בקשה לתוספת קומות מגורים מעל קומה מסחרית קיימת

בקשה לתוספת קומות מגורים מעל קומה מסחרית קיימת

ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 25/7/07 בבקשה מס' 94/560.2 בבניין הנמצא ברח' שטראוס 16, ירושלים.
רקע:


מדובר בבקשה לתוספת שלוש קומות מגורים מעל קומה מסחרית קיימת.
נציין, כי ביום 11/11/04 ניתן היתר בנייה לתוספת שלוש קומות מגורים מעל קומה מסחרית קיימת. היתר זה לא נוצל, ולפיכך בהתאם לתקנה 20 (ב) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל- 1970, אינו תקף עוד.
לפיכך, בקשה להיתר זו היא למעשה המשך של בקשה להיתר קודמת והיתר שניתן בעקבותיה.
לבקשה להיתר הנוכחית הוגשו מספר התנגדויות, לרבות התנגדות של העוררים בהליך זה.
התנגדות העוררים בפני המשיבה מס' 1 הייתה בשני מישורים: המישור הראשון, הינו המישור הקנייני, והוא נוגע לשימוש שלא כדין בזכויות הבנייה. המישור השני, הינו המישור התכנוני, ועיקרו הפגיעה התכנונית הנובעת מאישור הבקשה להיתר.
המשיבה מס' 1 קיבלה את ההתנגדות בחלקה, ואישרה תוספת שתי קומות בלבד מעל קומה קיימת לפי תכנית המתאר, ובהתאם להיתר שניתן בעבר.
לעניין הקומות הנוספות, נדחתה ההכרעה לשלב מאוחר יותר, ולאחר שתוכרע המחלוקת בדבר זכויות הבניה.
כמו כן, החליטה המשיבה מס' 1 לדחות את ההתנגדות הקניינית, וזאת בכפוף להמצאת חישוב שטחים מדויק.

הערר:


על החלטה זו של המשיבה מס' 1 הגישו העוררים ערר זה. גם בערר טוענים העוררים בשני המישורים: המישור הקנייני והמישור התכנוני.
במישור הקנייני טוענים העוררים כי הינם בעלי 29.3% מכלל הרכוש המשותף, וכי המשיב מס' 2 משתמש בזכויות בנייה המוקנות להם, וכן כי המשיב 2 מבקש לבצע בנייה ברכוש המשותף.
במישור התכנוני טוענים העוררים מספר טענות:
פגיעה בזכויות אור ואוויר מחמת היותה של הבקשה להיתר אוטמת את החלונות ע"י קיר.
פגיעה בזכויות אור ואוויר עקב חסימת מרפסת קיימת.
פגיעה ביכולת להרחיב את דירותיהם כלפי התוספת.
העדר פתרונות חנייה הנובעים מהגדלת מספר יחידות הדיור.

דיון
המישור הקנייני:


ועדה זו קבעה, לא אחת, כי על מנת להיכנס לטרקלין של מוסדות התכנון יש צורך ב"כרטיס כניסה" קנייני, כך שמוסדות התכנון לא ישחיתו זמנם לריק בדיון בבקשות להיתר אשר אין כל אפשרות לממשם בפועל.
לעניין זה הדגשנו, כי מוסדות התכנון אינם מכריעים במחלוקות קנייניות, אלא רק בוחנים על פני הדברים, האם למבקש ההיתר יש את הזיקה הקניינית הנדרשת.
לניתוח מפורט של נושא הבחינה הקניינית בראי הדיון התכנוני ראה החלטתנו בענין ערר 200/06 (ירושלים) נוקראי נ. הועדה המקומית ירושלים ואח'. באותה החלטה סיכמנו את המבחן שיש להפעיל, כדלקמן:

"מן האמור לעיל עולה כי בחינתנו את הנושא הקנייני תתמצה בסוגיה: "מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בנייה מבחינת דיני הקניין" (כפי שהוגדרה באופן נאה בענין בש"א  7698/01  עמותת בעלי ודיירי קרית וולפסון בירושלים נ' עו"ד מתתיהו חותה, יו"ר הועדה המחוזית ."


