הקומה המסחרית הקיימת בשטח כולל של כ - 1,440 מ"ר וזאת לשימושים שונים. המשיבה דנה בתוכנית הבינוי המקורית והחליטה, כי לא ניתן לאשרה ללא הליך של הכנת תוכנית בניין עיר מתאימה. על החלטה זו של המשיבה הוגש ערר בתיק ערר (דרום) 6007/08 פרימק ייזום והשקעות בע"מ נ. הועדה המקומית אשדוד (). ביום 3.4.08 ניתנה החלטת ועדת הערר בתיק 6007/08. בהחלטת זו קבעה ועדת הערר, כי ניתן לאשר את תוכנית הבינוי ללא הכנת תוכנית בנין עיר מקדימה. עם זאת, קבעה ועדת הערר, כי אישור תוכנית הבינוי צריכה להיות מפורטת וכי אישורה מותנה בפרסום. כמו כן נקבע, כי הוראות תוכנית המתאר של אשדוד לאזור מסחרי יהוו חסם עליון לזכויות. מכוח החלטה זו הגישה העוררת תוכנית בינוי מתוקנת. תוכנית הבינוי המתוקנת מציגה תוספת של 3 קומות מעל הקומה המסחרית הקיימת, ושימושי מסחר בלבד. תוכנית הבינוי אכן פורסמה לאור הנחיית ועדת הערר, והוגשו התנגדויות של דיירים בסביבה. המשיבה 1 קיימה דיון, ובסופו קבלה את ההתנגדויות והחליטה לסרב לאשר את תוכנית הבינוי. החלטת המשיבה 1 נשענת על שני אדנים: הראשון, כי תוכנית הבינוי אינה מציגה פתרונות חנייה ראויים. השני, כי אין הגיון תכנוני בתוספת המסחר מעל קומת הקרקע. על החלטה זו הגישה העוררת את ערר 6020/09 שבפנינו. במסגרת הערר טוענת העוררת, כי שגתה המשיבה 1 בהחלטתה ובנימוקיה. לעניין החניות, טוענת העוררת כי נתנו לה בעבר שני אישורים של גורמים, של המשיבה 1 וכן של עיריית אשדוד לנושא החנייה, ולפיכך מושתקת המשיבה 1 לעניין זה. לגופה של טענה, טוענת העוררת כי היא מציגה מספר חניות בהתאם לתקן, וכי החניות מוצעות במגרש בו יש לה זיקת הנאה קניינית. העוררת עוד טוענת, כי בכל מקרה אין כל עומס חנייה באזור. לעניין השימוש המסחרי, הסבירה העוררת, כי קיימים שימושים מסחריים רבים שניתן לעשות מעל קומת הקרקע, ובכל מקרה הם צמצמו את תוכנית הבינוי לארבע קומות במקום חמש קומות בתוכנית המקורית. המתנגדים לתוכנית הבינוי הגישו אף הם ערר מטעמם (בתיק 6039/09). בערר מטעמם מסכימים המתנגדים, כמובן, להחלטת המשיבה 1 לסרב לתוכנית, אך טוענים, כי היה על המשיבה לסרב לבקשה להיתר מטעמים נוספים המפורטים בערר מטעמם. דיון: ערר 6020/09 החנייה: כאמור, הצדדים חלוקים לגבי השאלה, האם עומדת תוכנית הבינוי בתקן החנייה הנדרש. על מנת להכריע במחלוקת זו, יש לטעמנו לפעול בשני שלבים: בשלב הראשון, יש להכריע מהו תקן החנייה החל, ומכאן מה מספר מקומות החנייה הנדרש על פי תקן זה. בשלב השני, יש לבחון את מספר החניות שמציעה תוכנית הבינוי ואת היתכנותן. בשלב האחרון נבחן את טענות השתק ועומס החנייה. תקן החנייה: ניצול זכויות בניה במדינת ישראל כפוף להצגת מקומות חנייה וזאת לאור הוראות החוק, ובפרט תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חנייה), תשמ"ג-1983 (להלן: "תקנות החנייה"), כאשר התוספת לתקנות אלו מחייבת, כי היתר הבניה יציג מקומות חנייה בהתאם לתקן הקיים. תקנות החנייה קובעות את תקן החנייה הנדרש, אולם, קובעות כי מוסדות התכנון רשאים לקבוע תקן אחר וזאת בתוכנית מתאר מקומית. במקרה שלפנינו, אין מחלוקת כי קיימת תוכנית מתאר לגבי תקני החנייה והיא זו המחייבת את הציבור, את