חישוב שטחי בניה בבית משותף

חישוב שטחי בניה בבית משותף

רקע:



ערר על החלטת המשיבה מיום 14.6.07 בבקשה מס' 82/52.5, בבניין בקריית יובל בירושלים.
ערר זה עניינו בסירוב לבקשה לתוספת בניה בשטח של 16.86 מ"ר.
המשיבה 1 סירבה לבקשה מהנימוק, כי חישוב השטחים הקיימים בבקשה הינו שגוי וכי חישוב נכון של השטחים מוביל למסקנה כי לא נותרו שטחים לניצול בבית המשותף, ולפיכך הבקשה לתוספת מהווה סטייה ניכרת שלא ניתן לאשרה.
במהלך הדיון בפנינו נתברר כי המחלוקת בין הצדדים מצומצמת, חדה ומשפטית. ונבאר:
הצדדים מסכימים, כי מדובר בבית משותף וכי יש לחשב את שטחי הבניה לבית בכללותו. הצדדים אף מסכימים כי בבית המשותף נבנו פרגולות ללא היתר, כאשר למעשה אין מדובר בפרגולות ("מצללות") היות ואלו קורו קירוי רעפים מלא, ולכן מדובר בשטח עיקרי לכל דבר וענין.
אלא, וזוהי המחלוקת בין הצדדים:
העורר טוען כי היות והפרגולות, וממילא הקירוי שלהן, נעשו ללא היתר כך שהינן בלתי חוקיות, הרי אין להביאן במנין השטחים לצורך חישוב אחוזי הבניה הנותרים.
לעומת זאת טוענת המשיבה 1, כי יש להביא במנין השטחים לצורך חישוב אחוזי הבניה הנותרים את כל הבנוי בפועל בחלקה, חוקי ובלתי חוקי, לרבות הפרגולות המקורות.
חשוב להבהיר, כי אין חולק שאת עבירות הבניה של בניית הפרגולות וקירוין לא ביצע העורר או מי מטעמו.
עוד נציין, כי הצדדים אינם חלוקים על כך, כי ללא התחשבות בבניה הבלתי חוקית, יש די שטחים לאשר את הבניה המבוקשת, ולמעשה בהעדר כל נימוק אחר לדחית הבקשה, הרי יש לאשר את הבקשה להיתר.
לפיכך, עלינו להכריע בערר זו בשאלה ממוקדת וחדה: האם במסגרת חישוב שטחי הבניה הנותרים בבית משותף יש להביא בחשבון גם בניה בלתי חוקית שנעשתה בחלקה (כאשר הבניה הלא חוקית נעשתה שלא על ידי מבקש ההיתר).

דיון:
הערות מקדימות:


ראשית ועל מנת למנוע כל ספקות בענין זה, הרינו להבהיר שניים:
ראשית, הפרגולות (מצללות) המקורות קירוי מלא מחייבות ספירה שטחים כשטח עיקרי, וראה לענין זה תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב- 1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים"), קרי היה והיה מבוקש היתר בגינן היה צורך באחוזי בניה לשם הקמתן.
שנית, אין עוררין כי במסגרת הבקשה להיתר יש להראות במצב הקיים את כל הבנוי בחלקה, הן בהיתר והן שלא בהיתר, כאשר את המבנים ללא היתר, שלא מבוקש להכשירם, יש לסמן להריסה.
ערר זה אינו נסוב על שתי הנקודות דלעיל אשר הינן ברורות. כאמור, השאלה הינה: האם במקרה שהפרגולות נבנו ללא היתר ושלא כדין יש להביאן במנין השטחים בחלקה במסגרת בקשה להיתר של בעלים אחר בחלקה.

