היתר בניה לבניית מעלית חיצונית פתוחה לציבור בשטח המיועד ל "מעבר להולכי רגל" רקע מדובר בבניין המצוי ברחוב עין רוגל בשכונת אבו טור בירושלים. המשיבה 2, הגישה בקשה למעלית חיצונית מקונסטרוקציה של מתכת וזכוכית בחזית הדרומית של הבניין. המעלית מוצעת על חלקה בה יש למשיבה 2 זכויות, כאשר ייעוד החלקה מכוח התכנית הינו מעבר ציבורי להולכי רגל. בהתאם לבקשה להיתר המעלית תהיה פתוחה לציבור בכל שעות היום והלילה. המשיבה 1 פרסמה הקלה לבניית המעלית במעבר ציבורי להולכי רגל. העורר הגיש התנגדות לבניית המעלית. המשיבה 1 שמעה באריכות את הצדדים והחליטה לדחות את ההתנגדות בהחלטה מנומקת. על החלטה זו הוגשה הערר שבפנינו. הערר: במסגרת הערר סוקר העורר את הרקע לערר, ומציין הסכם שנחתם בינו לבין המשיבה 2. העורר מציג 4 טעמים עיקריים בגינם יש לדעתו לקבל את הערר ולדחות את הבקשה להיתר: כלליים: העורר קיבל זימון בזמן קצר טרם הדיון בוועדה המקומית. תכנוניים: א. אי אפשרות להתיר מעלית בשטח המיועד למעבר הולכי רגל. ב. "משולש" לא חוקי שבנתה העוררת. ג. בניית המעלית תמנע מהעורר להקים מדרגות. ד. סעיפי ההסכם הינם תכנוניים ולא קנייניים. אסטתיים: מדובר באלמנט זר ומנוכר למקום. משפטיים: ישנם סוגיות (כגון: אטימת בור בשביל ומיקום מדרגות העורר) אשר מצויות לפתחו של בית המשפט בה"פ 640/07 ולכן אין מקום לדון בערר עד שיוכרעו ההליכים הללו. המשיבה 2 הגישה כתב תשובה מפורט לערר, לכתב התשובה אף צורפו שרטוטים המראים אפשרויות שונות להקמת מדרגות לחלקת העורר. ועדת הערר קיימה דיון ממושך בנוכחות הצדדים, במסגרתו אף הציג העורר את עמדתו בעזרת מצגת. לאחר הדיון אפשרנו לעורר להשלים את טענותיו בכתב. דיון: קבלת זימון לדיון זמן קצר טרם הדיון אכן, היה מוטב כי הזימון לדיון יגיע לעורר בזמן סביר יותר טרם הדיון. עם זאת, לא מצאנו כי נפגעה זכות כלשהי של העורר. העורר שטח את טענותיו בכתב, בהרחבה, בפני המשיבה 1 ואף טען בעל פה בפניה. בכל מקרה, אף אם נפל פגם בנושא הזימון, הרי בכל מקרה פגם זה נרפא עת הדיון בפני ועדת הערר, דיון אליו קיבל העורר זימון זמן רב מראש, ואשר בו הציג את טענותיו בהרחבה. טיעונים קנייניים וחוזיים: העורר העלה טענות רבות הן במישור הקניין והן במישור החוזה בינו לבין המשיב 2. אלא שמוסדות התכנון אינם מוסמכים לעסוק בסוגיות הקניין, קל וחומר שאינם מוסמכים לעסוק בסוגיות החוזה והפרתו הנטענת. ועדת הערר הינה גוף מקצועי הנולד לבחון את האספקטים המשפטיים והתכנוניים של בקשות להיתר ותכניות בסמכות ועדה מקומית, כך שועדת הערר אינה מוסמכת, ואין לה אף את הכלים, להכריע בשאלות של תוקפו של חוזה, הפרתו והתרופות בגין הפרתו. ועדת ערר זו הבהירה לא אחת, כי לא תדון ולא תכריע במחלוקות קנייניות, וכל אימת שעל פני הדברים יש למבקשי ההיתר זכות קניין ואף אם קיימת מחלוקת לגבי זכות זו, מוסד התכנון יידון בבקשה להיתר, מבלי שיהיה בכך הכרעה קניינית. ר' ערר (ירושלים) 89+94/08 הרבסט ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים (). דברים אלו נכונים ביתר שאת לגבי מחלוקות חוזיות, כך שאף אם קיימת טענה לגבי איסור )או התרה) חוזית של מעשה תכנוני, ועדת הערר תתעלם מהמחלוקת החוזית ותכריע בבקשה להיתר לגופה. במקרה שלפנינו לא ניתן לומר כי על פני הדברים אין למבקש ההיתר זכויות קניין, או כי קיים עליו איסור מכוח חוזה, לבצע את הבקשה להיתר, והדבר נתון למחלוקת כנה (וחריפה) בין הצדדים. כאמור, ההלכה הינה, כי כאשר קיימת מחלוקת כנה לעניין זכויות הקניין או לעניין תנאים חוזיים, ובענייננו כאמור קיימת מחלוקת שכזו, הרי במישור התכנוני פועלת המחלוקת לטובת מבקש ההיתר. בנסיבות אלו, לצורך הדיון בבקשה להיתר, אנו מתעלמים מהטענות הקניינות וכן החוזיות, כמובן מבלי שיש בכך להוות הכרעה כלשהי בנושאים החוזיים ו/או הקניינים לגופם. העדר אפשרות להקים מעלית בשטח המיועד ל - "מעבר להולכי רגל": אין מחלוקת על כך, כי בהתאם לתכנית 1864א' החלה על המקום מיועדת חלקה 145, עליה אמורה להבנות המעלית, למעבר ציבורי להולכי רגל. העוררים טוענים, כי באזור המיועד למעבר ציבורי להולכי רגל, לא ניתן להקים מעלית, ולכן מדובר בסטייה ניכרת שלא ניתן לאשרה. אנו דוחים את טענת העורר בהקשר זה. לטעמנו הן לפי לשון התכנית, הן לפי תכליתה, הן לפי הגיונם של דברים והן לפי פרשנות לאור עקרונות היסוד של השיטה - השימוש למעלית - כל עוד היא פתוחה לציבור- תואם את השימוש בתכנית, ונבאר: לשון התכנית מייחדת את החלקה (אשר הינה אמנם בבעלות פרטית) למעבר לציבור, אך התכנית אינה קובעת כיצד יעבור הציבור בחלקה - הדבר יכול להיעשות במדרגות, בשיפוע או במעלית. לפיכך, בהתאם ללשון התכנית כל עוד המעבר לציבור אינו נחסם, והחלקה עדיין משמשת מעבר להולכי רגל גם אם באמצעי של מעלית, השימוש תואם את לשון התכנית. בענייננו אין ספק כי המעלית לא מונעת את המעבר הציבורי להולכי הרגל. ההפך הוא הנכון, המעלית מאפשרת את המעבר למגוון גדול יותר של הולכי רגל ובדרך נוחה יותר. תכלית ההוראה בתכנית הייתה, כי חלקה זו לא תחסם על ידי בעליה הפרטיים, כך שיימנע מהציבור המעבר בחלקה. הקמת המעלית מתיישבת היטב עם תכלית זו. המעלית תהיה פתוחה לציבור 24 שעות ביממה, כאשר תנאי זה הינו חלק מתנאי ההיתר. לפיכך, אין מדובר בשימוש בחלקה באופן ייחודי על ידי בעליה, או בחסימת החלקה לציבור, אלא דווקא בהשמשת החלקה למעבר הציבור וזאת בדרך של מעלית. בעניין זה איננו רואים כל הבחנה בין הקמת מדרגות (כפי שמסכים העורר שמותר להקים בחלקה 145) להקמת מעלית - מדובר רק בטכניקה שונה של מעבר, כאשר מבחינת תכלית מובילים שניהם לאותה התוצאה. גם על פי הגיונם של דברים, אין מקום להגביל את המעבר לציבור רק למדרגות או לשיפוע, אלא יש לתת למושג "מעבר ציבורי" משמעות הגיונית. הציבור אשר מתכוון לעבור בחלקה לכל היותר אדיש למעבר בשיפוע, במעלון או במדרגות, כאשר הגיוני יותר שדווקא יעדיף מעלית. לפיכך, אין כל הגיון ליתן לתכנית פרשנות מצמצמת אשר רק תגרע מזכותו של הציבור, אותו הציבור עליו התכוונה התכנית להגן. הנקודה האחרונה הינה פרשנות לפי עקרונות היסוד של השיטה, ובענייננו הערבות ההדדית והעזרה לחלש. בעוד שהציבור הכללי אולי אדיש לחלופת המעלית, הרי לציבור המוגבל מדובר בהבדל של שמיים וארץ, הבדל בין נגישות לבין העדר נגישות. קשה להפריז בחשיבות אמצעי הנגישות, ובכללם מעלית, עבור הציבור בעל המוגבלויות בהיות אמצעים אלו מאפשרים לבעל המוגבלות לא רק להתנייד כאחד האדם אלא גם לחוש כך. ועמדנו על כך בהחלטה אחרת הנוגעת למעלית בערר (ירושלים) 220/09 שמעוני ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים (): "עמדת הפסיקה והחקיקה בעניין ברורה, המעלית אינה רק בגדר "מותרות" אלא מהווה כלי חשוב בשיפור איכות החיים בכלל ובתמיכה בבעלי מוגבלויות בפרט. המעלית היא זו המאפשרת לאוכלוסיות החלשות בקרבנו: בעלי נכויות, קשישים וטף התניידות סבירה מדירתם למרחב הציבורי." בהקשר זה יש להפנות כמובן גם לפסק דינו המאלף של בית המשפט לענייניים מנהליים בתל אביב בעת"מ (תל אביב) 1197/09 מפלגת הירוקים ואח' נ. ועדת הערר מחוז תל אביב ואח' (). בפסק דין זה דן בית המשפט לעניינים מנהליים בהקמת מעלית לחוף הים, במקרקעין הנכללים בתחום תמ"א 13, המיועדים לחוף ים וכאשר אין תכנית מפורטת. למרות הנסיבות התכנוניות דלעיל, אישר בית המשפט את החלטת ועדת הערר ליתן את היתר הבניה, כאשר בין היתר מצטט בהסכמה את ועדת הערר: "הנגשת מקום ציבורי ובכלל זה חוף ים לאנשים עם מוגבלויות אינו עוד אילוץ שיש למצוא לו פתרון טכני, אלא המדובר לדעתינו בחובה ערכית, חברתית, מוסרית וחינוכית... לפנינו דוגמא טובה לאופן שבו לדעתנו על רשויות התכנון לפעול תכנונית, ערכית וחינוכית, ליישום הוראות ההנגשה בפרויקטים ציבוריים ובמבני ציבור, באופן שבעלי המוגבלויות יוכלו להגיע למקומות ציבוריים בנוחות, בדרך המלך, ואנו תקווה כי הלך מחשבה תכנוני זה ימצא את ביטויו ביותר פרויקטים ציבוריים בעתיד" וכן לגבי הוצאת היתר הבניה: "אין חולק כי תוכנית 253א היא תוכנית ישנה יחסית, משנת 1961. אולם, זוהי תוכנית קיימת ותקפה. לכן, מקובלת עלי קביעתה של ועדת הערר לפיה יש מקום לצקת לתוכה תכנים חדשים. תוכן חדש כזה, אשר עלה לאחרונה ביתר שאת לסדר היום הציבורי, הוא הנושא של הנגשת אנשים בעלי מוגבלויות, בין היתר לאור חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות תשנ"ח -1998. את עקרונות החוק הזה נכון לקרוא לתוך התוכנית, ולנסות ליישמם ככול שהדבר אפשרי." וביחס לטענה של בניה בשטח פתוח: "אינני מקבלת את טענת העותרים, לאור כל האמור בפסק דין זה לעיל. הבנייה דנן אינה בנייה של מבנים "על חשבון שטחים פתוחים", אלא בנייה של מבנים שנועדה כל כולה לאפשר נגישות לכלל הציבור לאותם שטחים פתוחים, שאין חולק ביחס לחשיבותם, וביחס לרצון לשמרם - עבור הציבור כולו." מובן, כי כאשר בית המשפט מאשר היתר למעלית בשטח חוף פתוח ללא תכנית מפורטת, קל וחומר שיש לאשר את המעלית במקרה שבפנינו. נבהיר, אין רלוונטיות אם במעלית ישתמש אדם בודד בעל מוגבלות או שורה של אנשים, העיקרון הינו אותו העיקרון. לפיכך, לטעמנו, ניתן להקים במקום מעלית פתוחה לציבור גם ללא הליך של הקלה. בסיומו של פרק זה חשוב לציין, כי טענות העורר נטענות שלא בתום לב. במהלך הדיון נתברר כי דווקא ביתו (או גדרו) של העורר הם אלו החוסמים את אותו מעבר לציבור. העורר הסביר, כי הוסכם בינו לבין המשיבה 2 כי חסימה זו תוותר על כנה, אך כמובן הסכמת הצדדים אינה יכולה להוות נימוק לגזילת זכות הציבור מכוח תכנית (חיקוק) למעבר חופשי. בניית מעלית תמנע הקמת מדרגות של העורר: העורר הסביר באריכות בכתב הערר וכן בדיון כי הקמת המעלית תמנע הקמת מדרגות עבורו. לעומת זאת, המשיבה 2 הציגה מספר חלופות להקמת מדרגות עבור העורר, גם כאשר קיימת מעלית. עמדת המשיבה 2 מגובה בשרטוטים של אדריכל גוגנהיים. לאחר שבחנו את טענות העורר ואת חלופות המשיבה 2, אנו סוברים שהדין הינו עם המשיבה 2. בדיקת השרטוטים שהגישה המשיבה 2 מגלה, כי קיימות לפחות שתי אפשרויות סבירות על פיהן יוכל העורר להקים מדרגות. הסברי העורר לאי התכנות חלופות אלו אינם מקובלים עלינו. אכן, הקמת המעלית תמנע מהעורר את המדרגות "עליהם חלם" באופן אותו תכנן, אך בהחלט תאפשר הקמת המדרגות באחת החלופות המפורטות שהכין אדר' גוגנהיים עבור המשיבה 2. לפיכך, באיזון בין התועלת הנובעת מהמעלית לבין הפגיעה מכך שהעורר לא יוכל להקים את המדרגות אותן רצה, אלא רק מדרגות אחרות שייתכן שהינן פחות נוחות עבורו, יש להעדיף באופן מובהק את הקמת המעלית. נציין, כי גם הצוות המקצועי של המשיבה 1 הגיעה למסקנה דומה והיא כי הקמת המעלית לא תמנע את הקמת המדרגות, ובהחלטת המשיבה 1 הדבר אף בא לידי ביטוי בהקצאת מרווח מתאים. בשולי פרק זה נציין, כי לא מן הנמנע כי מה שבאמת מפריע לעורר להקים את המדרגות באופן המיטבי אינו המעלית אלא אותו בניה לא חוקית שבוצעה על ידי בשטח המיועד למעבר לציבור. "המשולש" הבלתי חוקי בחלקה 144: העורר הרחיב טענות לגבי "משולש" בלתי חוקי שלטענתו בנתה העוררת בחלקה 144. המשיבה 2 מכחישה קיומה של עבירת בניה וטוענת כי "המשולש" נבנה בהיתר כדין. מחלוקת זו אינה רלוונטית לערר זה. אין מחלוקת כי המעלית מתוכננת על חלקה 145 ואינה מתחברת כלל לאותו "משולש" עליו נטען שהוא מהווה עבירת בניה, אלא לאזור אחר. לפיכך, אין כל רלוונטיות לנושא "המשולש" בחלקה 144 לנושא שעומד בפנינו והוא הקמת מעלית בחלקה 145. כמובן, שהיה ואכן נעשה שימוש בשטח "המשולש" בניגוד להיתר או להחלטות ועדת הערר (ואיננו קובעים כל ממצא בעניין זה), יש לוודא כי אכן ננקטות פעולות פיקוח ואכיפה, אך בכך אין בכדי להוות נימוק לסרב לבקשה להיתר שבפנינו. שיקולי אסתטיקה: העורר טען, כי המעלית מהווה נטע זר בסביבה ומהווה מפגע אדריכלי ואסתטי. איננו מקבלים טענה זו. מדובר במעלית המורכבת מקורות פלדה וזכוכית שקופה בקנה מידה שאינו גדול. גם נקודות המבט על המעלית אינן רבות ואין מדובר בפגיעה נופית. לפיכך, איננו סבורים כי יש פגם אסתטי או אדריכלי משמעותי במעלית. יוטעם, כי כמעט תמיד הוספת מעלית חיצונית תגרום לשינוי מראה הבניין בצורה שאינה חיובית, ולכן פסילת מעלית עקב פגיעה אסתטית קלה תגרום להעדר יכולת להקמת מעליות חיצוניות, וזאת בניגוד לעמדת המחוקק ולרציונאליים עליהם עמדנו לעיל. לפיכך, רק פגיעה אדריכלית או אסתטית משמעותית יכולות להוות נימוק מספיק לסירוב למעלית חיצונית, פגיעה שכזו ודאי שלא מצאנו במקרה שבפנינו. הליכים משפטיים אזרחיים בין הצדדים: העורר טען כי לא ניתן לקבל החלטה לאור הליך אזרחי התלוי ועומד בין הצדדים. איננו מקבלים טענה זו. ההליך בפני ועדת הערר שונה בתכליתו מההליך האזרחי. במסגרת ההליך בפני ועדת הערר בוחנים רק שאלות הנוגעות לבקשה להיתר כגון: האם הבקשה להיתר תואמת לתכנית, האם היא ראויה באיזון בין הצדדים ובין הציבור, האם יש בה משום מפגע אסתטי וכדומה. היה והבקשה להיתר מאושרת, כל שיש בכך לומר, כי מבחינת דיני התכנון והבניה, סבורה ועדת הערר, כי הבקשה תואמת לדין וניתן להנפיק היתר. ועדת הערר אינה עוסקת כלל במישור האזרחי בין הצדדים, ובכלל זאת בסוגיות: של מי הקניין במקרקעין, האם התחייבו הצדדים שלא לבצע בניה שכזו, פרשנות החוזה ביניהם וכדומה. לפיכך בהחלט ייתכן מצב בו ועדת הערר תאשר את הבקשה להיתר ותורה על הנפקת היתר בניה ואילו בית המשפט האזרחי יוציא צו מניעה כנגד יישום ההיתר לאור טענה קניינית או חוזית של העורר. אין בכך כל סתירה בין ההחלטות, או אף בעיה מוסדית, היות ושתי ההחלטות ניתנות במישורים שונים. נציין, כי ייתכנו מקרים (כגון המקרה בו יש פסק דין לצו מניעה קבוע המונע בניה) בהם תמנע ועדת הערר מלדון בבקשה להיתר לגופה לאור צו המניעה. אולם ועדת הערר עושה כן לא עקב החשש מהחלטות סותרות (היות וכאמור החלטת ועדת הערר הינה במישור התכנון בלבד ולכן בכל מקרה אינה עומדת בסתירה להחלטת בית המשפט האזרחי), אלא לאור ההימנעות מהליכי סרק וחסכון משאבי הציבור מכך שלא ינוהל הליך שלא ניתן יהיה לממשו. זה אינו המצב בענייננו, כאשר ההליך האזרחי תלוי ועומד, ואף אם יסתיים לטובת העורר, כלל לא ברור האם תוצאתו תמנע את הקמת המעלית נשוא הערר. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו דוחים את הערר על כל חלקיו, ומאשרים את החלטת הוועדה המקומית במלואה. למען הסר ספק, אין בהחלטה זו להוות הכרעה כלשהי בענייני קניין ובפרט אין בה בכדי להוות הכרעה בנושא החוזה בין הצדדים והטענות החוזיות מכוחו. יובהר למען הסר ספק, כי המעלית תהיה פתוחה לכלל הציבור, לרבות העורר במשך 24 שעות, ובכל יום. בניהמעליתהולך רגלהיתר בניה