היתר בניה למרפסת זיז לא מקורה ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 16.4.2008 ליתן היתר בניה למרפסת זיז לא מקורה במפלס 8.22 + בשכונת רמות אשכול בירושלים. רקע: מדובר על בקשה להקמת מרפסת זיז בבניין הנמצא בשכונת רמות אשכול בירושלים. בתחילה הוגשה הבקשה כך שהמרפסת נצפית משדרות לוי אשכול. אלא, שהמשיבה 1 לא אישרה את המרפסת במתכונת בה הוגשה, אלא במתכונת מצומצמת יותר, כאשר המרפסת אינה בולטת מעבר לקצה הבניין הקיים ואינה נצפית משדרות לוי אשכול. עוד קבעה המשיבה 1, כי "תוספת הבניה תבנה במאותו סוג אבן גוון וסתות כמו הבניין הקיים". במסגרת אישור הבקשה להיתר אושרה גם "תוכנית צל" למרפסות בבניין, בתוכן גם מרפסות הנצפות משדרות לוי אשכול. תוכנית הצל לא פורסמה להתנגדויות והינה חסרת כל נפקות סטטוטורית. ערר: על החלטה זו של המשיבה 1 הוגשו שני עררים. הערר הראשון הוגש על ידי המנהל הקהילתי. בערר זה, טען המנהל הקהילתי, כי המרפסת נצפית משדרות לוי אשכול ולכן אין לאשרה. כמו כן קבל המינהל הקהילתי על אי זימון מתנגדים לדיון. במהלך הדיון הוסיף המינהל הקהילתי והסביר, כי היה והמרפסת אינה נצפית משדרות לוי אשכול אין, מבחינתו, מניעה לאשרה. אולם, יש לבטל את תוכנית הצל שהוכנה לאור הבקשה להיתר, ואשר הינה פוגענית לסביבה. ערר נוסף הוגש על ידי הגב' אסתר (ספיר) דונדה. הנימוק של הגב' דודנה הינו נימוק אדריכלי ואסתטיי. הגב' דודנה מסבירה, כי אישור מרפסות ללא תכנון כולל משנה את צורת הבניין וחזותו ותהפוך אותו ל"סלאמס". לגבי המרפסת הספציפית, הרי שזו לטענת גב' דודנה תבלוט מחזית הבניין ותהווה "אוזן" מכוערת לו. גם הגב' דודנה מלינה על כך שלא הוזמנה לדיון בפני המשיבה 1. דיון: אי זימון: העובדה כי העוררים בשני העררים לא זומנו לדיון, למרות שהגישו התנגדות, חמורה בעניינו. אף אם הדבר נעשה בשגגה ולא בזדון (ואין לנו סברה להניח כי נעשה בזדון), הרי עדיין מדובר בדבר חמור. אי זימון המתנגדים לדיון פוגע פגיעה כפולה: ראשית, אי שמיעת המתנגדים פוגם באיכות הדיון בפני המשיבה 1, כך שלא נשמעים כל הצדדים הנוגעים לדבר, והעדר דיון איכותי של שני צדדים פוגע בהכרח באיכות החלטת המשיבה 1. שנית, אי הזימון גורם לפגיעה באמון של הציבור במשיבה 1. אין בפנינו סקר מדד אמון הציבור במשיבה 1, אולם ברי כי תופעות כאלו, כאשר לא רק אזרחים, אלא אף גוף מוסדי כמו המינהל הקהילתי, אינם מוזמנים לדיון, פוגעות ופגומות באמון הציבור במשיבה 1, וגורמות להרגשה כי מדובר ב"משחק מכור". לפיכך, על המשיבה 1 לעקור תופעה זו מהשורש, ולבחון ולבדוק במקרה זה, מדוע לא זומנו המתנגדים לדיון. העדר הזימון שלעצמו יכול להוות צידוק לביטול החלטת המשיבה 1 והשבת התיק אליה לשם דיון חוזר בנוכחות המתנגדים. אלא, שסברנו