תקנה 2(19) לתקנות התכנון והבניה - סטיה ניכרת מתכנית

תקנה 2(19) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית),תשס"ב-2002 (להלן: "תקנות סטיה ניכרת"), קובעת כסטיה נכרת: "סטיה מהוראות תכנית, כשנקבע בתכנית, כי סטיה מהן מהווה סטיה ניכרת." לאור סעיף 8 לתוכנית 4033 ולאור תקנה 2(19) לתקנות סטיה ניכרת, טוענים העוררים, כי הבקשה שלפנינו מהווה סטיה ניכרת שכלל לא ניתן לאשרה. לטעמנו, אין מדובר בסטייה ניכרת ונבאר: תחולת תקנה 2(19): המשיבה מס' 1 חלקה בדיון על תחולת תקנה 2(19) לתקנות סטיה ניכרת על הבקשה להיתר שבפנינו ועל תוכנית 4033 וזאת לאור העובדה כי התקנה תוקנה בשנת 2002 (15.4.02) ואילו התוכנית אושרה בתאריך קודם לכך (28.2.1991). אלא שבסיכומים מטעמה חזרה בה המשיבה מס' 1 מטענה זו והסכימה, כי התקנות החדשות, לרבות תקנה 2(19) חלות על כל בקשה להיתר שהוגשה לאחר 15.7.02 תהיה התוכנית אשר היא מסתמכת עליה אשר תהיה (סעיף 6 לסיכומים). לפיכך, קיימת הסכמה בין הצדדים, כי קיימת תחולה לתקנות החדשות משנת 2002 לרבות תקנה 2(19). נבהיר, כי אף אנו סבורים כי לשון התקנות בעניין זה ברורה, וכי התקנות חלות על כל בקשה להיתר שהוגשה לאחר יום 15.7.2002, ואין זה רלוונטי על איזו תוכנית מתבססת הבקשה להיתר. אשר על כן, אנו קובעים כי תקנה 2(19) חלה על הבקשה להיתר שלפנינו. וכך מנמק בית המשפט בענין מרדכי חי ארנון את תכולת הלכת בן יקר גת גם לאחר תקנה 2(19): "ב"כ העותרים טוען כי תקנות התכנון והבנייה תוקנו והוסף סעיף 2 (19) הקובע כי - "סטייה מהוראות תכנית, כשנקבע בתכנית, כי סטייה מהן מהווה סטייה ניכרת". לטענתו, לפי הוראה זו יש לתת תוקף לסעיף 8 בתכנית ולפיכך כל סטייה מהוראות התכנית מהווה "סטייה ניכרת" שאין לוועדה המקומית סמכות לדון בה. טיעון זה יש לדחות. פסק הדין של בית המשפט העליון קבע הלכה ברורה לפיה נאסר על הרשות לקבוע מראש כי תימנע מהפעלת סמכות הנתונה לה כדין. לפיכך, מקום שקיימת הוראה שיש בה משום שלילה טוטאלית ומוחלטת מראש של כל אפשרות לבקש או לדון בהקלה, דינה להתבטל. הראציו לדבר ברור שכן הוראה כזו חותרת תחת עקרונות היסוד של דיני המינהל הציבורי לפיהם לא ניתן למנוע מהרשות מראש להפעיל שיקול דעת ולהחליט לגופה של הבקשה. ראוי לציין כי ההוראה שנדונה ובוטלה על ידי בית המשפט העליון בפרשת בן יקר גת היתה גורפת וכללית פחות מההוראה מושא העתירה בפני (סעיף 8 לתכנית). לפיכך, יש לקבל את עמדת ב"כ הוועדה לפיה, בהתאם להלכה שנקבעה בפרשת בן יקר גת, בכל מקום שתכנית כוללת הוראה תכנונית גורפת המביאה לשלילה מוחלטת של סמכות מוסד התכנון למתן הקלה, אחת דינה להתבטל. את סעיף 2(19) לתקנות התכנון והבנייה יש לפרש בהתאם לתכלית כפי שנקבעה על ידי בית המשפט העליון. סעיף 2(19) מתייחס להוראה קונקרטית בתכנית הקובעת תנאים ספציפיים למתן הקלה. סעיף 2(19) אינו יכול להקנות תוקף להוראה בתכנית שבוטלה זה מכבר מאחר ויש בה קביעה גורפת השוללת לחלוטין את סמכות הוועדה ושיקול הדעת המוקנה לה למתן הקלות בניה. לאור האמור יש לקבוע כי הוועדה המקומית פעלה כדין ובסמכות כשדנה והחליטה בבקשה להיתר שהגישו המשיבים. בניהחוק התכנון והבניהסטיה ניכרת מתכניתתכנון ובניה