כללי:


לטעמנו יש לקבל את הערר ולקבוע כי בניה בלתי חוקית שבוצעה בחלקה שלא על ידי מבקש ההיתר אינה נספרת במסגרת חישוב השטחים במצב הקיים. ונבאר:
חישוב השטח הנותר המותר לבניה במקרקעין מסויימים נעשה בהליך דו שלבי:
בשלב הראשון, מוגדרים כלל שטחי הבניה המותרים במקרקעין וזאת כפונקציה של התוכניות הרלוונטיות ושל שטח המקרקעין.
בשלב השני, מפחתים מכלל שטחי הבניה המותרים במקרקעין את אותם שטחי הבניה שכבר נוצלו. ההפרש שמתקבל הינם יתרת שטחי הבניה שניתנים עוד לניצול.
במקרה שבפנינו, אין מחלוקת לגבי השלב הראשון, כאשר אחוזי הבניה המקסימליים המותרים הם 78% וניתן לאשר עוד 6% במסגרת הקלה. ולאור העובדה כי שטח המגרש הינו 905 מ"ר, כלל שטחי הבניה המותרים הינם 760.2 מ"ר.
המחלוקת מתמצת בהפחתה הנדרשת של שטחי הבניה שכבר "נוצלו". כך שהעורר טוען כי מכלל שטחי הבניה של המקרקעין יש להפחית רק את שטחי הבניה שאושרו בהיתר כדין (כלומר "נוצלו" משמעם נוצלו בהיתר), ואילו המשיבה 1 טוענת שיש להפחית כל שטח בניה שבוצעה בחלקה לרבות בניה בלתי חוקי (כלומר "נוצלו" משמעו נוצלו בפועל).

החוק ו/או התקנות אינן נותנים פתרון למחלוקת:


לא מצאנו בלשון החוק ו/או התקנות תימוכין חד משמעיים לאף אחת מהתזות דלעיל. ונפרט:
תקנות חישוב שטחים, המקור הנורמטיבי המרכזי לענייננו, אינן נותנות פתרון לסוגיה שבעניננו:
תקנות חישוב שטחים מגדירות את שני השלבים אותם פרטנו לעיל, השלב הראשון של אופן חישוב סך שטחי הבניה הקיימים למגרש (ראה ס' ההגדרות של התקנות וכן וס' 3 לתקנות), ולאחר מכן בשלב השני התקנות מבארות מה יכלל במסגרת "השטח הכולל המותר לבניה".
כאמור, אין מחלוקת כי פרגולה המקורה קירוי רעפים מלא נכללת בגדר "השטח הכולל המותר לבניה", כך שהיה ומבוקש היתר בגינה יש לחשבה בגין השטח הכולל המותר לבניה.
אולם, וזה העיקר לעניננו, התקנות אינן קובעות דבר לענין ספירת שטחים שנבנו בניה בלתי חוקית במגרש. ונבהיר, אין מחלוקת כי בניה בלתי חוקית שכזו, היה והיה מתבקש בגינה היתר בניה, הייתה נכללת במסגרת השטח הכולל המותר לבניה בהתאם לתקנות, אלא שהתקנות אינן קובעות מהו הדין שמדובר בבניה בלתי חוקית לא היתר בניה.
אף תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות בקשה להיתר") אינן פותרות את המחלוקת הפרשנית, וכך קובעות תקנות אלו:

"6.
(א) בתשריט הסכמתי של שטחי הבניה יצויינו שטחי הבניה המנוצלים של כל אחת מקומות הבנין המוצע.
(ב) הוגשה בקשה להיתר להוספה לבנין קיים, יצויינו בתשריט הסכמתי שטחי הבניה הקיימים בנפרד והמוצעים בנפרד.
(ג) בתשריט הסכמתי לצד התיאור הגרפי כאמור בתקנות משנה (א) ו- (ב) יפורטו החישובים של שטחי הבניה."