שבמקרה שבפנינו דווקא העוררים יפגעו מכך. החזרת התיק למשיבה 1, תחייב את העוררים להופיע בפני המשיבה 1, ולאחר מכן, היה וטיעוניהם יידחו, להגיש ערר נוסף ושוב להופיע בפני וועדת הערר. מכיוון, שבענייננו העוררים נשמעו ארוכות בפני וועדת הערר, סברנו כי במקרה שבפנינו מיצו העוררים את זכות הטיעון בהופעה בפני וועדת הערר, ולפיכך אין טעם של ממש להשיב את הדיון למשיבה 1, והשבת הדיון כאמור לא תשרת את העוררים. אשר על כן, על אף שיש בפגם אי הזימון להביא לבטלות החלטת המשיבה 1, הרי במקרה שבפנינו, ובנסיבות שתוארו לעיל, נדון בערר לגופו. כללי מרפסות בשכונת רמות אשכול: נושא המפרסות ברמות אשכול אינו חדש לוועדת הערר, וזכה אף להתייחסות בית המשפט לעניינים מינהלים. וועדת הערר קבעה באופן חד משמעי, כי מרפסות ברמות אשכול יאושרו רק בהליך של תוכנית בניין עיר אשר תבטיח אחידות תכנונית ואדריכלית ראויה. וכך קבעה וועדת ערר זו בערר (ירושלים) 01/08 מינהל קהילתי רמות אשכול נ. הוועדה המקומית ואח': "כבר בהחלטות הקודמת כתבה ועדת הערר כי יש לערוך תב"ע מפורטת אשר רק במסגרתה ניתן יהיה למצוא פתרון אדריכלי ראוי למרפסות בשכונת רמת אשכול. אף ביהמ"ש לעניינים מנהליים, בהחלטתו אותה סקרנו לעיל, קובע כי יש לערוך הליך תכנוני מסודר, וכל עוד אין הליך שכזה "אין זה סביר להמשיך במתן היתרים לבניית מרפסות בשכונת רמת אשכול"." החלטה זו לא נתקפה על ידי המשיבה 1 בעתירה מנהלית. לא מיותר להוסיף, כי החלטה זו של וועדת הערר בערר 01/08 שצוטט לעיל מבוססת על החלטה ברורה וחד משמעית של בית המשפט לעניינים מינהלים בעת"מ 581/05 הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' ועדת הערר המחוזית מחוז ירושלים: "היענות לבקשות אלה, ללא תכנון כולל והתחשבות בצביון הארכיטקטוני המיוחד של השכונה, הובילה לתחילתו של תהליך חמור אשר פגע במראה ההרמוני של השכונה ובאופייה הארכיטקטוני המיוחד. מרפסות שונות ומשונות החלו לפצוע את קירות הבתים כשהן ממוקמות בערבוביה כללית המכערת את הבתים והורסת את חזותם המקורית היפה (ראו התמונות בעמ' 3-4 לנספח ד' לתשובת משיבה 2). מרפסות הוקמו ליד חלונות שכנים. צנעת הפרט נפגעה. ערך הקניין ירד. איכות החיים נפגמה. מכאן מובנת החלטתה הברורה והמתחייבת של ועדת הערר. כל החלטה אחרת היא בלתי סבירה בעליל. התהליך חייב להיעצר ויפה שעה אחת קודם. במצב הנוכחי אין זה סביר להמשיך במתן היתרים לבניית מרפסות בשכונת רמת אשכול". הבניין שבפנינו אינו שונה מהבניינים אליהם מתייחסת ההחלטה בעת"מ 581/05 דנא וכן מהבניינים שנזכרו בהחלטות דומות של וועדת הערר בירושלים: ערר (ירושלים) 102/95, ערר (ירושלים) 93/05, ערר (ירושלים) 237/07 וכאמור ערר (ירושלים) 01/08. מהכלל אל הפרט - פסילת תוכנית