שינוי חלוקת שטחי מגורים וחקלאות בנחלה ללא שינוי בסך שטחים בכל ייעוד

שינוי חלוקת שטחי מגורים וחקלאות בנחלה, ללא שינוי בסך השטחים בכל ייעוד ערר על החלטת המשיבה מס' 1 לאשר למתן תוקף את תוכנית ע/מק/2061. רקע: התוכנית: הערר שבפנינו ענייננו תוכנית ע/מק/2061 אשר הינה תוכנית בסמכות וועדה מקומית (להלן: "התוכנית"). לתוכנית שתי מטרות עיקריות: המטרה הראשונה הינה שינוי חלוקת שטחי המגורים והחקלאות במסגרת נחלת המשיבים, וזאת ללא שינוי בסך השטחים בכל ייעוד. המטרה השנייה, הינה שינוי בקווי הבניה כלפיי חלקת העורר, לרבות קביעתם בקו אפס בחלק מסוים. אין מחלוקת בין הצדדים, כי כוונת התוכנית הינה מתן אפשרות להכשיר בניה שבוצעה בנחלת המשיבים 2 שלא כדין. ההליכים שהתנהלו עד לאישור התוכנית והגשת הערר: התוכנית פורסמה להתנגדויות עוד בחודש אוקטובר בשנת 2004. למרות חלוף המועד להגשת התנגדויות, איפשרה המשיבה 1 לעורר להגיש את התנגדותו לתוכנית. ביום 27.11.05 הגיש העורר התנגדות ראשונית לתוכנית. ביום 28.2.2006 הגיש העורר התנגדות מפורטת המלווה בתצהיר לתוכנית. ביום 6.3.2006 נתקיים דיון בתוכנית, אל הדיון הוזמנו הן העורר והן המשיבים 2. במאמר מוסגר נציין, כי לעורר טענות רבות כנגד ההליך בפני המשיבה 1, אך אין חולק כי בסופם של דברים הוגשה התנגדות נרחבת מטעמו והוא זכה לטעון את מלוא טענותיו בפני המשיבה 1. בישיבה מיום 6.3.2006 התקבלה גם החלטת המשיבה 1 ביחס לתוכנית. המשיבה 1 מקבלת בחלקה את התנגדות העוררים, ומשנה במקצת את מיקום השטח למגורים ביחס לנוסח המופקד של התוכנית (שטח המגורים מכונה "השטח הצהוב") כך שזה נסוג בכ - 1 מטר, ובכך, לעמדת המשיבה 1, מצומצמת הפגיעה ביכולת העיבוד החקלאי של העורר. המשיבה 1 אינה מקבלת את ההתנגדות בענין קווי הבניין, ואינה מכריעה בטענות בדבר פלישה הדדית. עם זאת, קובעת המשיבה 1 כי במסגרת הבקשה להיתר יידרש מבקש ההיתר להתאים את הגדר למפת המדידה המהווה חלק מהבקשה להיתר. המשיבה 1 טוענת, כי החלטה זו נשלחה לעורר כדין, העורר מכחיש זאת, אבל מודה בערר מטעמו כי ההחלטה נשלחה אליו בפקס עוד ביום 9.5.2006. ביום 28.5.06 מגיש העורר בקשה להבהרת החלטה ותיקון פרוטוקול. ביום 15.6.2006, נשלחת תשובה מטעם המשיבה 1 לעורר, המבהירה לעורר כי הפרוטוקול מחייב ואין אפשרות לתקנו. כמו כן, מציינת המשיבה 1: "על פי החוק הנך רשאי לערער על החלטת הועדה בפני ועדת ערר -מחוז דרום" העורר אינו מגיש ערר, אלא פונה ביום 25.6.08 במכתב נוסף למשיבה 1. מכתב זה הועבר על ידי המשיבה 1 ליועציה המשפטיים (וכך נמסר לעורר) ולאחר מכן השיבה המשיבה 1 לעורר ביום 21.9.2006. במכתב התשובה מיום 21.9.2006 הבהירה המשיבה 1 כי היא עומדת מאחורי החלטתה, ושבה והבהירה לעורר כי פתוחה לפניו הדרך להגשת ערר. העורר שב ופונה למשיבה 1 ביום 26.9.2006, וזו שבה ומשיבה לו ביום 28.9.2006, כי פתוחה בפניו דרך הערעור. ביום 26.11.2006 מפורסמת התוכנית למתן תוקף וזאת בי.פ. מס' 5599. ביום 17.10.2006 מבקש העורר פגישה עם המשיבה 1, והוא שב ומבקש זאת במכתבים מיום 5.2.2007, וכן 4.6.2007. מכתבים אלו לא נענו. ביום 5.11.2007 הוגש ערר זה, במסגרתו מבקש העורר לבטל את החלטת המשיבה 1 מיום 9.3.2006. הערר והדיון בערר: בערר תוקף העורר את ההחלטה לאשר את התוכנית. הערר כתוב בטכניקה הרגילה של העלאת טענות, אך גם בדרך של שאלת שאלות רבות, חלקן, ככל הנראה רטוריות וחלקן לא, כך שקשה לדלות מכתב הערר את מהות טענותיו של העורר. בכל מקרה, מכתב הערר ניתן ללמוד כי העורר מלין על אישור התוכנית. בפרט טוען העורר כנגד העובדה שהתוכנית מאפשרת בניה בקו אפס כלפיי חלקתו, ולמעשה בכך מאפשרת הכשרת בניה בלתי חוקית שבוצעה בגבול החלקה. כן טוען העורר כנגד השינוי בשטח המגורים. לטענת העורר, הבניה בקו אפס ושינוי גבולות שטח המגורים יגרמו לו נזק רב, בעיקר ביכולת העיבוד של השטח החקלאי שלו. לערר הוגשו תגובות מטעם המשיבים. יצוין, כי במסגרת התשובות לא טענו המשיבים בדבר האיחור הרב במועד הגשת הערר וכן בדבר העדר סמכות של ועדת הערר לדון בערר היות והתוכנית כבר פורסמה למתן תוקף. ביום 6.12.2007 נתקיים דיון ראשון בערר. גם במסגרת הדיון בעל פה לא העלו המשיבים כל טענה בדבר האיחור בהגשת הערר ו/או בדבר העדר סמכות של וועדת הערר. וועדת הערר, לאחר ששמעה באריכות את טיעוני הצדדים סברה כי נכון יהיה שהצדדים יופנו להליך גישור. ואכן, בהסכמתם של הצדדים, הופנו הצדדים להליך גישור בפני כב' השופט בדימוס גלעדי. במסגרת ההחלטה בדבר הגישור ניתנה לצדדים אפשרות לחדש את הדיון בהעדר הסכם פשרה. ביום 2.6.2008 הוגשה בקשה מטעם העורר לחדש את ההליכים בתיק הערר היות והגישור נכשל. להודעה זו הוגשו תגובות מטעם הצדדים וכן השלמת טיעונים. במסגרת השלמת הטיעון הועלו בפעם הראשונה הטיעונים בדבר חוסר סמכות וועדת הערר ואיחור ניכר בהגשת הערר. העורר השיב על מסמכים אלו מטעם המשיבים. ביום 26.6.2008 נערך דיון משלים, ושוב שטחו הצדדים את טענותיהם, לרבות טענת העדר הסמכות והשיהוי הניכר. דיון: חוסר סמכות עניינית ושיהוי: כאמור, המשיבים 2 טוענים, כי היות והתוכנית פורסמה למתן תוקף ביום 26.11.2006, הרי לוועדת הערר אין סמכות לבטלה, וסמכות זו נתונה רק לבית המשפט לעניינים מנהליים. העורר, משיב לטענה זו, כי היה על המשיבים 2 לעלות את טענת חוסר סמכות עניינית עוד בכתב התשובה לדיון הראשון בערר, ולא לאחר שהוגשו תשובות, נתקיים דיון והליך פישור בעקבותיו. אין חולק, כי המשיבים 2 לא העלו את הטענה בהזדמנות הראשונה, ואף לא בדיון הראשון שנתקיים, בעקבותיו הסכימו הצדדים להליך פישור. בעבר שררה העמדה, כי בניגוד לטענות סף כגון התיישנות וחוסר סמכות מקומית, טענת חוסר סמכות עניינית ניתן לעלות בכל שלב של ההליך. אלא, שכיום ההלכה השתנתה, והערכאה השיפוטית לא תאפשר העלאת טענת חוסר סמכות בכל שלב, ראה רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49, 51-52 לפיהם:  "אכן, מקובל היה שטענה של חוסר סמכות עניינית היורדת לשורשו של ההליך המשפטי, ניתן להעלותה בכל שלב של הדיון, אולם לאחרונה מתחזקת והולכת בפסיקת בתי המשפט המגמה, שלא להזקק לטענת העדר סמכות עניינית הנטענת באיחור (ראו דברי השופט (כתוארו אז) ת' אור בע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר, פ"ד נ(5) 820; דברי השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 1662/99 חיים נ' אליהו חיים, פ"ד נו(6) 295)." (הדגשה שלי - ג.ה.). וכן: "כבר נאמר כי חובת תום-הלב חלה גם על ההליכים שנוקטים בעלי-דין בבית-המשפט (ראו, בין היתר: בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי [3] וכן בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה באר-שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים [4]). יש מקום לומר גם כי התנהגות שלא בתום-לב של בעל-דין עלולה לחסום אותו, על דרך של מניעות, מלהעלות טענה. כך נאמר כי: "דומה כי בית-המשפט יוכל להזדקק לעקרון תום-הלב, ולקבוע כי בנסיבות אלה בהן 'ישן' הנתבע על טענת היעדר הסמכות העניינית הוא יהיה מנוע מלהעלותו. עקרון תום-הלב מיושם איפוא בהקשר הדיוני של טענת המניעות" (ד' שורץ "תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר-הדין האזרחי" [8], בעמ' 328). השתהותו של המבקש מלהעלות את טענתו נגד סמכותו של בית-המשפט המחוזי לדון בתביעה עם פתיחת הדיון, ואף לאחר מכן, חוסמת את טענת היעדר הסמכות מחמת המניעות שנוצרה על-ידיה." (הדגשה שלי - ג.ה.). במקרה שלפנינו, הגישו המשיבה 1 וכן המשיבים 2 תגובות לערר שהוגש. במסגרת תגובות אלו לא נטענה כל טענת חוסר סמכות. אף בדיון שנתקיים ביום 6.12.07 לא הועלתה מפיהם כל טענה בנושא. למעשה גם בתגובת המשיב לבקשת העורר לחידוש הדיון, אין כל טענה של חוסר סמכות עניינית, ורק במסמך המתקרא "השלמת טיעונים מטעם המשיבים 2" נטענה לראשונה טענת חוסר סמכות עניינית. בנסיבות אלו, ולאור ההלכות שפורטו לעיל, אנו סבורים כי המשיבים מנועים ומושתקים לטעון בשלב זה את טענת חוסר הסמכות. יובהר, על סמך העדר טענת חוסר הסמכות העניינית נתקיים דיון בפני ועדת הערר ונתקיים הליך גישור ממושך. דיון בטענה זו כעת עלול ליצור עוול לעורר, כך שניהל הליך ארוך וממושך בפני ועדת הערר, וכעת יהיה צורך להתחיל את ההליך מראשיתו בפני בית המשפט לעניינים מנהליים. אשר על כן, אנו דוחים את טענת חוסר הסמכות העניינית לאור השלב המאוחר בו הועלתה. למעלה מן הצורך נציין, כי ספק בידנו עם אכן וועדת הערר אינה מוסמכת לדון בערר זה כולו, או למצער, בחלק מהטענות העולות הימנו. בכל מקרה, איננו מכריעים בסוגיה זו. מטעם דומה אנו דוחים גם את טענות האיחור בהגשת הערר, גם טענות אלו הינן טענות אשר לא נטענו לא בתגובות מטעם המשיבים ולא במהלך הדיון הראשון, אלא רק בשלב מאוחר ביותר. דיון לגופם של דברים: כללי: כמובהר לעיל, התוכנית שבפנינו מבקשת לערוך למעשה שני שינויים במצב הקיים: ראשית לשנות את מיקום שטח המגורים ביחס לשטח החקלאי, ושנית לשנות את קווי הבנייה. נבחן את השפעת השינויים המבוקשים על העורר. שינוי מיקום שטח המגורים: השינוי המבוקש בשטח המגורים יגרום לכך שחזית ארוכה יותר של שטח מגורים תגבול עם השטח החקלאי של העורר. העורר טוען בערר, כי בכך תהיה פגיעה ממשית בו, ובפרט ביכולת העיבוד החקלאי של חלקתו. איננו מקבלים טענה זו. ראשית יש להבהיר לגבי חלקת העורר, כי אין מדובר בחלקה חקלאית המרוחקת מיישוב או ממגורים. מדובר בחלקה חקלאית המהווה חלק מהנחלה בה מצויים מגורי העורר ואשר מכונה חלקה א' ואשר מצויה באזור המגורים של המושב. כך, שהחלק החקלאי של חלקת העורר מהווה המשך ישיר של שטח המגורים של העורר עצמו. לפיכך, מטבעה של חלקה חקלאית מסוג זו הנדונה כאן היותה בסמיכות לשטחי מגורים, בין היתר לשטח המגורים של נחלת המשיבים 2. אכן, לאור התוכנית, שטח המגורים שגובל פיזית בחלק החקלאי של חלקת העורר יהיה גדול יותר במספר מטרים, אך איננו סבורים כי בכך יש פגיעה כלשהי בעיבוד החקלאי של חלקת העורר. בפרט נכונים הדברים בשעה שהמשיבה 1 התייחסה לטענה זו ותקנה את התוכנית כך שגבול שטח המגורים הוזז במטר. לפיכך, אותם הגידולים שהיו אפשריים במרחק של 10 מטרים משטח המגורים יהיו אפשריים גם במרחק של 5 מטרים, ואין בשינוי גבולות שטח המגורים, במתכונת בה אושרו על ידי המשיבה 1, בכדי להוות פגיעה בשטח החקלאי של העורר ו/או באפשרויות העיבוד שלה. שינוי קווי הבניה: כאמור, התוכנית קובעת גם הקטנת קווי הבנייה בין חלק המגורים בנחלת המשיבים 2 לבין החלק החקלאי בחלקת העורר, עד כדי קו אפס בחלק מסוים. באופן עקרוני, אין זה רצוי לתכנן בניה בקו אפס בין חלקות שכנות ללא הסכמה. קווי הבניה נועדו לשמור על מרווחים סבירים בין החלקות ובניה בקו אפס באופן עקרוני אינה רצויה, אלא בהסכמה או באזורים צפופים לשם ניצול יעיל של משאב הקרקע. עם זאת, במקרה שלפנינו, אנו סבורים כי החלטת המשיבה 1 בעניין סבירה, ונבאר: ראשית, הבניה בקו אפס אינה מהווה דבר חריג או יוצא דופן באזור בכלל ובמושב הספציפי בפרט. לעניין זה הודה העורר בפנינו כי אף הוא משתמש במבנה, שאינו זניח במימדיו, הבנוי בקו אפס עם חלקת המשיבים 2. יובהר, העורר, המתנגד בערר זה לאישור בניה בקו אפס במקטע של מספר מטרים הגובל בחלק החקלאי של חלקתו, מחזיק, ומשתמש למגורים, במבנה באורך של למעלה משמונה מטרים הבנוי כולו על קו אפס עם חלקת המגורים של המשיבים 2. נציין, כי העורר אינו מכחיש את קיומו של מבנה זה בקו אפס, את היותו משמש למגורים, ואף ציין כי זה נבנה לפני שנים רבות. יתרה מזו, בתגובתו להשלמת טיעון מטעם המשיבים 2 מציין העורר בסעיף 6ו. כי מדובר במבנה שהוקם, לטענתו, בהיתר. זאת ועוד, מעיון במפות מדידה של המושב, מצאנו מקרים רבים אחרים של בניה בקו אפס. שנית, אף תוכנית ד/777 התוכנית החלה על החלקות טרם התוכנית הנדונה בערר זה, אפשרה בניה בקו אפס וזאת "בהסכמת שכנים". אכן, במקרה שלפנינו, אין הסכמה פוזיטיבית של השכן (העורר). אולם, כבר נקבע, כי בעצם הבניה (או השימוש שאינו מוכחש) של העורר במבנה המצוי בקו אפס ניתן לראות כהסכמה מראש שלו לבניה דומה של שכנו. ראה, בהיקש, סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969: "בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בנין." ודוק. טענת העורר הינה כי המבנה הטרומי שלו, הבנוי בקו אפס עם חלקת המשיבים 2 הוקם בהיתר. לפיכך, הרי לאור הוראות התוכנית המסקנה המתחייבת הינה כי זה נבנה בהסכמת המשיבים 2. לפיכך, מבחינת דיני תום הלב, ההשתק והמניעות, אין זה סביר כי העורר יעשה שימוש במבנה הבנוי בקו אפס (וכאמור באורך של למעלה משמונה מטרים) בהסכמת שכניו, ובאותה נשימה יסרב למבנה של שכנו, באורך קטן יותר, בקו אפס. עוד נציין בהקשר זה, כי הבניה בקו אפס אינה פוגעת בזכויות העורר ובעיבוד החקלאי. כאמור, מדובר בחלק שגובל (בחלקו) בשטח החקלאי של העורר. העורר טוען כי הבניה בקו אפס תגרום לפגיעה ביכולת העיבוד החקלאי. איננו מקבלים טענה זו. בהתאם לתוכנית הקיימת ניתן לבנות בניה בקו בניה של 2.5 מטר. איננו סבורים כי מבחינת עיבוד חקלאי קיים הבדל כלשהו בין מרחק של 2.5 מטרים מהעיבוד החקלאי לבין קו אפס לעיבוד. ההפרעות שציין העורר כגון השפעת ריסוס, רעש וכדומה, הינם כמעט זהות למבנה המצוי במרחק של X מהעיבוד החלקאי או X +2.5 מ' מעיבוד זה. בכל מקרה חשוב מאוד להדגיש, כי אין בתוכנית שבפנינו כל הוראה המגבילה את העיבוד החקלאי בחלקת העורר. העורר רשאי להמשיך את גידוליו החקלאים בחלקתו ככל שיחפוץ ואין בתוכנית המוצעת כל מגבלה עליו ועל חלקתו. היה והמשך הגידול החקלאי ייפגע פגיעה במבני המשיבים 2, במטרדי ריח ורעש, הרי זהו הסיכון שהמשיבים 2 לוקחים על עצמם בתכנון שהם בחרו לחלקתם. בכל מקרה ברור כי המשיבים 2 אינם רשאים לכפות על העורר להפסיק את העיבוד החקלאי. לאור האמור לעיל, אנו סבורים, כי בנסיבות המיוחדות של תוכנית זו, החלטת המשיבה 1 לאשר קו בניה אפס בחלק מהשטח הינה סבירה ונכונה. הקמת מרפאה: העורר טוען בנוסף, כי יש להתייחס למבנים כאל "מבנה ציבור" היות ותוקם שם מרפאה. אלא שהתוכנית אינה עוסקת בעניין זה ובוודאי שאינה מתירה הקמת מבנה ציבור או מרפאה בנחלה, ובכל מקרה אינה מוסמכת לעשות כן. למען הסר ספק, אנו מבהירים בזאת, כי התוכנית אינה מכשירה הקמת מרפאה בנחלה. טענות נוספות: כפי שציינו לעיל לעורר טענות רבות נוספות, בין היתר לגבי שביל גישה שעובר בנחלת המשיבים 2 ואשר לטענתו קיימת לו זיקת הנאה בו, סימון, או אי סימון עצים במפת מדידה, פלישה של חומה לתחום נחלתו, הסתרת שדה ראיה באמצעות מכולה, קשירת כלב זאב על שביל הגישה, בניית גדר ועוד. טענות אלו ונוספות חורגות מגדר דיון זה ומרביתן כלל אינו בתחום סמכותה של וועדת הערר. בפני וועדת הערר עומדת להכרעה התוכנית. הא ותו לא. התוכנית שבפנינו משנה את המצב הקיים בשניים: שינוי גבולות שטח המגורים והשטח החקלאי, ושינוי בקווי הבניין. כפי שהבהרנו לעיל, מדובר בשינויים סבירים והגיוניים אשר ניתן לאשרם. נבהיר למען הסר ספק - אין באישור התוכניות ובשינוי גבולות האזורים וקווי הבניה מכוחה, בכדי להוות הכרעה כלשהי ביתר המחלוקות התלויות והעומדות בין הצדדים, לרבות פלישות הדדיות, מטרדים, שביל הגישה, מיקום העצים וכדומה. התייחסות לעבירות הבניה: באופן עקרוני עמדת ועדת הערר כי ביצוע עבירות בניה על ידי יזם התוכנית, כמו גם על ידי מתנגד להיתר, הינו שיקול מהותי שיש לשוקלו בזמן אישור התוכנית, וראה הנחית עו"ד מני מזוז, אז המשנה ליועץ המשפטי, מיום 10.11.04. אלא, שמדובר בשיקול מהותי, אך לא בלעדי, כך שאין בעצם העובדה שקיימת עבירת בניה על מנת להביא אוטומטית לסירוב לתוכנית, ויש לשקול את מכלול האינטרסים (ראה סעיף 2 להנחיה דלעיל), וראה החלטת הועדה המחוזית מחוז מרכז מיום 17.3.04 לענין זה:"בכל הנוגע להפעלת שיקול זה, סבורה הוועדה כי יש לדון בכל מקרה ומקרה לנסיבותיו וליתן במסגרת זאת את המשקל הראוי, בין היתר, לחומרת העבירה, להיקפה, למועד ביצועה של העבירה ביחס למועד הגשת התוכנית ולדרך התנהגות והתנהלות היזם ולתום ליבו" לאחר ששקלנו את הפרמטרים המפורטים דלעיל ואף הבאנו בחשבון כי גם העורר נגוע בהתאם להודאתו, לכל הפחות, בשימוש ללא היתר במבנה הבנוי בקו אפס, אנו סבורים כי אין בעובדה שנעשו עבירות בניה על ידי המשיבים 2, עבירות בגינן מוצה עימם הדין (אין מחלוקת כי הוגשו בעניין ההליכים הפליליים), בכדי להוות גורם מכריע, בנסיבות הספציפיות של מקרה זה, לסירוב לתוכנית. וראה לעניין זה גם: בג"צ 1306/93 א. ברוכין נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח' (): "אין כל מניעה או איסור על המשיבות, לדון בהצעה של תוכנית או בתוכנית המוגשת אליהן, אף אם מדובר בתוכנית המתייחסת לבנייה שכבר בוצעה. יודגש בעניין זה, שבגזר הדין שניתן נגד המשיב ניתנה על ידי בית המשפט ארכה למשיב לפעול לקבלת היתר שיכשיר את הבנייה הבלתי חוקית. אכן, ההתייחסות לתוכנית כזו צריכה להיות עניינית ומושפעת ומוכרעת על פי שיקולים תכנוניים ראויים בלבד, מבלי שעובדת הבנייה ללא היתר תשמש נימוק לאישורה של תוכנית כזו." סיכום: לאור המפורט לעיל אנו דוחים את הערר. בנסיבות המפורטות לעיל לא ראינו מקום לפסיקת הוצאות למי מהצדדים. חקלאותמושבים נחלות ומשקים