בקשת היתר לבניית סופרמרקט ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 25.3.2009 לאשר בקשה להיתר להקמת מרכז מסחרי - סופרמרקט הקלה בקווי בניין. רקע: המגרש נשוא הערר הינו מגרש 940 בגוש 38139 בשכונת נווה זאב בעיר באר שבע. בשנת 1996 אושרה תכנית מתאר מפורטת 5/במ/130/5 אשר התירה במגרש נשוא הערר ייעוד מסחרי בכלל והקמת מרכז מסחרי או סופרמרקט בפרט. בשנת 2007 אושרה תכנית נוספת על המגרש, תכנית 5/מק/2459. תכנית זו הינה תכנית בסמכות מקומית אשר עסקה בשינויים בתכסית והעברת שטחי שרות מתחת לקרקע אל מעל הקרקע. תכנית זו הותירה את הייעוד המסחרי כפי שהיה מזה עשור שנים ולא אפשרה הגדלת זכויות הבניה. לאור התכנון הקיים על המגרש בקשה המשיבה 2 בקשה להיתר בנייה לסופרמרקט. ההקלה היחידה שנתבקשה מהתכנון הקיים הינה, הקלה בקו בניה צידי במקום 3.00 מ', 2.90 מ'. כמו כן, כללה הבקשה להיתר פתרון חניה חלקי מחוץ למגרש, גם זאת בהתאם לתכנון הקיים. המשיבה דנה בבקשה להיתר ואשרה אותה. העוררים, אשר הינם מתגוררים בשכנות למגרש נשוא הערר, מתנגדים לקיומו של הסופרמרקט במקרקעין ולכן הגישו ערר על החלטת המשיבה 1. הערר: הערר הוגש על ידי אזרחים שאינם מיוצגים ולכן הוא מעלה שורה של טענות בצורה שאינה קוהרנטית. הערר מכיל את הטענות הבאות: נאמר לעוררים, כי השטח הינו ציבורי ולא הוצב שלט במקום; לא הוצבה גדר בטחון כמתחייב מכוח החוק; הסופרמרקט בנוי ברחוב צידי ולא ברחוב ראשי; הסופרמרקט נבנה בסמוך לבית ספר ומהווה סכנה בטיחותית; הכביש המוביל לסופרמרקט אינו מתאים לתנועה המתוכננת. במהלך הדיון חידדו העוררים את הטענות דלעיל והעלו טענות נוספות בגין העדר פתרון חניה סביר. המשיבות הגישו כתבי תשובה מפורטים. דיון: כללי: עיון בטענות העוררים מגלה כי אלו נחלקות לשלושה סוגים: הסוג הראשון , טענות כנגד עצם הקמתו של הסופרמרקט, וזאת עקב אי התאמתו לשכונה, בעיית תנועה, מיקום וכדומה. הסוג השני, טענות לגבי ביצוע ההיתר, כגון אי הנחת גדר בטחון. הסוג השלישי , טענות לגופה של ההחלטה ובפרט לעניין פתרון החניה. נדון בטענות אלו בהתאם לחלוקה דלעיל. טענות הנוגעות לאופן ביצוע העבודות לאחר ההיתר: העוררים העלו טענות רבות כנגד אופן ביצוע העבודות במתחם. אלא, שוועדת הערר הוסמכה לדון בצד התכנוני בלבד ולא בצד היישומי של ההיתרים. בהתאם, לוועדת הערר אין גם סמכות אכיפה ופיקוח ואין ברשותה פקחים. לאור האמור לעיל, אין ועדת הערר מוסמכת לדון בטענות העוררים בעניין אופי ביצוע ההיתר וביצוע העבודות. טענות אלו יש להפנות לגורמי האכיפה בוועדה המקומית ובוועדה המחוזית. טענות כנגד עצם הקמתו של הסופרמרקט: עיקר כובד המשקל של טענות העוררים הינו נגד עצם הקמתו של הסופרמרקט וזאת מטעמים רבים שפורטו בערר. אלא שהעוררים מתעלמים מהעובדה עליה אין מחלוקת, הסופרמרקט אושר בתכנית עוד בשנת 1996, ולכן מבחינה תכנונית הוא בגדר עובדה קיימת זה מכבר. כל הטענות בדבר אי התאמת הסופר לשכונה, דרכי הגישה, התנועה וכו' היו אמורות להטען ולהיבדק בשלב התכנון עת נדונה ואושרה התכנית. אך משאושרה התכנית, לא ניתן עוד להשיג על עצם קיומו של הסופר במקרקעין, ונרחיב: העדר בטלות