הצל: לאור האמור לעיל, ברי כי יש לפסול מכל וכל את תוכנית הצל, המציגה מרפסות החורגות מקונטור הבניין, אשר נצפות משדרות לוי אשכול, והכול ללא מסגרת סטטוטורית ראויה. למעשה, אין בדיני התכנון והבניה תוכנית המכונה "תוכנית צל" ולתוכנית הצל אין כל מעמד סטטוטורי, היא אינה מחייבת לא את האזרח ולא את הרשות. לפיכך, מכוח תוכנית הצל שהוכנה לבניין זה, עלולים מחר להוציא היתרי בניה בודדים וספורדיים למרפסות בחזית ו/או מרפסות הנצפות משדרות לוי אשכול, ולגרום לאותה פגיעה בדיוק אשר עליה השתית בית המשפט לעניינים מנהליים את החלטתו המצוטטת לעיל. וועדת הערר זו התייחסה אך לא מכבר לכך שלא ראוי להסדיר מרפסות באמצעות "תוכנית צל" חסרת שיניים הניתנת לשינוי חדשות לבקרים. בערר (ירושלים) 96/08 גולדמן נ. הוועדה המקומית ירושלים (), מנינו את החסרונות של "תוכנית הצל": "ראשית, תוכנית "צל" שתאושר מבלי שיינתן לה מעמד סטטוטורי עלולה להשתנות, וזאת מבלי שדיירי הפרויקט ידעו על השינוי... שנית, תוכנית סטטוטורית מבטיחה ידיעה של כל דייר כיום וכל דייר עתידי בדבר פרטיה... הטעם השלישי הינו כי במסגרת תוכנית סטטוטורית ניתן לקבוע שלבי ביצוע והוראות אדריכליות שונות, למשל בניה ב"הינף אחד" חלקי או מלא, לגבי עמודות או קומות. הוראות אלו יבטיחו, כי גם בשלבי הביניים של הקמת המרפסות, ועוד טרם ייבנו כל המרפסות, תשמר חזות הפרויקט. הטעם הרביעי הינו האפשרות להיפרע בגין ירידת ערך במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה... הטעם החמישי הינו אפשרות הפיקוח הנתונה לשלטון המרכזי, אשר הוא למעשה אישר את תוכנית הפרויקט, על תוכנית המרפסות וזאת מכוח סעיף 109 לחוק התכנון והבניה." חסרונות אלו תקפים גם תקפים למקרה שבפנינו. אשר על כן, אנו פוסלים את תוכנית הצל שאושרה במסגרת הבקשה להיתר, ואישור מרפסות בחזית או מרפסות הנצפות משדרות לוי אשכול ייעשה אך ורק בתוכנית סטטוטורית. המרפסת נשוא הערר: לאור האמור לעיל, ברי כי היה והמרפסת הנדונה בערר הייתה פונה לחזית הבניין או נצפית משדרות לוי אשכול היינו פוסלים אותה. אלא, שהשתכנענו כי המרפסת, לאחר התיקון שכפתה המשיבה 1, אינה חורגת מקונטור הבניין, ואינה נצפית משדרות לוי אשכול. למעשה אף המינהל הקהילתי אינו מתנגד למרפסת במתכונת בה אושרה, ואף לגב' דונדה אין טענה מהותית לגבי המרפסת הספציפית היה וזו אכן נבנית בקונטור הבניין ולא נצפית משדרות לוי אשכול. אשר על כן, אנו דוחים את הערר בכל הקשור למרפסת הספציפית. נדגיש, כמובן, כי מדובר על אישור מרפסת ספציפית אחת בלבד, כאשר השתכנענו כי עקב מיקומה המיוחד אין בה בכדי פגיעה אדריכלית או אסתטית, כך שאין באישור מרפסת זו, בנסיבות המיוחדות שלה, להוות תקדים לאישור מרפסות אחרות בשכונת רמת אשכול