לפיכך, השאלה שאנו צריכים לשאול במקרה שלפנינו הינה: האם על פני הדברים ניתן לומר כי למשיב מס' 2 אין את הזכויות הקנייניות הנדרשות להקמת תוספת הבנייה המבוקשת, ורק במקרה שכזה נסרב לבקשה להיתר. ונחזור ונדגיש, כי מדובר רק על בחינה ראשונית של הדברים, והיה ומתעוררת מחלוקת, אין מוסדות התכנון אמורים לדון בה.
בעניין שלפנינו המשיב מס' 2 היה צריך להוכיח את זכותו הלכאורית בשני מישורים: המישור הראשון- מישור הקרקע עליה אמורה להתבצע הבנייה, והמישור השני- מישור זכויות הבנייה.
המישור הראשון- אין מחלוקת בין הצדדים כי הגג עליו מתבקשת להתבצע תוספת הבנייה מוצמד לדירת המשיב מס' 2. כאשר רכוש משותף מוצמד לבעל יחידת דיור מסוימת בבית המשותף, הרי הוא רשאי (בכפוף למישור זכויות הבנייה בו נדון להלן) לבנות על הרכוש המוצמד, ואין הוא נזקק להסכמה כלשהי של דיירי הבניין. ההסכמה הנדרשת לעניין זה בחוק המקרקעין היא לגבי מצב בו מבוקשת בנייה על הרכוש המשותף ולא על רכוש מוצמד.
לפיכך, לנושא הבניה על הגג הצמוד לדירת המשיב מס' 2, נדחית הטענה הקניינית.
העוררים טענו, כי חדר המדרגות המבוקש בבקשה להיתר נבנה על גבי רכוש משותף, ולגביו נדרשת הסכמה של לפחות 3/4 מבעלי הזכויות ברכוש המשותף, כאשר אין עוררין כי הסכמה שכזו לא ניתנה.
אכן, צודקים העוררים בטענתם זו ולא ניתן לבצע את הבנייה המבוקשת ברכוש המשותף ללא ההסכמה כאמור. אלא, שהמשיב מס' 2 אף הוא מסכים לכך, והצהיר לפרוטוקול, כי הבקשה להיתר תתוקן כך שחדר המדרגות לא ייבנה על הרכוש המשותף.
לאור האמור לעיל, אנו פוסקים במישור הראשון, כי לגבי הבנייה על הגג הוכיח המשיב מס' 2 את זכותו הלכאורית ולכן הטענה נדחית, ואילו לגבי בניית חדר המדרגות על הרכוש המשותף - הטענה מתקבלת והבקשה להיתר תתוקן כך שחדר המדרגות יהיה פנימי ולא ייבנה על הרכוש המשותף.
במישור השני- אין מחלוקת כי למשיב מס' 2 יש כ- 9% מזכויות הבנייה. המשיב מס' 2 טוען כי יש לו חלק גבוה יותר בזכויות הבנייה, וזאת לאור הסכמות אליהן הגיע עם בעלי יחידות דיור נוספות בבניין. העוררים מכחישים כי למשיב מס' 2 זכויות בנייה מעבר ל- 9% שהם חלקו היחסי בכלל זכויות הבנייה.
מן האמור לעיל עולה, כי קיימת מחלוקת האם למשיב מס' 2 זכויות בנייה מספיקות על מנת להגיש את הבקשה להיתר נשוא הערר.
אנו סבורים כי במקרה של מחלוקת כזו, כאשר המשיב מס' 2 הגיש ראשית ראיה בדבר זכויותיו הנטענות, הרי יש לאפשר למשיב מס' 2 להוציא את ההיתר מהבחינה התכנונית, מבלי שהוצאת ההיתר תקבע מסמרות לגבי חלוקת הזכויות.
נזכיר, כי המבחן שנקבע בפסיקה לסירוב לבקשה להיתר הינו: "מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בנייה מבחינת דיני הקניין". כלומר, על מנת שנסרב לבקשה להיתר היה על העוררים להראות שעל פני הדברים אין למשיב מס' 2 זכויות בנייה. כאמור, אלו אינם פני הדברים במקרה שבפנינו, היות ולפחות על פני הדברים יש למשיב מס' 2 זכויות בנייה. כמובן, כי טיב והיקף זכויות בנייה אלו, יש לבררם בערכאה המוסמכת, אולם לצורך הוצאת ההיתר בלבד די בכך.
אשר על כן, אנו דוחים את הערר בנקודה זו. נבהיר על מנת להסיר כל ספק, כי אין בהחלטה זו בכדי לקבוע מסמרות בעניין חלוקת זכויות הבנייה בין דיירי הבית המשותף וכל שיש בה הינו לקבוע כי לצורך המישור התכנוני בלבד, עבר המשיב מס' 2 את תנאי הסף.