היזם ואת מוסדות התכנון. התוכנית הקובעת את תקן החנייה לענייננו הינה תוכנית 22/101/02/3 (להלן: "תוכנית 22"). הוראות התוכנית לענייננו ברורות. סעיף 1 לתוכנית 22 קובע, כי הוצאת היתר בניה מחייבת התקנת מקומות חנייה בהתאם לתוכנית. סעיף 2 לתוכנית 22 קובע, כי מקומות החנייה "יוכשרו בגבולות שטחו של מבקש ההיתר". סעיף 9 מאפשר, בנסיבות מסוימות, התקנת מקומות חנייה במגרש אחר בבעלות מבקש ההיתר, וזאת בתנאי שהמרחק למגרש בו מבוקשת הבניה אינו עולה על 200 מ'. תקן החנייה למסחר מפורט בטבלה. בהתאם לטבלה, מרכז מסחרי עד 2,000 מ"ר (וזהו המרכז המוצע בבקשה להיתר), מחייב חנייה אחת לרכב פרטי לכל 30 מ"ר, וחנייה תפעולית לכל 500 מ"ר. יישום הוראות התוכנית על המקרה שבפנינו הינו פשוט וברור. המבנה המסחרי הקיים הינו בשטח של 262 מ"ר, ואילו התוספת המתבקשת הינה 650 מ"ר, סה"כ 912 מ"ר. לפיכך, בהתאם לתוכנית 22, על העוררת להציג 30 חניות לרכב פרטי (912:30 בעיגול כלפי מטה) וכן 2 חניות תפעוליות (912:500 בעיגול כלפי מעלה). העוררת טענה בפנינו, כי אין צורך במספר חניות זה, ויש להחיל את סעיף 6 המדבר על שימושים שונים. איננו מקבלים טענה זו, סעיף 6 מדבר על בניין אחד בו קיימים שימושים שונים, אולם בענייננו מדובר על בנין שכולו מסחרי, ולכן בהתאם לתוכנית חל עליו התקן לבנין מסחרי כמפורט לעיל. לפיכך, מסקנתנו הינה, כי תוכנית הבינוי אשר מציגה העוררת מחייבת 30 חניות ושתי חניות תפעוליות. עמידה בתקן: תוכנית 22 מחייבת, כי מקומות החנייה יוצעו בגבולות המגרש בו אמורה להתבצע הבניה, או למצער, במגרש המרוחק עד 200 מטר מהמגרש בו אמורה להתבצע הבניה. עוד דורשת תוכנית 22, כי החניות יוקצו במגרש בו למבקש ההיתר זכויות. במקרה שלפנינו, אין חולק כי במגרש המסחרי עצמו, אין כלל מקומות חנייה, ולא ניתן להכשיר כאלו לאור המבנה הקיים. עם זאת, טוענת העוררת, כי החלקה המצויה בחזית המרכז המסחרי, חלקה 64 בגוש 2189 (להלן: "חלקה 64"), הינה חלקה אשר בה יש לה זכויות. טענה דומה טוענת העוררת לגבי חלקה 63 בגוש 2189 (להלן: "חלקה 63"). לפיכך, לטענת העוררת, היות ויש די חניות בחלקות 63 ו- 64, הרי תוכנית הבינוי עומדת בתקני החנייה. טענה זו של העוררת יש לבחון בשני מישורים: ראשית במישור הקנייני, האם אכן זכויות העוררת בחלקות 63 ו - 64 עומדת בתנאי תוכנית 22 הדורשות "מגרש אחר שבבעלותו". שנית, במישור התכנוני, האם מקומות חנייה אלו אכן פנויים או שמא נתנו על סמך מקומות אלו התרים אחרים. במישור הקנייני, הציגה העוררת נסחי רישום מקרקעין, על פיהם רשומה לזכותה זיקת הנאה, לרבות לצרכי חנייה, בחלקות 63 ו- 64. אנו סבורים, כי זיקת ההנאה עונה על דרישת תוכנית 22. אמנם, תוכנית 22 נוקטת בלשון "בבעלותו" בסעיף 9, אולם בסעיף 2 נוקטת התוכנית בלשון רחבה יותר : "שטחו של המבקש". אנו סבורים, כי מן הראוי ליתן לתוכנית 22 פרשנות תכליתית ולא דווקנית. הסדרת חניות באמצעות זיקת הנאה ולא בעלות או חכירה הינה דבר מקובל ושכיח, כאשר נזכור, כי זיקת הנאה מהווה זכות במקרקעין בהתאם לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (ר' סעיף 5 לחוק המקרקעין). לפיכך, כאשר בעל מקרקעין, מציג זיקת הנאה לטובת המקרקעין