בכלל ובבנין נשוא הערר בפרט. חומרי הגמר של המרפסת: המשיבה 1 קבעה בהחלטתה באופן חד משמעי: "תוספת הבניה תבנה מאותו סוג אבן גוון וסתות כמו הבניין הקיים". כלומר המשיבה 1, הייתה ערה לייחוד השכונה, ודרשה שלושה תנאים מצטברים לחומרי הבניה של המרפסת: (1) אותו סוג (2) אותו גוון (3) אותו סתות. מתמונות שהוצגו במהלך הדיון בערר עולה, כי אף אחד מהתנאים הללו לא נתקיים, סוג האבן, הגוון והסיתות אינם אלו של הבניין. אנו סבורים, כי אסור שתנאי כה מהותי בהיתר ייוותר ללא יכולת אכיפה. המחוקק העניק לוועדה המקומית אפשרות לאכיפת בניית תוספות הבניה בהתאם להיתר שניתן וזאת בתקנה 21א' לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970: 21א. (א) ועדה מקומית תתנה מתן היתר בניה להוספה לבנין קיים, שינויו או תיקונו בכך שבעל ההיתר יפקיד בועדה המקומית ערבות בנקאית אוטונומית (להלן - הערבות) להבטחת קיום תנאי ההיתר, על ידי בעל ההיתר; סכום הערבות יהיה צמוד למדד כמשמעו בתקנה 19א(ג). (ב) הערבות תהיה בגובה של פי עשרה משיעור האגרה לפי תקנה 19 ובלבד שלא תפחת מסך של 5,000 שקלים חדשים ולא תעלה על סך של 100,000 שקלים חדשים; הסכומים הנקובים בתקנת משנה זו ישתנו לפי שיעור עליית המדד כמפורט בתקנה 19א; שר הפנים יפרסם הודעה ברשומות בדבר הסכומים המעודכנים בהתאם לקבוע בתקנה 19א(ד). (ג) הועדה המקומית תהיה רשאית לפטור את בעל ההיתר מהפקדת ערבות, כולה או חלקה, מטעמים מיוחדים שיירשמו." מלשון התקנה ברור, כי הכלל הינו כי מבקש ההיתר לתוספת בניה יפקיד ערבות בנקאית, ואילו פטור יינתן רק מטעמים מיוחדים שיירשמו. במקרה שלפנינו, לא פורט כל טעם לפטור את המבקש מערבות בנקאית ולא ברור מדוע עשתה כן המשיבה 1. עם זאת, ברור כי התוספת נבנתה שלא בהתאם לתנאי ההיתר. היות והמשיבה 1 לא מילאה חובתה על פי דין רשאית וועדת הערר לבוא בנעליה לצורך זה (ראה: (ראה: עע"מ 4897/06 בוקבזה נ. וועדת הערר מחוז ירושלים ואח' (). אשר על כן, אנו קובעים כי המשיב 2 יפקיד ערבות בנקאית בסך של 7,000 ₪ וזאת להבטחת סיום בניית המרפסת לפי תנאי ההיתר. הערבות תעמוד בתקופה עד ליום 1.1.2009. היה ועד אז לא יומצא למשיבה 1 דו"ח פיקוח המאשר כי המרפסת נבנתה מאותו סוג, גוון (ככל האפשר ובהתחשב בפער המועדים בין בניית הבניין לבניית המרפסת) וסיתות של האבן, תחולט הערבות, וזאת מבלי לגרוע מהעובדה כי מדובר בעבירת בניה על כל הכרוך בכך. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את העררים ככל שאלו נוגעים לתוכנית הצל, ומבטלים תוכנית זו. אנו דוחים את העררים ככל שהם נוגעים למרפסת במתכונתה המתוקנת. אנו קובעים כי המשיב 2, יגיש ערבות בנקאית לשם הבטחת השלמת מלוא תנאי ההיתר בתנאים המפורטים לעיל. בניהקירוימרפסתהיתר בניה