המישור התיכנוני:


כאמור במסגרת המישור התכנוני לעוררים מספר טענות, אשר בעיקרן נוגעות לעובדה כי הבניה המבוקשת תחסום את הפאה הצידית של ביתם, בה קיימים חלון וכן מרפסת.
טענה זו הינה נכונה, ולא ניתן לאשר את הבניה כך שזו תחסום כליל את חלון העוררים ואת המרפסת. אלא, שגם המשיב מס' 2 מודע לכך, ובמהלך הדיון הסכים כי הבקשה להיתר תתוקן, כך שמפלס הגג העליון של התוספת יהיה נמוך מקצהו התחתון של חלון העוררים.
לפיכך, אנו מקבלים את הערר בחלקו בעניין זה, וקובעים, כי הבקשה להיתר תתוקן כך שמפלס הגג העליון לא יעלה על קצהו התחתון של חלון העוררים.
נותר לבחון, האם אף לאחר התיקון בבקשה להיתר עדין קיימת פגיעה בעוררים המצדיקה סירוב לבקשה להיתר.
לעניין זה יש לערוך איזון בין הפגיעה בעוררים לבין זכויות המשיב מס' 2, וכן האינטרס הציבורי.
אכן, קיימת פגיעה בעוררים גם לאחר תיקון הבקשה להיתר. אין דין חלון אשר מתחתיו חלל ריק כדין חלון שמתחתיו בנוי גג. גם המרפסת הקיימת תפגע כך שחלקה ייחסם על ידי המבנה.
אך, לטעמנו, אין מדובר בפגיעה שאינה סבירה במתחם עירוני. יש לזכור כי הדירות נשוא הערר ממקומות במרחב עירוני צפוף, זה יתרונן, אך לעתים זה גם חסרונן. לא ניתן להבטיח במסגרת מרחב עירוני נוף פתוח לצמיתות. על הגרים במתחם עירוני להביא בחשבון כי מרחב זה נושם, מתפתח וצומח, ואת הנוף הנשקף מחלונם כיום לא ניתן להבטיח כי ישתקף גם מחר.
לפיכך, אף כי חסימה מוחלטת של החלון והמרפסת אינה סבירה, הרי בניית הגג עד גבול החלון, מאפשרת כניסת אור ואוויר באופן חופשי לדירה, ואף עם יש בה בכדי פגיעה בנוף הנשקף מהחלון, הרי מדובר בפגיעה מידתית. דין דומה חל גם על המרפסת, אשר נחסמת רק באופן חלקי ואין מניעה של כניסת אוויר ואור אליה.
יש לזכור עוד, כי אל מול הפגיעה בעוררים עומדת התוכנית המאושרת המתירה לבנות על הגג את הבניה המבוקשת ועומד המשיב מס' 2, המבקש לנצל זכויות מוקנות לו.
גם מבחינה ציבורית, מן הראוי לעודד בניה במרכז העיר, באזורי מחסור בדירות. עוד נציין בהקשר זה, כי בניגוד לנטען על ידי העוררים הבניה המבוקשת תואמת את מדיניות הבניה באזור.
נתון נוסף שיש להביא בחשבון במלאכת האיזון הינו העובדה, כי ניתן היתר בניה (53322) זה לא מכבר לבניה המבוקשת. לפיכך, אינטרס ההסתמכות של העוררים קטן יותר, היות ועקרונית הם מודעים מזה שנים לבניה העומדת לקום במבנה והיה והמשיב מס' 2 היה מבצע את הבניה במועד, לא היו יכולים להעלות כל טענה כנגד הבניה.
לפיכך, כאשר עורכים את האיזון בין הפגיעה, אשר קיימת אך אינה מהותית, בעוררים, במתחם עירוני, אל מול רצון המשיב מס' 2 לממש זכויות מוקנות מכוח תוכנית מאושרת, אל מול הצורך הציבורי בבניית דירות במרכז העיר ובמדיניות הקיימת לאזורים אלו, וכן כאשר מביאים בחשבון את העובדה כי בעבר הלא רחוק ניתן כבר היתר לבניה דומה, הרי אנו סבורים שיש לאשר את הבקשה להיתר במתכונתה המתוקנת.
כאמור העוררים טענו באופן כללי כי אין פתרונות חניה, אך לא פרטו לעניין זה. לפיכך, יש לקבוע את המובן מאליו, והוא כי ההיתר יותנה בפתרונות חניה בהתאם לתקן החניה רלוונטי לאזור.
עוד טענו העוררים, כי הבניה המבוקשת תמנע מהם את הרחבת דירתם. לעניין זה נציין, כי לעוררים אין זכות מוקנית להרחבת דירתם לכיוון גג המשיב מס' 2. ההפך הוא הנכון. הגג מוצמד למשיב מס' 2, כך שלא ניתן לסרב לבקשה להיתר מטעם זה. עוד נזכיר לעניין זה, כי המשיב מס' 2 הציע לעוררים אפשרות הרחבה (ראה ס' 12 לתשובת המשיב מס' 2) של דירתם.