של התוכניות החלות: טוענים העוררים, כי אין תוקף לתוכניות החלות, היות ואלו לא פורסמו כדין ולא הובאו לידיעתם. התוכנית שאשרה את הסופרמרקט ועליה מלינים העוררים הינה תוכנית בסמכות וועדה מחוזית. סמכויות ועדת הערר מוגדרות בסעיף 12ב' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965, ובמסגרת סמכויות אלו, לא נתונה לוועדת הערר כל סמכות לדון בעררים ו/או השגות על תוכניות שהינן בסמכות הוועדה המחוזית ואושרו על ידי הוועדה המחוזית. דרכי ההשגה על תוכניות בסמכות וועדה המחוזית קבועים בסימן ו' לחוק, והן אינן כוללות ערר לוועדת ערר זו. יתרה מזו, תוכנית, מרגע שפורסמה למתן תוקף (ועל כך אין חולק) מהווה דין [ר' עת"מ (ירושלים) 1052/04 טאובר נ. הועדה המחוזית ירושלים ואח' (]. דין זה מחייב הן את האזרח והן את מוסדות השלטון. בכל מקרה, אף אם היינו דנים בטענות לבטלות התכנון לגופן, הרי מדובר בתכנית שאושרה עוד בשנת 1996, כך שאף מטעמי שיהוי והתיישנות לא ניתן לטעון היום, למעלה מעשור לאחר אישורה, טענות ביחס לפרסום. עוד נציין, כי אין בעובדה שהקבלן אשר מכר את הדירה לעוררים אמר לעוררים כי השטח הינו ציבורי בכדי להפכו לציבורי. אשר על כן, תוכניות 5/במ/130/5 וכן 5/מק/2459 הינן נקודת המוצא השרירה והקיימת לדיון שבפנינו. כאמור תוכניות אלו הם אלו שהתירו את הקמת המרכז המסחרי והסופרמרקט במגרש, ולכן המגרש המסחרי הינו עובדה משפטית קיימת מזה שנים רבות. המשמעות של היותו של ההיתר תואם תוכנית: מתן היתר בניה הינו השלב המשלים את הליך התכנון, בהיותו המסמך הסטטוטורי האמור להוציא מהכוח אל הפועל את התכנון הקיים. באופן עקרוני, ואף מעשי, השקלא והטריא התכנוניים נעשים בשלב התכנון (קרי התוכנית) ולא בשלב הרישוי. שלב התכנון הוא השלב המתאים לשקול את היתרונות והחסרונות התכנוניים של הבניה המבוקשת, ובמסגרת זו אף את התאמת הסופרמרקט לשכונה ולמקום, התנועה וכן הפגיעה בסביבה ובשכנים. התוכנית היא זו אשר מפורסמת להתנגדויות, והיא זו אשר מוכרעת על ידי גוף רב גווני האמור להוביל לתוצאה התכנונית הטובה ביותר. לעומת זאת שלב הרישוי אינו שלב מתאים לעריכת איזונים ושיקולים, זהו שלב שמתבצע ללא פרסום, ואשר יכול להיות מוכרע על ידי וועדת הרישוי המצומצמת. יתרה מזו, מיום שנתפרסמה התוכנית הרי הינה כ"דין", ובעלי הזכויות במקרקעין רשאים להסתמך על הזכויות (ואף החובות) מכוח הדין, כך שהליך הרישוי אינו אמור לגרוע או להוסיף על הזכויות והחובות שנקבעו בהליך התכנון וגובשו במסגרת התוכנית. לפיכך, ההלכה הברורה והחד משמעית הינה, כי כאשר היתר בניה תואם את התכנון החל על המקרקעין, יסרבו מוסדות התכנון לאשרו רק במקרים נדירים וקיצוניים. ראה, למשל, בג"ץ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת אביב ואח' נגד הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ת"א ואח' ( פד' מז' 5, 573). וראה גם בג"צ 18/82, חברה קדיש"א גחש"א ת"א נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ת"א ואח', פ"ד לח(1), עמ' 701, אשר צוטט בהסכמה בהחלטות רבות מספור של מוסדות התכנון למיניהם. במקרה שבפנינו הבקשה להיתר לבניית המרכז המסחרי (סופרמרקט) תואמת לחלוטין את התכנית למעט סטייה קלה בקו הבניין. נציין, כי העוררים בהגינותם לא טענו כי ההקלה המבוקשת גורמת להם פגיעה כלשהי, וממילא הקלה של 10 ס"מ בקו הבניין הצידי אין לה שום השפעה על העוררים. העוררים התרכזו בטענותיהם בעצם הקמתו של המרכז המסחרי, אולם זה כאמור אושר כבר בתכנית בסמכות הועדה המחוזית, והוא מבחינת זכות קנויה של רוכש המגרש. עוד הלינו העוררים על כך שההקלה לא פורסמה כיאות. לעניין זה נציין, כי הוצגו לנו מסמכים המעידים לכאורה כי בוצע פרסום כדין, ואין בפנינו כל הוכחה או ראיה נגדית שלא כך הם פני הדברים. לפיכך, עומדת לרשות חזקת הכשרות המנהלית ביחס לפרסום. אולם, על מנת להפיס את העוררים נבאר, כי אף היינו קובעים שנפל פגם בפרסום, הרי המשמעות אינה פסילת הבקשה להיתר כולה, אשר כאמור במהותה תואמת את התכנית החלה על המקרקעין, אלא רק את ההקלה של 10 ס"מ בקו הבניין הצידי. כך, שאף אם היה פגם בפרסום המשמעות אינה שלא ייבנה סופרמרקט, אלא שזה יזוז 10 ס"מ הצידה. כאמור פסילת ההקלה בלבד אינה משרתת את העוררים, ולא נתבקשה על ידם. לאור האמור לעיל אנו דוחים את טענות העוררים במישור של עצם קיומו של הסופרמרקט. טענות הנוגעות להחלטת המשיבה 1: חניה: העוררים הלינו על פתרון החניה מחוץ לתחומי המגרש. אמנם טענה זו לא נטענה בכתב הערר, אך הועלתה בדיון. ראשית נציין, כי התכנון הרלוונטי באזור מתיר פתרונות חניה מחוץ למגרש בתנאים מסוימים. במהלך הדיון הוצג בפנינו פתרון החנייה המוצע, במגרש סמוך, וזאת במגבלת המרחק הקבועה בדין. אכן, אנו סבורים כי אין מדובר בפתרון אידיאלי ופתרון לחניות נוספות בתחום המגרש היה פתרון תכנוני טוב יותר. עם זאת, הפתרון שהוצע הינו פתרון חניה סביר, העומד בתנאי המרחק הקבועים בחוק ובתכנית. לעניין זה נציין, כי פתרון החניה הוצג על ידי מומחה תנועה וכנגד לא הוצגה חוות דעת של העוררים, אלא אמירות כלליות בלבד. בנסיבות אלו, אף אם ייתכן כי ניתן היה למצוא פתרון חניה טוב יותר בתחומי המגרש, הרי משניתן פתרון חניה בהתאם לדין במגרש סמוך ומשאומץ פתרון חניה שכזה על ידי המשיבה 1 ומומחה מטעמה, לא מצאנו לנכון להתערב בשיקול דעתה לאשר את הפתרון המוצע. עוד נציין, כי אף אם היינו כופים על המשיבה 2 להוסיף מקומות חנייה במגרש הסופרמרקט, בין על ידי קומת מרתף או בין בדרך אחרת, הרי לא היה בכך בכדי להועיל לעוררים, ההפך הוא הנכון, הדבר היה גורם להגברת התנועה בסמוך לבית העוררים. סיכום: לאור האמור לעיל אנו דוחים את הערר. בשולי הדברים נציין, כי אנו מבינים לליבם של העוררים כאשר "לפתע" צומח לידם סופרמרקט רב ממדים אשר הם סבורים כי יפגע קשות בערך הנכס החשוב ביותר שלהם - דירת המגורים, וכאשר הם פונים לעזרת הרשויות הם נענים בדחייה על בסיס משפטי. אלא, שכאמור, במדינת ישראל יש דין ויש דיין, וצריך לכבד את הדין גם כשהוא לא נוח לך. במקרה שלפנינו כפי שהסברנו ארוכות בהחלטה, הסופרמרקט מאושר מכוח הדין (תכנית) כבר משנת 1996, ואין זה משנה האם העוררים ידעו או לא ידעו על כך. הדין מחייב את העוררים ואותנו. לכן, עם כל הסימפטיה לעוררים, אין מקום לקבל את הערר ואנו דוחים אותו.בניההיתר בניה