לצרכי חנייה, ניתן להתחשב, מבחינה קניינית, בחניות הקיימות במקרקעין הכפופים לזיקת הנאה לצורך חישוב מספר מקומות החנייה לצורכי התקן. בענייננו נציין, כי פרשנות זו של זיקת ההנאה כעונה על דרישות תוכנית 22, הינה פרשנות מקובלת על המשיבה 1, ועל סמך פרשנות זו הוצאו ההיתרים לבנייני המשיבים (העוררים בערר 6039/09). לכן, אנו סבורים, כי מבחינה קניינית הצגת נסח רישום מקרקעין המראה זיקת הנאה לטובת מבקש ההיתר, מהווה תנאי מספיק לספירת החניות במקרקעין הכפופים לצורכי תחשיב התקן. עם זאת, במקרה שלפנינו, אין די במישור הקנייני, בין היתר, היות וזיקות ההנאה בחלקות 63 וכן 64 הינן לטובת מספר חלקות, כך שייתכן מצב כי החניות במקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה נוצלו לצורך התרים אחרים. לפיכך, יש לבחון האם במישור התכנוני קיימות חניות פנויות בחלקות 63 ו- 64, ונבאר: חלקות 63 ו- 64 מהוות למעשה חלקות חנייה למספר חלקות הגובלות בהן, וזאת כפי שהסברנו לעיל מבחינה קניינית, אך גם מבחינה תכנונית לאור הוראות התוכנית החלה עליהם ומייעדת אותם בין היתר לצורכי חנייה. בחלקות אלו הוצאו כבר היתרי בניה, ובמסגרתם סומנו כבר מקומות החנייה בגין התרים אלו. ברי, כי ברגע שחנייה מסוימת סומנה לצורך תקן החנייה לגבי היתר בניה מסוים, לא ניתן להסתמך על אותה החנייה בתוכנית הבינוי נשוא ערר זה. מבחינה תכנונית חנייה שהוקצתה לצורך היתר מסוים, מהווה חלק מתקן החנייה של היתר זה, ולא ניתן להסתמך עליה לצורך היתר אחר. חשוב להבהיר, אף אם היו החניות שייכות לעוררת מבחינה קניינית באופן בלעדי, אך הוקצו בהיתר בניה תקף לבניין אחר, עדיין לא ניתן היה להסתמך על חניות אלו לצורכי תוכנית הבינוי שבפנינו. ייתכן וסיטואציה כזו עשויה להוליד זכות תביעה לעוררת, או אף להוליד עילה לביטול היתר הבניה לבניין האחר, אך כל עוד היתר הבניה לבניין האחר עומד בתוקפו, לא ניתן לספור את מקומות החנייה שהוקצו במסגרתו לצורכי מבנה אחר. אשר על כן, על מנת לקבל הכרעה לנושא החנייה במקרה שלפנינו, יש לבחון את כל ההיתרים שניתנו לחלקות הגובלות בחלקה 63 וחלקה 64, ולבחון את החניות שסומנו כחניות למבנים אשר נבנו בחלקות אלו. את יתרת החניות שנותרו ניתן להחשיב במסגרת החניות של מבנה העוררת, ובלבד כי אלו אינן מרוחקות 200 מ' מגבולות מגרש העוררת. היות והמידע בדבר ההיתרים שניתנו בחלקות הגובלות אינו מצוי בידי ועדת הערר, אלא בידי המשיבה 1, אין מנוס מלהחזיר את התיק למשיבה 1 על מנת שתבחן זאת. טענות נוספות לעניין החנייה: העוררת העלתה לעניין החנייה גם טענות בעניין השתק והעדר בעיית חנייה בפועל. לעניין ההשתק מסבירה העוררת, כי קבלה פעמיים אישור לפתרון החנייה: בפעם הראשונה עת החלטת המשיבה 1 לגבי תוכנית הבינוי המקורית, ובפעם השנייה עת אישרה מנהלת מחלקת התשתיות של עיריית אשדוד את פתרון החנייה. איננו מקבלים טענה זה לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי. במישור המשפטי, ועדת הערר אינה רק גוף ערר, אלא מוסד תכנון המוסמך לקבל החלטה במקום הוועדה המקומית ולבחון את הבקשה להיתר ו/או התוכנית שבפניו מלכתחילה ואף לגבי נושאים לגביהם לא נטענו כל טענה על ידי הצדדים. ר', למשל, החלטת בית המשפט לעניינים מינהלים בבאר שבע בעת"מ (ב"ש) 433/07 הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתיבות נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, הנסמכת על עע"מ 4897/06 בוקובזה נ' הועדה המקומית ירושלים (): "ועדת הערר המחוזית עומדת קומה מעל הוועדה המקומית. מכאן, שהיא רשאית להמיר את שיקול דעתה של הוועדה המקומית. כפי שנפסק על ידי ביהמ"ש העליון: "בהיררכיה של מוסדות התכנון מצויה ועדת הערר מעל הועדה המקומית והיא רשאית להחליף את שיקול דעתה התכנוני של הועדה המקומית השיקול דעתה התכנוני שלה ולקבל החלטה תכנונית אחרת מזו שקיבלה הועדה המקומית" (עע"מ 4897/06 בוקובזה נ' הועדה המקומית ירושלים)." לפיכך, אף אם הועדה המקומית מושתקת מטעם זה או אחר לעניין החנייה, הרי בוודאי שוועדת הערר אינה מושתקת, והיא רשאית ומוסמכת לבחון האם תוכנית הבינוי עומדת בתקני החנייה. כאמור לעיל, בשלב זה לא הראתה העוררת, כי קיימות חניות מספיקות לאישור התוכנית. אף במישור העובדתי ספק רב אם קיימת מניעות למשיבה 1. ההחלטה הראשונה אינה קובעת כי פתרון החנייה מאושר, אלא דווקא קובעת, כי יש לשנות את הנפח והבינוי על מנת למצוא פתרון חנייה. אישור מנהל התשתיות בוודאי שאינו מהווה השתק או מניעות לוועדה המקומית. האחריות והסמכות להכריע האם התוכנית ו/או הבקשה להיתר עומדים בתקני החנייה הינה של הועדה המקומית ושלה בלבד. מובן, כי הועדה המקומית רשאית לקבל ייעוץ והמלצות מהצוות המקצועי שלה ואף מהצוות המקצועי של העירייה. אולם המלצות אלו אינן מחייבות אותה, ובוודאי שאינה כבולה או מושתקת עקב עמדת מחלקת התשתיות של עיריית אשדוד. לעניין זה ר' גם החלטת ועדת הערר (דרום) 6008/09 עופר כהן נ. הועדה המקומית אשדוד (). אשר על כן, אנו דוחים את טענת ההשתק והמניעות. לעניין חוות דעת החנייה והתנועה. הוראות החוק והתקנות לעניין תקני החנייה אינן תלויות בקיומה או בהעדרה של מצוקת חנייה. המחוקק לא הותיר במסגרת הליכי רישוי גמישות בקביעת תקני החנייה וזאת בהתאם להוכחת מצוקת חנייה או העדר מצוקה שכזו. לפיכך, אף אם היינו מאמצים את חוות דעת המומחה מטעם העוררת (ונזכיר, כי המשיבים הציגו חוות דעת נגדית), לא היה בכך להועיל לעוררת, ובמסגרת אישור תוכנית בינוי או היתר בניה, לא ניתן ליתן פטור מתקן החנייה, אף אם מוכח כי אין כל בעיית חנייה. פטור או ההקלה מתקן שכזה ניתן לכונן רק באמצעות תוכנית בניין עיר. שימוש מסחרי בקומות עליונות: הנימוק הנוסף עליו הסתמכה המשיבה 1 הינו, כי אין הגיון תכנוני בתוספת מסחר בקומות מעל קומת הקרקע. לאחר שבחנו את תוכנית הבינוי אנו סבורים, כי על סמך תוכנית הבינוי שהוצגה לא ניתן להגיע למסקנה אליה הגיעה המשיבה 1. עם זאת, לא ניתן לאשר את תוכנית הבינוי במתכונתה הנוכחית אף אם ימצאו פתרונות חנייה. ונבאר: איננו מקבלים את המסקנה, כי באופן קטגורי אין הגיון תכנוני בתוספת מסחר מעל קומת הקרקע. שימוש מסחרי הינו מונח רחב ביותר, היכול לכלול במסגרתו שימושים רבים, ביניהם שימושים אשר יש הגיון תכנוני רב למקמם בקומות עליונות. יש לזכור בהקשר זה, כי התוכנית אינה מגבילה את המבנה לקומה אחת. עם זאת, אנו סבורים כי נכון קבעה המשיבה 1, כי תוכנית הבינוי כפי שהוצגה אינה מגלה היגיון תכנוני שכזה. בערר 6007/08, עת דנו בתוכנית הבינוי, אכן קבענו כי אין צורך באישור תוכנית בהליך סטטוטורי. עם זאת הדגשנו, כי תוכנית הבנוי אמורה להיות מפורטת, וזאת הן לאור לשון התוכנית הקובע תוכנית בינוי מפורטת והן לאור תכלית תוכנית הבינוי, עת לא נקבעו פרמטרים תכנוניים מדויקים. תוכנית הבינוי שבפנינו אינה עונה על הפירוט הנדרש. מדובר בתוכנית בינוי כללית ועמומה, המראה מראה אופייני וחתכים אופייניים, הבניין נראה כבניין משרדים יותר מבניין לשימוש מסחרי, ואין בתוכנית את הפירוט הנדרש לבסס כי אכן המבנה מתאים לשימוש מסחרי התואם את התוכנית החלה על המקרקעין. לפיכך, על מנת שהמשיבה 1 תוכל לבחון את ההיגיון התכנוני, יש להגיש תוכנית בינוי ברמה מפורטת הרבה יותר. למעשה, לטעמנו, בנסיבות שבפנינו, תוכנית הבינוי אמורה להיות מפורטת ברמה הדומה לרמה הנדרשת מבקשה להיתר בניה, כך שניתן להיעזר בהוראות תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות בקשה להיתר") לשם רמת הפירוט הנדרשת מתוכנית הבינוי במקרה שלפנינו. במסגרת תוכנית הבינוי המפורטת, תציין העוררת בפירוט את השימושים המסחריים המוצעים על ידה בקומות העליונות. כך תוכל המשיבה 1 לבחון, האם אכן יש הגיון תכנוני בשימושים המסחריים המוצעים בקומות העליונות, וכן ליתן הוראות תכנוניות מתאימות לאור שימושים אלו, היות ובמקרים רבים האדריכלות והארכיטקטורה, אף החיצוניים, נגזרים מהשימושים הספציפיים. ערר 6039/09המתנגדים לתוכנית הבינוי הגישו ערר מטעמם. ראשית נציין, כי ספק בליבנו אם בכלל היתה למתנגדים זכות להגשת ערר, היות והזכות מוענקת בחוק התכנון והבניה לזה שהתנגדותו נדחתה, ואילו כאן התנגדות העוררים בערר 6039/09 נתקבלה. יתרה מזו, הערר אינו מוסיף למעשה על טענות המתנגדים בתשובה לערר מבקשת ההיתר. בכל מקרה, לאור העובדה כי הכרענו לעיל, שיש להשיב את הנושא אל המשיבה 1, תבחן זו במסגרת החלטתה החדשה את מכלול טענות המתנגדים, לרבות הטענות המפורטות בערר 6039/09. סיכום: לאור האמור והמנומק לעיל, אנו קובעים כי תוכנית הבינוי תוחזר לדיון בפי המשיבה 1, וזאת בהתאם להנחיות הבאות: תקן החנייה הנדרש הינו חנייה לכל 30 מ"ר מסחר וחנייה תפעולית לכל 500 מ"ר מסחר. כלומר, תוכנית הבינוי שהוצגה בפנינו מחייבת 30 חניות ו- 2 חניות תפעוליות. העוררת רשאית להציג חניות בחלקות 63 ו- 64 ובתנאי שחניות אלו לא סומנו בהיתרים קודמים כחניות עבור בניינים אחרים, וכן כי אלו אינן מרוחקות למעלה מ- 200 מטר מגבולות מגרש העוררת. ספירת החניות כאמור תעשה על ידי המשיבה 1. העוררת תגיש תוכנית בינוי מתוקנת, מפורטת יותר, ברמה הדומה לבקשה להיתר בניה. בתוכנית הבינוי המתוקנת יצוינו השימושים המסחריים המוצעים בקומות העליונות (ניתן להציע מספר מצומצם של חלופות). המשיבה 1 תשוב ותדון בתוכנית המתוקנת ותקבל החלטה מנומקת המתייחסת, בין היתר, לפתרון החנייה לפי האמור לעיל, להגיון התכנוני לאור הספציפיקציה של תוכנית הבינוי המתוקנת וכן לטענות המתנגדים. לאור הימשכות ההליכים בעניין זה, אנו מנחים את המשיבה 1 לדון בתוכנית המתוקנת בתוך 30 יום מיום שזו תוגש. תוכנית בניהבניהמרכז מסחריתוכנית בינוי