סיכום:


לאור האמור לעיל, הערר מתקבל בחלקו, ואנו קובעים, כדלקמן:
הבקשה להיתר תתוקן, כך שלא תהיה בניה של חדר המדרגות על הרכוש המשותף.
כמו כן, הבקשה להיתר תתוקן כך שהמפלס העליון של הגג לא יעלה על קצהו התחתון של חלון העוררים.
פתרונות חניה יינתנו בהתאם לתקן החל על המקרקעין.
בכפוף לאמור לעיל, אין מניעה לאשר את הבקשה להיתר המתוקנת.
יובהר, כי אין בקביעות בערר זה משום קביעה קניינית לגבי זכויות הבניה.
בשולי הדברים נציין, כי לא נעלם מעינינו שמבחינה תכנונית, הסכמות בין הצדדים יובילו לתכנון טוב יותר של הבניין וניצול טוב יותר של הזכויות, אלא שוועדה זו אינה יכולה לכפות הסכמות על הצדדים, ואנו מקווים כי הצדדים ישכילו להגיע להסכמות ביניהם. בכל מקרה, לא ניתן רק על סמך התקווה שהצדדים יגיעו להסכמות לסרב לבקשה להיתר זו.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. משרדים שירותים ומסחר

  2. סגירת פטיו במבנה מסחרי

  3. מידע מסחרי - חופש המידע

  4. צו הפסקת שימוש (מסחרי/עסקי)

  5. הסכם הסחר ישראל האיחוד האירופי

  6. תביעה בגין הצעה לרכוש שטח מסחרי במבנה

  7. בקשה להכשרה בדיעבד של תוספת שנבנתה למבנה מסחרי

  8. בקשה לתוספת קומות מגורים מעל קומה מסחרית קיימת

  9. ערר אישור תוכנית מצב קיים בשינויים במבנה מסחרי במקרקעי

  10. שימוש בנכס למגורים בניגוד לשימוש המיועד לאולם הקומה המסחרית

  11. חוזה למתן רישיון שימוש מסחרי בטכנולוגיה לצורך פיתוח אפליקציה

  12. צו המחייב עובד לשעבר להעביר למעסיק את כל המידע המסחרי שברשותו

  13. סמכות בית משפט אזרחי רגיל: פעולה אזרחית או מסחרית של גוף ציבורי

  14. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון