בקשה להיתר לסגירת מרפסת, ריצוף חצר ובניית מדרגות חיצוניות לחצר ערר על החלטת המשיבה מס' 1 מיום 7/8/2008 לאשר בקשה לסגירת מרפסת, מדרגות וריצוף חצר, בבניין בשכונת רמות, ירושלים. רקע מדובר על בקשה להיתר לסגירת מרפסת, ריצוף חצר ובניית מדרגות חיצוניות לחצר. במהלך הדיון נתברר כי המחלוקת נסובה אך ורק על נושא המדרגות, ולכן בהחלטתנו זו נתמקד רק בנושא זה. לבקשה להיתר זו רקע תכנוני ארוך, אשר רלוונטי לדיון שלפנינו, ולכן נפרט אותו: הבקשה הראשונה לעניין זה הוגשה עוד ביום 10/5/2005, אז התבקשה בקשה לפיתוח שטח החצר עם ריצוף וכן מדרגות ירידה לגינה. באותה בקשה אף התבקש גידור חלק מהחצר. הועדה המקומית דנה בבקשה להיתר ובהחלטתה מיום 13/3/2006 החליטה לקבל את הבקשה להיתר בחלקה, ולדחותה בחלקה האחר. לגבי הריצוף- הוחלט לאשר את ריצוף החצר, אולם ללא גידור. לעומת זאת, לגבי המדרגות נקבע: "לדחות את הבקשה למדרגות ירידה למרפסת, מאחר ומהוות השתלטות על הרכוש המשותף". המשיבה מס' 1 אף נימקה החלטתה זו בהסבר כי מדרגות הירידה לגינה מונעות מיתר הדיירים את מימוש זכותם למחסן. על החלטה זו של המשיבה מס' 1 הגישו אסנת ויהודה רחמנוב ערר במסגרת תיק ערר (ירושלים) 129/06 רחמנוב נ. הוועדה המקומית ירושלים אח' , אשר המשיבים לו היו העוררים בערר שבפנינו. עיקרו של הערר שהוגש במסגרת תיק 129/06 התייחס לסירוב המשיבה מס' 1 לתוספת המדרגות, כאשר טענת משפחת רחמנוב הייתה, כי טעתה המשיבה מס' 1 כאשר "דחתה את הבקשה למדרגות ירידה למרפסת". ועדת הערר דנה בטענות הצדדים בערר 129/06 ובהחלטה מנומקת מיום 17.10.2006 דחתה את הערר בכלל, ואת הבקשה למדרגות חיצוניות בפרט. על החלטה זו הגישו אסנת ויהודה רחמנוב עתירה מנהלית במסגרת עת"מ 1150/06. העתירה עסקה בפרט, ובמיוחד, בדחיית בקשתם של העותרים להתיר להם כהגדרתם: "בניית מדרגות ממרפסת דירתם בקומה הראשונה של הבניין, לחצר המשותפת של הבניין". יתרה מזו, הסעד שנתבקש בעתירה היה לבטל את החלטת מוסדות התכנון ככל שהן מתייחסות לגרם המדרגות. ביום 17/6/2007 נתקיים דיון בעתירה 1150/06 דנא. בדיון הודיע ב"כ העותרים, כי אלו מושכים את העתירה. עוד הצהיר ב"כ העותרים לפרוטוקול בית המשפט: "מובהר כי החלטת ועדת הערר מיום 17/10/06 הינה סופית ולא יוגש נגדה הליך כלשהו מצדנו". לאור הצהרה זו, מחק בית המשפט הנכבד את העתירה ללא צו להוצאות. בתאריך כלשהו, לאחר החלטה זו של בית המשפט, הגישו המשיבים מס' 2 בקשה להיתר מתוקנת, אשר בה מבוקש פעם נוספת לבנות את המדרגות לחצר. יובהר, הבקשה המתוקנת כוללת את אותן מדרגות אשר המשיבה מס' 1 וועדת הערר סירבו להן, בהליכים שתוארו לעיל. ביום 19/6/2008 נתן הצוות המקצועי של המשיבה מס' 1 את חוות דעתו בקשר לבקשה להיתר המתוקנת, וכך קבע הצוות המקצועי: "מדובר בבקשה חוזרת, שנדונה בועדת המשנה ובועדת הערר והוחלט לדחותה מפאת התנגדות השכן ובגין השתלטות על שטח משותף. כמו כן המבקש בנה את המדרגות ללא היתר, תוך התעלמות מהחלטות הועדות הנ"ל, ותוך הפרת החוק". המלצת המחלקה מיום 22/6/08 הייתה אף היא לדחות את הבקשה להיתר. ביום 7/8/2008 הובאה הבקשה לפני רשות הרישוי (ולא לפני וועדת המשנה כנדרש), וזאת ללא פרסום כלשהו וללא זימון מתנגדים. רשות הרישוי החליטה בהחלטתה מיום 7.8.2008 לאשר את הבקשה, לרבות נושא המדרגות החיצוניות. רשות הרישוי לא נימקה בהחלטתה: מדוע שינתה את החלטתה הקודמת של וועדת המשנה כפי שאושרה בועדת הערר, מדוע סטתה מהמלצת המחלקה והצוות המקצועי ומדוע לא פורסמה הבקשה כנדרש ע"פ דין. על החלטה זו של רשות הרישוי מיום 7/8/08, הוגש הערר שבפנינו. הערר בערר טוען העורר, כי מדובר בהחלטה בלתי חוקית בעליל. ראשית מציין העורר, כי נושא המדרגות כבר נדון הן בפני המשיבה מס' 1, הן בפני ועדת הערר והן בפני בית המשפט, אשר כולם כאחד דחו את הבקשה למדרגות חיצוניות. שנית טוען העורר, כי בכל מקרה היה צורך לפרסם בקשה להיתר זו כדין ולזמן את העורר לדיון בפני המשיבה 1, הליכים אלו כלל לא נעשו, אלא הבקשה אושרה במחטף ובניסיון "להערים על הצדדים". התשובות לערר המשיבה מס' 1 לא הגישה תשובה בכתב לערר, אך במהלך הדיון הודתה, בהגינותה, כי אכן אישור הבקשה נעשה שלא כדין, ולכל הפחות, היה צורך לפרסמה להתנגדויות כדין. פרסום שכזה, לא נעשה. המשיבה מס' 2 הגישה תשובה מטעמה. בתשובה מלינה המשיבה מס' 2 על תום לבו של העורר. כמו כן, טוענת המשיבה מס' 2 טענות לגופו של ערר. דיון כללי העובדות שבפנינו מגלות תמונה עגומה על התנהלות הטיפול בתיק זה בפני המשיבה מס' 1. צר לנו שכך מתנהל העניינים בפני המשיבה מס' 1. התנהלות שכזו פוגעת לא רק במתדיינים הספציפיים באותו המקרה, אלא באמון הציבור במוסדות הועדה המקומית ירושלים. אנו קוראים לאחראים בוועדה המקומית לבחון תיק זה ולברר כיצד הגיעו הדברים לתוצאה המתוארת לעיל ולהלן. משמעותן של ההחלטות הקודמות בנושא זה בניגוד לעמדת המשיבה מס' 2, אשר טענה כי נושא המדרגות לא הוכרע בהחלטות הקודמות, הרי כפי שתיארנו בהרחבה ברקע דלעיל, נושא המדרגות נדון מפורשות הן בהחלטה הראשונה של המשיבה מס' 1, הן בהחלטת ועדת הערר והן בעתירה המנהלית שהוגשה על ידי המשיבה מס' 2. מוסדות התכנון דחו כאחד את הבקשה למדרגות חיצוניות. יובהר, אף המשיבה מס' 1 דחתה את אותה בקשה למדרגות חיצוניות. בחינת הבקשה להיתר שמוגשת היום מגלה כי לעניין המדרגות החיצוניות אין כל הבדל בין הבקשה לה סירבה המשיבה מס' 1 לפני כשנתיים ימים לבין הבקשה שאושרה על ידה היום. ההבדל היחיד הינו שאז סירבה לבקשה ועדת המשנה, שהיא הגוף הנכון והראוי לדון בבקשה שכזו, ואילו כעת אושרה הבקשה על ידי רשות הרישוי, שלה כלל אין סמכות לדון בבקשות שאינן תואמות תוכנית, ובכל מקרה רשות הרישוי הינה גוף נמוך בהיררכיה התכנונית מוועדת המשנה. אכן, החלטות מוסדות התכנון אינן מהוות מעשה בית דין וניתן לשוב ולבחון החלטות אלו כאשר יש שינוי נסיבות. אלא, וזה העיקר לענייננו, יש צורך להראות ולהוכיח, כי חל שינוי נסיבות משמעותי ומהותי, אשר מצדיק את שינוי ההחלטה. קל וחומר שיש צורך להוכיח שינוי נסיבות שכזה, כאשר קיימת החלטה של ועדת הערר ושל בית המשפט. במקרה שכזה, בו קיימות החלטות של מוסדות תכנון גבוהים בהיררכיה, הרי שסמכותו של מוסד התכנון הנמוך יותר לשנות מהחלטת מוסד התכנון הגבוה- הינה מצומצמת ומתוחמת למקרים קיצוניים בהם חל שינוי נסיבות קיצוני. עמדנו על כך בהרחבה בהחלטתנו בערר 148/07 מרקוס ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים: "אין עוררין, כי מדובר בהחלטה של מוסד תכנון אשר אינה מהווה מעשה בית דין או תקדים מחייב והינה ניתנת לשינוי. אלא, שעל מנת שמוסד תכנון יחליט בניגוד להחלטה קודמת שלו עליו לעשות זאת רק בנסיבות חריגות ובצורה זהירה. פסק הדין המנחה לנושא זה הינו בג"צ 318/75 חדג'ס נ' הוועדה המחוזית חיפה, פ"ד ל(2), עמ' 133, בו נקבע... . כלומר, שינוי ההחלטה יעשה בכובד ראש ורק במקרה של שינוי נסיבות מאז קבלת ההחלטה הראשונה, או כאשר קיימים טעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור. וראה ניתוח מקיף של סוגיה החזרה מהחלטה וההלכות בענין בעת"מ (ירושלים)  214/07  תכפור אוהרנסיאן נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, היועץ המשפטי לעיריית ירושלים . נציין כי במסגרת השיקולים לשינוי ההחלטה, יש לשקול את הסתמכות הציבור על ההחלטה הקודמת וכן את מועד קבלת ההחלטה. . נקודה מהותית נוספת החשובה לעניינו הינה, כי מניתוח הפסיקה בנושא עולה, כי ככל שההחלטה הינה בעלת גוון מינהלי (או תכנוני), הנטייה לקבל את שינויה תהיה גדולה יותר, ואילו ככל שההחלטה נושאת גוון משפטי הרי הנטייה לסטות ממנה תהיה קטנה יותר. לענין זה נציין, כי החלטת ועדת הערר הינה אמנם החלטת מוסד תכנון, עם זאת, ועדת הערר הינה גוף מעין שיפוטי, ובהחלטותיה גוון בולט של החלטה שיפוטית, ומטעם זה הכללים לשינוייה יהיו נוקשים יותר. נסכם ונאמר: המשיבה רשאית לשנות מהחלטותיה, אך עליה לעשות זאת בנסיבות מיוחדות, כאשר קיים נימוק מהותי וענייני לשינוי העמדה, שחל שינוי נסיבות המצדיק את השינוי בעמדה ושקיימים טעמים לטובת הציבור. מכח קל וחומר, התנאים לשינוי החלטה יהיו נוקשים הרבה כאשר מדובר בשינוי החלטה של מוסד תכנון רם יותר בהירארכיה התכנונית, ובענייננו שינוי החלטת ועדת הערר. קבלת פרשנות מקלה לשינוי החלטות ועדת הערר על ידי הוועדה המקומית תרוקן מתוכן הן את החלטות ועדת עדת הערר והן את תפקידו של בית המשפט לעניינים מינהליים. כך, שכל פעם שהמשיבה לא תשבע רצון מהחלטת ועדת הערר במקום להגיש עתירה מנהלית בנסיון לשנות את ההחלטה, תחזיר את התיק אליה ותקבל החלטה שונה. בוודאי שפרשנות זו אינה ראויה ויש לדחותה" (ההדגשות לא במקור - ג.ה.). במקרה שלפנינו אין כל שינוי נסיבות, ודאי שלא שינוי נסיבות מהותי. כמו כן, לא מצאנו כל טעמים דחופים של טובת הציבור לשינוי ההחלטה. למעשה אין כל שינוי נסיבות מהמועד בו סירבו המשיבה מס' 1 וועדת הערר לבקשה למדרגות חיצוניות, עד היום. בנסיבות אלו, לא הייתה רשאית המשיבה מס' 1 לשנות מהחלטת ועדת המשנה שלה בנושא זה, ובוודאי שלא יכלה לשנות את החלטת ועדת הערר באותו נושא. ואם לא די בכך, נציין כי המשיבה מס' 2 הצהירה בפני ביהמ"ש בעת דיונה בעתירה, שנסובה על עניין המדרגות החיצוניות, כי החלטת ועדת הערר תהיה סופית, ולא יוגש נגדה הליך כלשהו מצדה. הצהרה זו שלעצמה יש בה בכדי ליצור השתק למשיבה מס' 2 לעניין המדרגות. למעשה, די באמור עד כה על מנת להביא לקבלת הערר ולביטול החלטת רשות הרישוי. עם זאת, נמשיך ונדון בפגמים נוספים שנפלו בהחלטת רשות הרישוי: משמעות עמדת הצוות המקצועי: כפי שפירטנו לעיל, עמדת הצוות המקצועי של המשיבה מס' 1 הייתה חד משמעית שלא לאשר את הבקשה להיתר לענין המדרגות. המשיבה מס' 1 אינה כבולה לעמדת הצוות המקצועי והיא בהחלט מוסמכת ורשאית לקבל החלטה העומדת בניגוד לעמדת הצוות המקצועי. אלא, במקרים בהם מתקבלת החלטה בניגוד לעמדת הצוות המקצועי, על המשיבה מס' 1 לנקוט במשנה זהירות במקרה שכזה, ולנמק מדוע היא דחתה את עמדת הצוות המקצועי שלה. יתרה מזו, כאשר עניינים מקצועיים עומדים על הפרק, תידרש המשיבה מס' 1 לעגן את סטייתה מהמלצת הצוות המקצועי בטעמים מקצועיים משלה. במקרה שלפנינו, כפי שציטטנו ברקע הדברים, עמדת הצוות המקצועי הייתה חדה וברורה, כי לא ניתן לאשר את הבקשה להיתר. למרות עמדה ברורה זו, קיבלה רשות הרישוי החלטה הפוכה, וזאת ללא כל התייחסות לעמדת הצוות המקצועי, וללא כל הסבר מדוע ועל סמך מה עמדה ברורה זו של הצוות המקצועי שלה נדחתה. העדר פרסום אין מחלוקת בין הצדדים כי הבקשה להיתר מצריכה פרסום, וכך אף בוצע לגבי הבקשה המקורית, שכאמור סורבה. אין גם מחלוקת כי לא בוצע פרסום טרם ההחלטה החדשה, אשר אישרה את המדרגות. המשיבה מס' 2 טוענת כי לא היה צורך בפרסום היות וכבר בוצע פרסום בעבר. לחלופין טוענת המשיבה מס' 2 כי מטעמי צדק, ניתן לוותר על הפרסום. אין בידינו לקבל טענות אלו. ממה נפשך? אם הבקשה הנוכחית זהה לבקשה המקורית - הרי זו נדחתה וסורבה, ואם היא שונה מהבקשה המקורית- הרי יש צורך לפרסמה. בכל מקרה, חלפו למעלה משנתיים ימים ממועד ההחלטה הראשונה עד מועד ההחלטה הנוכחית, כך שלא ניתן היה "לחדש" את ההחלטה הקודמת, והייתה חובה לפרסמה מחדש. לפיכך, במקרה שלפנינו, נפל פגם בהליך וזאת בהעדר פרסום כנדרש ע"פ חוק. פגם של העדר פרסום הינו פגם חמור, אשר באופן רגיל מביא לבטלות ההליך המנהלי. אכן, אף פגם זה נבחן תחת דוקטרינת הבטלות היחסית, וייתכן ויהיו מקרים שבהם למרות פגם בפרסום, לא יבוטל המעשה המנהלי. המקרה שבפנינו בהחלט אינו מקרה בו יש לסטות מן הכלל הקובע בטלות ההליך התכנוני בהעדר פרסום, ולאשר החלטה מנהלית למרות שנפל פגם בפרסום. אין ספק שבמקרה שלפנינו מדובר בפגם מהותי, אשר מנע מאזרחים את זכות הטיעון בפני מוסדות התכנון, ולכן אין כל מקום שלא לבטל את ההחלטה לאור העדר פרסום כנדרש. לגופם של דברים: למען הסר ספק, בחנו את נושא המדרגות גם לגופם של דברים, ולא מצאנו כל סיבה לסטות מהחלטת ועדת הערר מיום 17/10/2006 בנושא זה. מקובל עלינו נימוק ועדת הערר לסירוב לבקשה להיתר למדרגות חיצוניות, כדלקמן: "במקרה דנן, לא רק שהבנייה נעשתה שלא כדין, אלא שהבקשה יוצרת מצב תכנוני חדש, אשר פוגע או עלול לפגוע בעתיד, בשאר הדיירים אשר להם יש זכויות ברכוש המשותף". ומקובל עלינו גם יתר הנמקת ועדת הערר בהחלטתה בתיק 129/06. נציין, כי טענות המשיבה מס' 2 בדבר הסכמה שניתנה לה בעבר להקמת המדרגות הועלו גם בעניין ערר 129/06 ונדחו, ובדין נדחו, ע"י ועדת הערר כבר אז. הוצאות העורר טען כי יש לחייב את המשיבות בהוצאות לאור ההתנהלות בתיק זה. באופן כללי, פסיקת הוצאות בועדת הערר הינה החריג ולא הכלל. בניגוד להליך בפני בית המשפט, הליך בו הצד המפסיד באופן שגרתי נדרש לשלם את הוצאות הצד הזוכה, הרי בועדת הערר, שהינה גוף אשר הינו גוף מעין שיפוטי ולא גוף שיפוטי טהור, פסיקת הוצאות תיעשה רק במקרים חריגים. הקו המנחה למקרים בהם ייפסקו הוצאות נמצא לטעמנו בסעיף 106 (ד) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965, סעיף זה מקנה למוסדות התכנון סמכות לחייב בהוצאות כאשר ההתנגדות הוגשה שלא בתום לב והיא טורדנית וקנטרנית, או במקרה ההפוך- כאשר ההתנגדות הייתה מוצדקת. יישום העיקרון שנקבע בסעיף 106(ד) לחוק התכנון והבניה על המקרה שבפנינו, מוביל למסקנה כי המקרה שלפנינו הינו המקרה הראוי בו יש לפסוק הוצאות לחובת המשיבות, ונבאר: לגבי המשיבה מס' 1, הרי במקרה שלפנינו מדובר בהתנהלות יוצאת דופן בחומרתה: ראשית, המשיבה מס' 1 דנה בבקשה להיתר ברשות הרישוי, בעוד שהיה צורך לדון בכך בועדת המשנה. שנית, המשיבה מס' 1 דנה בבקשה להיתר ללא פרסום כנדרש (כפי שהודתה בהגינותה במהלך הדיון בפנינו). שלישית, המשיבה מס' 1 התעלמה מהחלטתה הקודמת (או ליתר דיוק החלטת וועדת המשנה שלה), מהחלטת ועדת הערר וממחיקת העתירה המנהלית. רביעית, המשיבה מס' 1 התעלמה לחלוטין מעמדת הצוות המקצועי והמחלקה המקצועית שלה עצמה וזאת ללא כל נימוק. אין מחלוקת, כי לעוררת נגרמו הוצאות לאור התנהלות המשיבה 1 המתוארת לעיל, ובפרט הוצאות ערר זה. בנסיבות אלו, כאשר ברור כי נגרמו לעורר הוצאות בגין התנהגות המשיבה מס' 1 אין מנוס מלחייבה בתשלום הוצאות העורר, ואנו פוסקים לחובת המשיבה מס' 1 הוצאות בסך 2000 ₪ כולל מע"מ. בסכום ההוצאות התחשבנו לחיוב בכך שהמשיבה מס' 1 הודתה בהליך שבפנינו כי אכן נפלה טעות לעניין הפרסום. לגבי המשיבה מס' 2- הרי אף היא בהתנהלותה גרמה להוצאות לעורר, בין היתר בכך שבעניין המדרגות אין כל הבדל בין הבקשה להיתר אותה היא מבקשת לאשר כיום לבין הבקשה להיתר אשר סורבה לה בעבר. דברים אלו נכונים בפרט לאור הצהרתה של המשיבה מס' 2 בפני בית המשפט לעניינים מנהליים, כי החלטת ועדת הערר תהיה סופית לגביה וכי לא תנקוט בהליכים נוספים, הצהרה שעל בסיסה לא נפסקו לחובת המשיבה מס' 2 הוצאות בבית המשפט לעניינים מנהליים. אשר על כן, אנו מחייבים אף את המשיבה מס' 2 בתשלום הוצאות העורר, בסך 2000 ₪ כולל מע"מ. סיכום: לאור כל הנימוקים המפורטים לעיל, כל אחד בפני עצמו, וקל וחומר משקלם המצטבר, אנו מקבלים את הערר ומבטלים את החלטת המשיבה מס' 1. המשיבה מס' 2 תשא בהוצאות העורר בסך 2000 ₪ כולל מע"מ. המשיבה מס' 1 תשא בהוצאות העורר בסך 2000 ₪ כולל מע"מ. בניהסגירת מרפסתמרפסתחצרמדרגותריצוף