כלומר תקנות אלו נוקטות במילים "שטחי הבניה המנוצלים" (ס"ק א') ושטחי הבניה "הקיימים" (ס"ק ב'), אך אין הסעיף קובע האם הכוונה ב"מנוצלים" או "קיימים" כמנוצלים בפועל או קיימים בהיתר, ואף אם הכוונה הינה קיימים ומנוצלים בפועל ולא רק בהיתר, אין בתקנות כל רמז שעצם החובה לסמן את כל הקיים בפועל מהווה גם חובה לסופרם בעת הכנת תחשיב שטחי הבניה הקיימים.
אף חוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 עצמו אינו נותן מענה לענין זה.
אמנם בענין אחר קובע החוק לגבי בניה בלתי חוקית:

"190(3)
לא תחול חובת תשלום פיצויים על הפקעת כל מבנה, גידול, עץ או דבר אחר המחובר לקרקע אם הוקמו, ניטעו או חוברו תוך הפרת חוק זה; אך רשאית הועדה המקומית לשלם פיצויים לתובע אם ראתה כי הוא פעל בתום לב וכי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות תשלום פיצויים;"


כך, שייתכן, שניתן להסיק מסעיף זה כי אין להביא בחשבון כל מבנה שנבנה שלא כחוק גם לצורך חישוב שטחי הבניה, אך מדובר רק בהיקש, אשר וודאי שאינו מעניק תשובה חד משמעית לסוגיה שבפנינו.
לאור העדרה של תשובה ברורה בחקיקה לענין שבפנינו, יש להכריע בענין על פי כלל העל בדבר תכליתה של החקיקה. וראה, פרופ' אהרון ברק 'פרשנות במשפט, פרשנות החקיקה' (כרך שני, מהדורה ראשונה), (להלן: "ברק, פרשנות במשפט") עמ' 85:

"זהו כלל התכלית, אשר מעמיד את התכלית ככלל הפרשנות המרכזי. זוהי אמת המידה העיקרית על פיה ניתן מובן לטקסט המשפטי. זהו כוכב הצפון של הפרשנות, והציר עליו היא סובבת"


את תכליתה של החקיקה מוצאים לאור המקורות מהם למד הפרשן על דבר החקיקה. ומהם אותם מקורות? על כך עונה פרופ' ברק בספרו 'פרשנות במשפט' דלעיל בעמ' 292:

"מהם מקורות מהם למד הפרשן על דבר החקיקה? המקורות הבאים בחשבון הם מקורות פנימיים ומקורות חיצוניים. המקורות הפנימיים הם הקשר הפנימי. אלה הם הוראות הסעיף הזקוקות לפירוש, הפרק בו מצוי אותו סעיף והחוק בו מצוי הפרק."


ולגבי המקורות החיצוניים מסביר פרופ' ברק, בעמ' 293:

"המקורות החיצוניים הם כל המקורות שמחוץ לדבר החקיקה העומד לפירוש. רשימתם של מקורות אלה אינה סגורה. היא כוללת, בין השאר, דברי חקיקה אחרים, והיסטוריה חקיקתית...
.
דבר החקיקה וההיסטוריה שלו אינם המקורות היחידים אליהם רשאי הפרשן לפנות. על פי תפישתה של הפרשנות הכליתית, תכילתו (האובייקטיבית) של דבר חקיקה מופשעת מעקרונות היסוד של השיטה, ומהמבנה החוקתי והשיטתי.
.
פניה זו למקורות חיצוניים עומדת בבסיס תפשיתה של השיטה הפרשנית והתכליתית"."


לאור האמור לעיל נפנה כעת לאותם מקורות פנימיים וחיצוניים למציאת תכלית החקיקה ומכאן פרשנותה הנכונה, כך שננתח את הסוגיה של שבפנינו לאור מקורות אלו:

עקרונות דיני התכנון והבניה – מהות זכויות הבניה:


כאמור מקור מרכזי על פיו יש למצוא את תכלית החקיקה ובכך להכריע במחלוקת שבפנינו הינו העדפת התכלית התואמת יותר את דבר החקיקה כולו ואת העקרונות של אותו דבר חקיקה, בענייננו דיני התכנון והבניה בכלל, וחוק התכנון והבניה בפרק. ראה: ברק 'פרשנות במשפט' עמ' 306 עד 315.
על פי דיני התכנון והבניה בישראל זכויות הבניה הינם תוצאה של אקט שלטוני, וללא אקט שלטוני של הענקת זכויות, נקודת המוצא שזכויות כאלו אינן קיימות.
האקט השלטוני המקים את זכויות הבניה הינו אישור תוכנית, אשר בהתאם לפקודת הפרשנות הינה דין ראה: ס' 3 לחוק הפרשנות התשמ"א- 1981, וכן ראה: בג"צ 194/56 מירופ נ' משרד העבודה, פ"ד יא 659, בעמ' 662.
על מהותם של אחוזי הבניה כאקט שלטוני מכוח הדין עמד בית המשפט העליון בהרחבה בענין ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד. חברה לבנין בע"מ נ. מנהל מס שבח () (להלן:" ענין ר.א.ר.ד.") אשר בו נדונה שאלת סווג זכויות הבניה לנושא מס שבח.
בפסק דין ר.א.ר.ד. מדגיש שוב בית המשפט העליון את היותם של אחוזי הבניה מגבלה (או כתמונת ראי: אפשרות ניצול) מכוח הדין וכתוצאה של אקט שלטוני, ונצטט:

"אחוזי הבניה אינם מושג שהוגדר בחוק, אך ההיתר לבנות במקרקעין הניתן על פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ח-1965, שהוא הקובע מגבלה חוקית להיקף הבניה במקרקעין, ניתן בהתאם לאחוזים המותרים לבניה על פי תכנית המתאר. זוהי, למעשה, אפשרות ניצול הקרקע לבניה על פי הדין, ואפשרות זו היא אחד הנתונים הקובעים את פוטנציאל ניצול הקרקע ולכן גם את ערכה". (הדגשה שלי – ג.ה.).


הנה כי כן, זכויות הבניה מוענקות רק על ידי הדין, כלומר, אישור תוכנית.
משהוענקו זכויות הבניה למקרקעין מסויימים, לטעמנו, הפחתתם אף היא נעשית רק מכוח הדין. הדרך האחת להפחתה, שאינה מענייני ערר זה, הינה באישור תוכנית המפחיתה את זכויות הבניה.
הדרך האחרת בה מופחתים שטחי הבניה המותרים לניצול במקרקעין מסויימים הינה על ידי ניצולן. כאשר, כל ניצול של זכויות הבניה מפחית את המאגר שאושר על ידי התוכנית.
כאמור, המשיבה 1 סבורה שאף ניצול לא חוקי של זכויות הבניה, ללא כל אסמכתא שלטונית, יכול להפחית את סל הזכויות. לעומת זאת, העורר סבור שרק זכויות שאושרו בהיתר כדין מופחתות מסל הזכויות של המקרקעין.
לטעמנו, הצדק עם העורר. הפחתת זכויות הבניה, כמו גם הענקתן כפי שציינו לעיל, חייבת לטעמנו לעשות באקט שלטוני אקטיבי של הרשות, כלומר הפחתה תעשה רק לגבי אותן זכויות שלגביהן ניתן היתר בניה כדין.
נזכיר, כי בכל בקשה להיתר בניה מצוין סך זכויות הבניה שהוענקו מכוח התוכניות הרלוונטיות למקרקעין, וכמובן סך זכויות הבניה המאושרות במסגרתו. לטעמנו, רק אישור הוועדה המקומית את ההיתר, והנפקתו בפועל, יהוו את האסמכתא הנדרשת להפחתה של אותן זכויות הבניה המפורטות בהיתר מסך הזכויות של המקרקעין.
ונדגיש ונאמר, אך ורק מעשה שלטוני, בהתאם לחוק התכנון והבניה, של אישור בקשה להיתר והוצאת ההיתר בפועל, יכולה לגרוע מסל הזכויות המוקנה למקרקעין.
קבלת פרשנות המשיבה 1, כי עצם בניה לא חוקית תפחית מסל הזכויות של המקרקעין, תחתור תחת העיקרון היסודי של דיני התכנון והבניה על פיו זכויות הבניה הינן תוצר של מעשה שלטוני ונותנים תחת פיקוח שלטוני.
למעשה פרשנות המשיבה 1 מפקיעה את השליטה על זכויות הבניה מידי הוועדה המקומית ומעבירה אותה לידי עברייני הבניה. כך, שלעמדת המשיבה 1, הליך הענקת הזכויות למקרקעין אכן נקבע בהליך מוסדר של אישור תוכנית. אולם, לעמדתה, משנקבעו זכויות הבניה למקרקעין, יכולות אלו להגרע כהרף עין על ידי בניה בלתי חוקית. ברי, כי עמדה שכזו נוגדת את העקרון הבסיסי דלעיל ואף את ההיגיון המשפטי הבריא, אשר אינו מתיישב עם מהמחשבה שעברין הבניה ייקבע מהם זכויות הבניה שנותרו למקרקעין מסויימים. זכות זו שמורה רק לשלטון ורק בדרך של תוכניות מחד, והתרים מאידך.

חזקת הוודאות והיציבות:


עקרון נוסף שלאורו יש לבחון את ההכרעה במחלוקת שפנינו הינו העדפת הפרשנות שתשקף בטחון ודאות ויציבות. ראה פרופ' ברק 'פרשנות במשפט,' עמ' 583:

"מכאן התפישה, כי בעת חקיקת דבר חקיקה המחוקק שואף להבטיח בטחון, ודאות והרמוניה; מתפישה זו נגזרת החזקה, כי תכליתו של כל דבר חקיקה היא לקיים ולקדם ביטחון, ודאות והרמוניה נורמטיבית."


בעניינו, אין עוררין, כי פרשנות העורר מבטיחה וודאות ובטחון רבים יותר.
קבלת פרשנות העורר משמעה, כי כל אזרח, בכל זמן נתון, יכול לברר מהם זכויות הבניה שנותרו למקרקעין מסויימים. כל שעליו לעשות, הינו לגשת למשרדי הוועדה ולבחון מחד, מהם התוכניות שאושרו על המקרקעין, ומאידך, אילו התרים הנפיקה הוועדה, כאשר ההפרש ביניהם הן הזכויות שנותרו לניצול. יתרה מזו, האזרח יכול להיות סמוך ובטוח שמצב זה יוותר על כנו כל עוד לא הונפק היתר בניה נוסף או אושרה תוכנית אחרת.
לעומת זאת קבלת פרשנות המשיבה 1 הופכת את האפשרות לדעת מהן זכויות הבניה שנותרו לניצול במקרקעין לנעלם גדול. כך, אותו האזרח הרוצה לדעת מהן הזכויות, ייגש אמנם בתחילה לוועדה המקומית ויילמד מה הן הזכויות המוקנות למקרקעין, אולם לעמדת המשיבה 1, אין כל טעם לבחון את היתרי הבניה שהונפקו, אלא עליו לגשת לשטח ולבחון את הבנוי בפועל, כלומר על מנת לדעת את זכויות הבניה האזרח חייב לצאת למקרקעין בפועל ואף להשתמש במודד.
אך חמור מכך, אף אם יעשה כן האזרח ויקבל מפת מדידה לגבי כל השטחים הבנויים בפועל, עדין לא יוכל לדעת בוודאות מהן זכויות הבניה שנותרו. היות ולאור פרשנות המשיבה 1, הרי במצבים שלאחר ביקור המודד נוספה בניה בלתי חוקית במקרקעין, הרי שוב קטנות הזכויות שנותרו לניצול. גם ההפך הוא נכון, היה ונהרסה בניה בלתי חוקית, גדלו זכויות הבניה.
כך שקבלת פרשנות המשיבה 1 מביאה למצב שבו כל יום נתון יכולים להשתנות הזכויות שנותרו לניצול, כל בניה בלתי חוקית, וכל הריסה של בניה בלתי חוקית, משנות לאלתר את מצבת זכויות הבניה בחלקה. ברור כי תוצאה שכזו פוגעת פגיעה קשה בעקרון הוודאות והיציבות.
נביא לדוגמא את המקרה שבפנינו, ונניח כי בעלי הפרגולות נוהגים לקרותם באופן בלתי חוקי בחורף ולהסיר את הקירוי בקיץ. הרי במקרה שכזה היה והעורר היה מבקש את בקשתו בקיץ היה נענה בחיוב, אך אם חלילה היה עושה זאת בחורף היו משיבים את פניו ריקם. היעלה על הדעת תוצאה שכזו?

המאבק בעבירות הבניה:


עקרון פרשנות נוסף שיש לפעול לאורו הינה העדפת הפרשנות אשר מגשימה מטרות חברתיות. ראה, פרופ' ברק, 'פרשנות במשפט' עמ' 515:

"כפי שראינו, עקרונות היסוד של השיטה המשפטית אינם מוגבלים אך לעקרונות אתיים, והם כוללים גם מטרות חברתיות. בין אלה ניתן למנות את קיום המדינה...שלום הציבור והגנתו...ושלטון החוק. מכל אחד מעקרונות אלה נגזרות חזקות באשר לתכלית החקיקה, שעל פיהן מתפרש דבר חקיקה".


אין עוררין כי עבירות הבניה מהוות רעה חולה החותרת תחת כל המשטר של דיני התכנון והבניה, ולפיכך, אין ספק שהמאבק בעבירות הבניה הינו כיום מטרה חברתית ראשונה במעלה. לפיכך, אנו סבורים שיש להעדיף את הפרשנות שתגשים יותר את המאבק בעבירות הבניה.
המשיבה 1 טוענת כי אי ספירת השטחים הבלתי חוקיים במסגרת אחוזי הבניה שנוצלו תעודד את עברייני הבניה. לטעמנו דווקא ההפך הינו הנכון.
נאמר את המובן מאליו: יש להתייחס לעבירת הבניה כמו אל עבירת בניה, כלומר מבנה שנבנה ללא היתר אינו קיים מבחינת החוק. דינו אחד ויחיד להרס.
עמדת המשיבה 1 מהווה הכרה, אפילו זו עקיפה, באותה בניה בלתי חוקית. נכון שאין בעצם ספירת השטח הבנוי שלא כחוק בכדי להכשיר את אותה הבניה אך יש בכך הכרה כלשהי בעבירת הבניה.
לטעמנו, מדובר במשגה של המשיבה 1, הדרך הראויה לפעולה הינה: משאתרה המשיבה 1 עבירת בניה עליה לפעול במהירות וביעילות להורסה, הא ותו לא. יש לסמנה להריסה בכל בקשה להיתר ולדאוג להפעלת ההליך הפלילי ביעילות ובמהירות, ואין כל מקום להתייחס אליה בדרך כלשהי, ובוודאי שלא לספור את השטחים הנכללים בה לצורך חישוב שטחי הבניה.
נכון שספירת השטחים של עבירת הבניה במסגרת השטחים שנוצלו מפעילה לחץ על מבקשי ההיתר לדאוג להריסת הבניה על מנת "לשחרר" את אחוזי הבניה, אך יש לזכור כי כאשר לא מדובר במבקש שהינו עברין הבניה (וזהו המקרה בענייננו) הרי המבקש מוגבל ביותר ביכולתו לפעול כנגד עבירת הבניה של שכנו ולהביא להריסתה (ובוודאי שהינו מוגבל אל מול קשת האמצעים שעומד לרשות לצורך זה).
לפיכך לטעמנו התועלת שבהפעלת לחץ על מבקש ההיתר להרוס את הבניה הלא חוקית של שכנו בטלה בששים אל מול ההכרה העקיפה שנותנת המשיבה 1 לעבירת הבניה בכך שמכלילה אותה במסגרת אחוזי הבניה.
ושוב נביא לדוגמא את המקרה שבפנינו, המשיבה 1 מכלה משאביה במאבק על כך שהפרגולות המקורות ייספרו בשטחי הבניה ועל מנת למנוע את הבניה המבוקשת של השכן, וזאת במקום לבצע את החשוב והנכון יותר לטעמנו: לסמן את הפרגולות להריסה, וודאי שלא להתחשב בהם לצורך חישוב אחוזי הבניה, ולהפעיל את כל כוח הפיקוח שלה על מנת להבטיח כי אכן אלו יהרסו.
יתרה מזו, גישה זו של המשיבה 1 אף עלולה לעודד, חלילה, עבריינות בניה, בכך שאזרחים אשר יחששו שעברייני הבניה יגזלו את זכויות הבניה שלהם ימהרו אף הם לבנות ללא היתר על מנת להבטיח את זכויות הבניה שלהם, ולמנוע מאחרים לנצל את זכויות הבניה.

זכות הקנין:


כלל בסיסי בפרשנות הינו שיש להעדיף את הפרשנות הפוגעת פחות בזכות יסוד על פני הפרשנות הפוגעת יותר. ראה: ע"א 524/88 "פרי העמק" נ. שדה יעקב - מושב עובדים, פ"ד מה(4) עמ' 529, בעמ' 561.
המחלוקת שבפנינו נוגעת לזכויות בניה. היום אין עוד מחלוקת כי זכויות הבניה (או אחוזי הבניה) הינם נשוא לקנין. יתרה מזו, זכויות הבניה הם אלו שלמעשה מאפשרות את ניצול אחד מנכסי הקנין החשובים ביותר של הפרט - המקרקעין. למעשה זכויות הבניה הן אלו שמעניקות תוכן לקניין הפרט במקרקעין והן הקובעות את אפשרויות ניצול הקניין. על היותן של זכויות הבניה נושא לקניין ראה: ענין ר.א.ר.ד לעיל.
לעניינו, היה ונקבל את פרשנות המשיבה 1 תתקבל פגיעה בזכות הקנין של העורר, בכך שזכויות הבניה הקיימות במקרקעין שבבעלות העורר אינן ניתנות לניצול היות ואלו נוצלו באופן בלתי חוקי על ידי אחר. לעומת זאת פרשנות העורר פוגעת פחות בזכות הקנין, והדברים ברורים.
נבהיר, כי אין המשמעות שפרשנות המשיבה 1 אינה מתיישבת עם חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ובפרט סעיף 6 לו, היות שאין חולק כי ההגבלות בדבר זכויות הבניה הינן לתכלית ראויה, אלא שכאשר יש שתי פרשנויות אפשריות יש להעדיף את זו הפוגעת בפחות בקנין הפרט.

הגינות (FAIRNESS):


שיקולי ההגינות הינו שיקול לגיטימי ואף חשוב בפרשנות דברי חקיקה. ראה, דבריו של פרופ' ברק 'פרשנות במשפט' עמ' 549:

"מבין שני פירושים אפשריים יש לבחור בפירוש המבטיח את ההגינות הראויה בין בני החברה"


במקרה שבפנינו נראה כי שיקולי ההגינות תומכים בעמדת העורר.
המשיבה 1 מסכימה, כאמור, לכך שעקרונית קיימות זכויות בניה עודפות במקרקעין, היא גם מכירה בזכותו העקרונית של העורר לנצלן, אלא שלטענתה זכויות הבניה הללו נוצלו על ידי אחר באופן בלתי חוקי.
תפיסה זו של המשיבה 1 סותרת תחושת הגינות בסיסית. היעלה על הדעת שזכויות בניה השייכות לעורר יגזלו על ידי עברין בניה רק מפני שעבריין זה בחר לבנות ללא היתר?
לטעמנו אין זה מן ההגינות לסרב לעורר שפועל על פי חוק ומבקש לנצל זכויות בניה קיימות רק בגלל ששכנו העבריין ניצל אותן שלא כדין.
יתרה מזו, בהכללת הבניה הלא חוקית בספירת השטחים יש משום עונש קולקטיבי על כל דיירי הבנין (בכך שנגזלים מהם זכויות הבניה העודפות) וזאת משום חטא של דייר אחד.
בית המשפט העליון הביע לא אחת את הסתייגותו מענישה קולקטיבית, לדוגמא, בג"ץ 3477/95 ישראל בן עטיה נ. שר החינוך, פס"ד מט(5), עמ' 1.

אם כך, הפרשנות הראויה:


תצריף של כל האמור לעיל מוביל אותנו למסקנה, כי יש להעדיף את פרשנות העורר על פני פרשנות המשיבה 1.
פרשנות העורר תואמת את העקרונות הכלליים של דיני התכנון והבניה, היא מגשימה ראיון של וודאות ויציבות, מסייעת למאבק בעבירות הבניה, פוגעת פחות בקנין הפרט ואף הוגנת.

סיכום:


מן המקובץ עד כה למדנו שאף שלשון החוק אינה נותנת פתרון חד משמעי לפרשנות העדיפה, לעומת זאת, שיקולי הפרשנות נותנים תשובה חד משמעית והיא: כי בניה לא חוקית לא תספר במנין השטחים הקיימים.
לאור העובדה שאין חולק כי ללא ספירת הפרגולות המקורות בצורה בלתי חוקית קיימים די שטחים לתוספת המבוקשת אנו מורים:
כל בניה הלא חוקית במקרקעין תסומן להריסה.
בניה זו לא תחושב במנין השטחים.
בכפוף לאמור לעיל יונפק ההיתר לעורר.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. תיקונים ברכוש המשותף

  2. מזגן מרעיש בבית משותף

  3. מכירת מחסן בבית משותף

  4. עורך דין בתים משותפים

  5. נזילה בחניון בית משותף

  6. מצלמה נסתרת בבית משותף

  7. איחור ברישום בית משותף

  8. החלפת ספק גז בבית משותף

  9. פגמים בדירות בבית משותף

  10. פתיחת פאב בחצר בית משותף

  11. בעלות על חניה בבית משותף

  12. חישוב שטחי בניה בבית משותף

  13. בעלות על מחסן בבית משותף

  14. השתלטות על קומה בבית משותף

  15. רישום בפנקס הבתים המשותפים

  16. ניוד זכויות בניה בבית משותף

  17. בניית חומה בגינה בבית משותף

  18. יחידת רישום נפרדת בבית משותף

  19. שינויים בשטח חניה בבית משותף

  20. בניה על גג בית משותף ללא הסכמה

  21. בניה בבית משותף ללא הסכמה מראש

  22. שינוי קירות חיצוניים בבית משותף

  23. בקשה למתן הוראות רישום בית משותף

  24. בניית יחידות דיור על גג בית משותף

  25. סירוב לרישום בפנקס הבתים המשותפים

  26. הגדלת מספר יחידות דיור בבית משותף

  27. טענת החבת דירה שלא כדין ברכוש המשותף

  28. האם מותר לבנות חדר על גג בית משותף ?

  29. רישום בית כנסת כיחידה נפרדת בבית משותף

  30. אישור תוספת למחסן חוץ ללא קבלת הסכמת השכנים

  31. האם פסק דין מחייב את כל הדיירים בבית משותף

  32. עיכוב רישום בית משותף בגלל מחלוקות לגבי סעיף בתקנון

  33. בקשה להרחבת יחידת סטודיו על חשבון שטח לובי ומעברים בבית משותף

  34. איזון בין שני דיירים בבית משותף המבקשים לממש את זכות הקניין שלהם

  35. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון