ערר על החלטת הרשות המאשרת בהתאם לסעיף 157א(ו') לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965, מיום 30.4.08 להפסיק את מתן שרותי החשמל לנכס (להלן: "הנכס"). רקע: הנכס נשוא הערר הינו בית קפה המצוי בקומה הקרקע של הנכס דנא. אין מחלוקת בין הצדדים, כי הנכס נבנה ברובו בהתאם להיתר שניתן כדין, ואף לחלק הימנו הוצא טופס 4. אלא שהמשיבה 1 סבורה כי בוצעו עבירות בניה בנכס וכי הבנוי בפועל אינו תואם את היתר הבניה שניתן לנכס. לאחר הליך של הערות המשיבה 1 לעוררת ותיקונים שבוצעו, נערך ביום 16.4.2008 ביקור של המשיבה 1 בנכס, ובמסגרתו, לעמדת המשיבה 1, נתגלו עבירות בניה, שתוארו כדלקמן בכתב התשובה לערר: "...מחיצה שהוצבה במקום בו הייתה אמורה להסתיים בניית הנכס, הוסרה ובמקום אשר היה אמור להיות מילוי אדמה הותקן מקרר וכן הותקנו מדפים. בנוסף נערכו שינויים במרחב המוגן ולא הוסדרו דרכי הגישה למרחב המוגן מבחוץ". לאור עבירות בניה אלו, ולאור העובדה כי במקום החל לפעול בית קפה, החליטה המשיבה 2 להוציא "טופס 5" לניתוק חשמל ומים מהנכס כולו. הערר: על החלטת הרשות המאשרת הוגש הערר שבפנינו. בערר טוענת העוררת, כי לא נתנה לה זכות שימוע, וכן שהות, לשכנע את המשיבות 1 -2 כי אין זה ראוי להוציא טופס 5 במקרה זה. עוד טענה העוררת, כי ניתן טופס 4 למבנה ואין מקום להורות על הניתוק בנסיבות אלו. העוררת הבהירה בערר, כי היא אינה מודה בעבירות הבניה, ואם יש עבירות בניה, הרי אלו לעמדתה מינוריות ואינן מצדיקות סעד כה דרקוני של ניתוק חשמל ומים מהנכס כולו. דיון המסגרת הנורמטיבית: נושא האישורים לחיבור חשמל ומים מוסדר בחקיקה ראשית וזאת בסעיף 157א' לחוק התכנון והבניה, הקובע את התנאים למתן ההיתר לחיבור ואת התנאים לניתוקו, וכן בחקיקת משנה במסגרת תקנות התכנון והבניה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון), תשמ"א-1981. אין מחלוקת, כי בהתאם לסעיף 157א'(ו') רשאית הרשות המאשרת, כהגדרתה בסעיף 157א', להורות על ניתוק החשמל והמים וזאת במקרה שקיימת סטיה מההיתר, ונצטט:  "(ו)  ראתה הרשות המאשרת כי בנייתה של יחידת דיור, מסחר, שירותים או תעשיה היוותה סטיה מהיתר, רשאית היא להורות לחברה, למנהל או לספק, למנוע או להפסיק מתן חשמל, שירותי טלפון או מים, לפי הענין, לאותה יחידה." עוד אין מחלוקת, כי סמכות המשיבה הינה סמכות רשות ("רשאית") ולא סמכות חובה. כלומר, על הרשות המאשרת לשקול בכל מקרה ומקרה האם נכון וראוי להפעיל את הסמכות. לנוכח מקרא לשון הסעיף, הרי ברור כי תנאי מקדמי להפעלת הסמכות לניתוק השירותים הינו הוכחה כי אכן קיימת סטייה מההיתר. לפיכך, בטרם בדיקת אופן הפעלת שיקול הדעת, יש לבחון שאכן מתקיים התנאי המקדמי: בניה המהווה "סטייה מההיתר". קיומה של בניה המהווה הסטיה מההיתר: כללי: אחד מעקרונותיו הבסיסיים של שיטת המשפט הישראלי, הינו העיקרון של החזקה המכונה "חזקת החפות". על פי חזקה זו, כל אזרח מוחזק בגדר חף מפשע עד שלא הוכח אחרת (ראה הפרק הכללי לחוק העונשין, תשל"ז - 1977). חזקה זו עומדת לעורר גם במקרה שלפנינו ולתחולתה של חזקת החפות בכל הליך בו עלול להיפגע האזרח, ראה דבריו הברורים של בית המשפט העליון בבש"א 7797/07 צוריאל מימון נ. נציבות שיורת המדינה (): "חזקת החפות עומדת לנאשם בתיק משמעתי כבתיק פלילי; על כך לא יתכן חולק, ואין צורך להכביר מלים. דבר זה הוא בשר מבשרה של שיטת המשפט הישראלית בכל הליך שיש לו רכיב של הטלת כתם, אם פלילי ואם משמעתי" וראה גם החלטת ועדת הערר בנושא דומה לנושא שבפנינו בתיק ערר (ירושלים) 153/07 מחמד נ. הרשות המאשרת ירושלים ואח'. המסקנה הינה, כי גם לעוררת שבפנינו עומדת חזקת החפות, ועל המשיבות 1-2 הנטל להוכיח כי אכן העוררת פעלה ללא היתר או בסטייה מהיתר. בענין זה ראוי ומהותי להבהיר, כי באופן עקרוני ועדת הערר אינה המקום הראוי, הנכון והמתאים, להוכיח אשמתו של אזרח בעבירות בניה, בפרט שקיימים חילוקי דעות עובדתיים. המחוקק ייחד ערכאה ספציפית ומתמחה אשר מומחיותה הינה קביעת העובדות והאשמה במקרים של טענות בגין עבירות בניה. ראה סעיפים 54 עד 58 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 המקימים את בית המשפט לעניינים מקומיים. בית המשפט לעניינים מקומיים הינו הערכאה הנכונה לברר את אשמתו של האזרח בענייני עבירות בניה, שם מתוחמים התביעה והנאשם בהוראות סדר הדין הפלילי, שם ניתן לזמן עדים ולחקרם בחקירה ראשית ונגדית, ושם קיים מדרג ענישה חוקי. למעשה, אין עוררין, כי בית המשפט לעניינים מקומיים הינו הערכאה הנכונה והראויה, אשר על פי חוק, אמורה להכריע באשמתו של האזרח בענייני עבירות בניה ואף לגזור את דינו. בהשוואה לבית המשפט לעניינים מקומיים, ועדת הערר אינה המקום להכריע בדבר אשמתו של האזרח. אין לה את הכלים הפרוצדוראליים לעשות כן, כך למשל, היא אינה כפופה להוראות סדר הדין הפלילי, עדויות וחקירות נשמעים רק במקרים נדרים וכדומה. אף מבחינה מהותית הכרעה באשמתו של האזרח אינה מסוג העניינים שהמחוקק התכוון שועדת הערר תכריע בהם. לפיכך, לטעמנו, אין ועדת הערר אמורה להכריע במחלוקות עובדתיות בדבר אשמתו של האזרח וקיומן של עבירות הבניה, אלא במקרים נדירים. במילים אחרות: ניתוק מים וחשמל יעשה רק כאשר אין מחלוקת עובדתית בדבר עבירת הבניה שנעברה ובדבר הסטייה מהיתר, ובכל מקרה של מחלוקת כאמור, הרי מן הראוי ליתן לבית המשפט לעניינים מקומיים להפעיל את סמכותו החוקית, בטרם ינותקו החשמל והמים מהנכס. חריג לכך יכול להיות במקרה בו נדרש ניתוק דחוף עקב בעיות בטיחות, שאז במסגרת האיזונים, נדרוש הוכחה במדרג נמוך יותר של עבירת בניה על מנת לשמור על בטחון הציבור. מתי נאמר שאין מחלוקת עובדתית? לטעמנו קיימים שני מקרים מובהקים, לכך: המקרה הראשון, הינו כאשר קיימת הרשעה של האזרח בבית המשפט לעניינים מקומיים, ואז, כמובן, מכבדת ועדת הערר את ההכרעה של בית המשפט לעניינים מקומיים. המקרה השני, כאשר האזרח מצהיר בפני ועדת הערר כי בוצעה עבירת בניה. נציין, כי אין מדובר ברשימה סגורה של מקרים, וייתכנו מקרים נוספים, בהם יהיה לוועדת הערר ברור, על פני הדברים, וללא צורך בבירור עובדתי, כי קיימת עבירת בניה, וכי המחלוקת העובדתית אינה מחלוקת כנה. נציין, כי במקרים נדירים, כאשר קיימת דחיפות של ממש בהפסקת השירותים, רשאית ועדת הערר להכריע גם בנושא העובדתי, לזמן את הצדדים להעיד ולהיחקר בפניה, ואף למנות מומחה מטעמה אשר ייבחן האם קיימות עבירות בניה. אולם, כמובהר לעיל, זוהי אינה דרך המלך והיא תנקוט בדרך זו רק במקרים נדירים. מהכלל אל הפרט - טענת הבניה בסטיה מההיתר בעניננו: כאמור, במקרה שלפנינו, טוענות המשיבות 1-2 כי הבניה בוצעה בסטייה מההיתר. אלא, שמעיון מהחומר שפני וועדת הערר קשה ללמוד מהי הסטייה הנטענת. בכתב התשובה עצמו לערר, אין כל פירוט לגבי עבירת הבניה הנטענת אלא רק האמירה שצוטטה לעיל: "...מחיצה שהוצבה במקום בו הייתה אמורה להסתיים בניית הנכס, הוסרה ובמקום אשר היה אמור להיות מילוי אדמה הותקן מקרר וכן הותקנו מדפים. בנוסף נערכו שינויים במרחב המוגן ולא הוסדרו דרכי הגישה למרחב המוגן מבחוץ". ברי, אין באמור לעיל בכדי לבסס עבירת בניה בוודאי שלא להוליד סעד כה דרמטי של ניתוק חשמל ומים מנכס. כך לא ברור מהתיאור האם מדובר בעבירת בניה או שימוש, באיזה שטח מבוצעת העבירה, מהם חומרי הבניה, אלא שינויים נערכו במרחב המוגן, מהם דרכי הגישה המוצעות, ועוד ועוד. לאור דלות הפירוט בתגובת המשיבות 1-2 ביקשה הוועדה לקבל דו"ח פיקוח, ואכן זה הוגש. מדו"ח הפיקוח אכן עולה כי קיימות עבירות בניה בנכס, אך עדיין קשה ללמוד על מהות עבירות הבניה ועל היקפן. יתרה מזו, גם דו"ח הפיקוח הוגש ללא תצהיר. נציין, כי העוררת מכחישה את עבירת הבניה, ולחלופין טוענת, כי מדובר בעבירת בניה מינורית שנעשתה בתום לב. לעומת זאת, יש ממצאים התומכים בכך כי קיימת עבירת בניה. ראשית, עצם הצהרת העוררת כי היא הגישה בקשה לשינויים בהיתר יש בה ללמד כי קיימת בניה לא חוקית הדורשת הסדרה. כאמור, אף דו"ח הפיקוח והתמונות המצורפות לו מלמדות כי קיימות עבירות בניה, אף אם היקפם לא ברור. על היקף הראיות ומידת ההוכחה הנדרשת לשם קבלת סעד ניתוק החשמל והמים ניתן ללמוד בהיקש מהליכים דומים בחוק התכנון והבניה. כך, אם נשווה את הסעד של ניתוק חשמל ומים שהינו סעד דרסטי לצו הריסה מינהלי, הרי שלצורך צו הריסה מנהלי, החוק קובע את התנאים הבאים: "238א. (א)   הוקם בנין חורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בנין כאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם או הוחל בהקמתו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהם הסמיכו לכך, המציין כי - (1)   לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורג ובמה הוא חורג; (2)   לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר; (3)   ביום הגשת התצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים;         לצו כאמור ייקרא "צו הריסה מינהלי". (ב) היתה הועדה המקומית מועצת רשות מקומית כאמור בסעיף 18 ונתמנה לאותה רשות מקומית יועץ משפטי, לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עמו; היתה הועדה המקומית ועדה למרחב תכנון מקומי כאמור בסעיף 19, לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבנין החורג." (הדגשה שלי - ג.ה.). כלומר, המחוקק קבע, כי על מנת להוציא צו הריסה מנהלי דרוש תצהיר חתום של מהנדס הוועדה המקומית המפרט את החריגות הנטענות וכן חובת התייעצות עם יועץ משפטי או ראש הרשות לפי העניין. יישום כללים אלו על ענייננו, מגלה שבענייננו, אין כל תצהיר כאמור מטעם מהנדס הרשות, ולמעשה אין כל פירוט מוסדר מה הן עבירות הבניה בהן מואשמת העוררת. נציין, כי גם לגבי הסעד הדרסטי פחות של צו הפסקה מינהלי, דורש חוק התכנון והבניה בסעיף 238א': "(ד)   בצו הריסה מינהלי יפורטו - (1)   המקרקעין שעליהם הוא חל; (2)   העובדה שהבניה, או החלק ממנה שיפורט, בוצעו ללא היתר, או מה הן ההפרות של תנאי ההיתר או העובדות האחרות שבגללן הבנין הוא חורג; (3)   הבנין או החלק ממנו שהצו מסמיך להרסו, לפרקו או לסלקו; (4)   תוכן סעיפים קטנים (ג), (ו), (ז) ו-(ח)." (הדגשה שלי - ג.ה.) כאמור, אין בפנינו כל מסמך המפרט מה הן העבירות הנטענות ומה היקפן. סיכום הממצאים עד כה מלמד, כי מחד יש בפנינו ראיות לכאורה כי קיימות עבירות בניה וזאת כפי שעולה מדו"ח הפיקוח והתנהגות העוררת בעניין. מאידך, אין בפנינו מסמך מוסדר, מגובה בתצהיר, אמר ממנו אנו יכולים ללמוד על אופיין המדויק של עבירות הבניה, על סוג עבירות הבניה ועל היקפן. במקרה שלפנינו אנו מוצאים את אמירת המשיבות 1-2 בדיון כמכריעות את הכף כנגד הוצאת צו הניתוק מחשמל ומים, ונצטט: "עו"ד גל ספקטור: לא הגשנו צו הריסה, אך נשלחה התראה לפני הגשת כתב אישום, זימון לחקירה. עו"ד אורי לומברוזו: כלומר, בעצם החקירה אפילו לא הסתיימה. עו"ד גל ספקטור: אחרי שאנו מקבלים דו"ח חקירה ותמונות, אנו מזמינים את האדם לשמוע את גרסתו". מדברים אלו ברור שאך המשיבות 1-2 טרם גיבשו את עמדתם בנושא עבירות הבניה, אלא הן נמצאות בעיצומו של הליך חקירה. אנו מאמינים, וכך ראוי שיהיה, כי הליך זימון האזרח לשמוע את גרסתו הינו הליך אמיתי וכן מטעם המשיבות 1-2, שבעקבותיו ייתכן ויתברר כי האשמות אינן נכונות. לפיכך, אין זה סביר כי מחד, ינקטו המשיבות 1-2 בהליך ראוי של שמיעת האזרח בטרם יוגש כתב אישום או ינקטו הליכים אחרים, ומאידך, באותה עת ממש יינקטו בצעד כה דרסטי של ניתוק חשמל ומים. למעשה, המשיבות 1-2 מודות בהצהרות אלו בפני וועדת הערר שטרם גיבשו את עמדתן ביחס לקיומן של עבירות בניה בנכס. אכן, חשד יש, אפילו חשד מבוסס וסביר קיים, אך חשד זה, אף לעמדת המשיבות עצמן, טרם נתגבש אף לכתב אישום (וממילא שלא להרשעה). נציין, כי בטיעוני תגובה מטעמן טענו העוררות טענה חדשה אשר לא נטענה בדיון ועל פיה הליך השימוע נסתיים, היות ואיש מטעם העוררת לא הגיע לחיקור. שוב, מדובר בדוגמא מובהקת לחוסר היכולת של וועדת הערר להתמודד עם מחלוקת עובדתית. טענה זו כי המערערת סירבה להגיע להיחקר נטענת לראשונה בטיעוני המשיבות 1-2 ואיננו יודעים מדוע לא הגיע העוררת להליך החיקור. בכל מקרה, אין חולק כי טרם הוגש כתב אישום. כאמור, טופס 5 הוצא עוד ביום 30.4.08, קרי לפני למעלה מחודשיים. היה, ואכן קיימות עבירות בניה ושימוש כה חמורות בנכס כפי שטוענות המשיבות 1-2, אין זה ברור מדוע במשך תקופה כה ארוכה לא מוגש כתב אישים או כל הליך פלילי אחר. יוטעם, דרך המלך לטיפול בעבירות בניה הינה דרך פרק י' לחוק התכנון והבניה, ואי נקיטת הליך כלשהו בהתאם לפרק זה נגד העוררת יכול ללמד על קושי ראייתי או אחר לנקוט בהליכם אלו. ברור, כי ניתוק חשמל ומים בהליך זה אינו בא לשמש ככלי לעקיפת קשיים ראיתים או משפטיים בהרשעה לפי פרק י'. בנסיבות אלו, כאשר קיים חשד בלבד, ואף אם מדובר בחשד מהותי, אין די בכך על מנת להוציא צו לניתוק מים וחשמל. יובהר, אף וועדת הערר סבורה כי קיים חשד סביר כי קיימות עבירות בניה בנכס, אך בהתאם לשיטת המשפט הישראלי בכלל, וחזקת החפות בפרט, אין די בעצם החשד, יהיה סביר ככל שיהיה על מנת לנקוט בצעד כה דרסטי. בפרט נכונים הדברים, שאין בפני ועדת הערר כל מסמך ממנו ניתן ללמוד את היקפן של עבירות בניה הנטענות, ואף בהשלמת הטיעון מטעמם המשיבות 1-2 מלבד אמירה על היקף עבירות "משמעותי שאינו זניח", אין כל פירוט מדויק מה הן אותן העבירות. חריג נסיבות הבטיחות: כפי שהבהרנו לעיל, למידת ההוכחה הנדרשת כמפורט לעיל, קיים חריג והוא "חריג נסיבות הבטיחות". בהתאם לחריג זה, כאשר קיימת סכנה לסביבה או למשתמשים בנכס, יהיה מקום להורות על ניתוק החשמל והמים אף בשעה שאין הוכחה חד משמעית של עבירת הבניה. לא מצאנו במקרה שלפנינו כי מתקיים החריג. אכן המשיבות 1-2 טענו לגבי המרחב המוגן, כי זה אינו משמש לייעודו. אלא, שכנגד טענות אלו הוצג בפני ועדת הערר מסמך של רמ"ד מיגון בפיקוד העורף, המאשר באופן עקרוני את המרחב המוגן. לפיכך, אף אם נכונות טענות המשיבות 1-2 כי נעשה שימוש במרחב המוגן גם לצרכים אחרים, וזאת בשיעור העולה על השיעור המותר לשימוש אחר בתקנות הרלוונטיות, הרי אין בכך להוות סכנה בטיחותית המצדיקה ניתוק חשמל ומים מהנכס מיידים. בכל זאת, ועל מנת למנוע ספק בהקשר זה, אנו נקשור בין ביטול הצו לבין קבלת אישור הג"א לתקינות המרחב המוגן וזאת בפרוצדורה שתפורט לעיל. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי בשלב זה, לא נתקיים התנאי המקדמי של 157א'(ו) ולא הוכח במידת הוכחה הנדרשת קיומה של סטייה מהיתר המצדיקה ניתוק חשמל ומים. לא הוכחה אף הצדקה בטיחותית לניתוק כאמור. לפיכך, אנו משעים את הוראת ניתוק השירותים מיום 30.4.2008 עד ליום 15.9.08. היה ועד ליום 15.9.08 יומצא למשיבות 1-2 אישור הג"א בדבר תקינות המרחב המוגן, תבוטל ביום המצאת האישור האמור הוראת הניתוק, לא יומצא מסמך כאמור תסתיים תקופת ההשעיה ביום 15.9.08 והוראת הניתוק תכנס לתוקף המלא. בשולי הדברים נציין, כי אין בכוונת החלטה זו לרפות את ידיהן של המשיבות 1-2 במלחמה, הקשה, הסיזיפית והכה צודקת בעבירות הבניה. אלא, שגם מלחמה צודקת זו, יש לערוך בכלים המתאימים לכך. במקרה שלפנינו ניתוק החשמל ומים אינו הכלי המתאים. עדין נותרו פרוסים בפני המשיבות 1-2 שלל הכלים שמציע פרק י' לחוק התכנון והבניה, לרבות צו הריסה מינהלי או שיפוטי, צו הפסקה מינהלי או שיפוטי ועוד. מסגרת הדיון בצווים אלו היא המסגרת הראויה בה נכון שתתברר גם השאלה העובדתית של עבירות הבניה והיקפן. בניהמסמכיםניתוק חשמלחשמל