אנטנה סלולרית על בית מלון עררים על החלטת המשיבה 1 מיום 6.10.2008 לדחות על הסף בקשה להקמת מתקני תקשורת ואנטנות סלולאריות על בית מלון בעיר אשדוד. רקע: מדובר על בית מלון שממוקם סמוך לחוף הים בעיר אשדוד. על גגו של בית המלון נבנו, לפני למעלה משנתיים, אנטנות על ידי חברות הסלולאר, העוררות בערר זה. חברות הסלולאר הגישו בשעתו בקשה להיתר לאישור האנטנות שנבנו על גג המלון. נציין כי באותה עת נבנו ללא היתר לא פחות מאשר 32 אנטנות. הבקשה להיתר הוגשה בשנת 2005, כאמור לאחר הבניה בפועל. הועדה המקומית, המשיבה 1, ערכה בשעתו דיון ארוך בבקשות להיתר להכשרת האנטנות, דיון שבסופו קיבלה החלטה אשר לאור חשיבותה נצטטה במלואה: "בהתחשב בחוות דעת של אעא"ס, משרד הבריאות ומשרד התיירות המצורפת בזה, ובהתחשב בצרכי הציבור, מאשרים לא יותר מ- 4 אנטנות, אחת לכל חברה למשך שנה וזאת בהתאם להתחייבות חתומה שתנוסח על ידי היועמ"ש ותלווה בערבות ביצוע בסך 100,000 ₪. " בעקבות החלטה זו של ועדת המשנה הוגשה בקשה מתוקנת עבור 4 אנטנות בלבד. ביום 6.6.2007 החליטה רשות הרישוי לאשר את הבקשה המתוקנת וקבעה: "על סמך החלטת וע. המשנה משנת 200605 מיום 8.3.06 ממליץ לאשר 4 אנטנות למשך שנה או עד לאכלוס המלון, או איכלוס בניין B במגרש 26 הסמוך, המוקדם מביניהם, וזאת בהתאם להתחייבות חתומה ...." לאור החלטה זו הוצא ביום 6.7.2007 היתר בניה שתוקפו הוגבל לשנה אחת בלבד. לאחר תום השנה האמורה סברה המשיבה 1 כי ההיתר לא בתוקף עוד, ופעלה אל מול העוררות להסרת האנטנות. לאור פעולה זו של המשיבה 1 הגישו העוררות בקשה חדשה להיתר בניה, במסגרתה ביקשו הקמת אנטנות עוקץ ואנטנות משתפלות כמשמעותן בתמ"א 36 א'. המשיבה 1 זימנה הן את העוררות והן את הדיירים הגרים בסמוך לדיון בפניה בבקשה החדשה להיתר הבניה. בסופם של דברים, הדיירים המתנגדים נשמעו בדיון ואילו העוררות לא נשמעו, כאשר בתום הדיון קיבלה המשיבה 1 החלטה כאמור: "לדחות את הבקשה על הסף וזאת לאור החלטת הועדה המקומית מיום 6.6.07 בדבר אישור 4 אנטנות למשך שנה, או עד לאכלוס המלון או אכלוס בניין B במגרש 26 הסמוך, המוקדם מביניהם." על החלטה זו הוגשו העררים שבפנינו. העררים: העררים שהוגשו על ידי העוררות דומים במהותם. במסגרת העררים טוענות העוררות במישור הפרוצדוראלי ובמישור המהותי. במישור הפרוצדוראלי טוענות העוררות, כי הועדה המקומית לא שמעה אותן ובכך נפגעה זכות הטיעון שלהן. עוד טוענות העוררות במישור זה, כי למשיבים 2 אין זכות עמידה היות ומדובר בבקשה להיתר התואמת תכנית. במישור המהותי מסבירות העוררות, כי מדובר בבקשה להיתר התואמת את הוראות תמ"א 36 א' ולפיכך לא הייתה כל מניעה לאשרה. עוד טוענות העוררות במישור זה, כי אין בהחלטה ובהיתר הקודם שניתן בכדי למנוע מהם להגיש בקשה חדשה להיתר לאנטנות שכבר סורבו בעבר ו/או לאנטנות חדשות, אף בהיעדר שינוי נסיבות. המשיבה 1 הגישה כתב תשובה מטעמה, במסגרתו הבהירה את ההליכים הקודמים שנתקיימו, וכן את העובדה כי לטענתה החלטתה הקודמת ליתן היתר למשך שנה אחת בלבד, הינה החלטה שרירה וקיימת כל עוד אין שינוי נסיבות ומשלא הוצג בפניה שינוי נסיבות כלשהוא, לא היה מקום לסטות מהחלטה זו. בפרט ציינה המשיבה 1 כי העוררות בהליך זה לא הגישו ערר על ההחלטה הקודמת, ובנסיבות אלה היה רשאי הציבור להסתמך על ההחלטה הקודמת. אף הדיירים המתגוררים בסמוך, באמצעות נציגם מר עדי גולן, הגישו תשובה מטעמם, ובתשובה זו הבהירו כי הסתמכו על החלטת המשיבה 1 ועל ההיתר שניתן. מההחלטה ומההיתר עולה, לעמדת המשיבים 2, כי האנטנות יוסרו עם אכלוס הבניינים בהם רכשו דירות. עוד טענו המשיבים 2 טענות נוספות לעניין היעדר חתימת הבעלים וכן כי לבית המלון אין טופס 4. המשיבים 2 אף טענו טענות נוספות לגופה של הבקשה להיתר ובפרט לעניין נזקי הקרינה הסלולארית כתוצאה מהקמת האנטנה. דיון: המישור הפרוצדורלי - הדיון בוועדה המקומית כאמור, העוררות טענו כולן כי הדיון בוועדה המקומית התנהל שלא כראוי הן בכך ששמעו את המתנגדים והן בכך שלא שמעו אותן. באופן עקרוני היה ויש ממש בטענות אלה, הרי הסעד הנובע מהן הינו ביטול החלטת הוועדה המקומית, והשבת הדיון לוועדה המקומית על מנת שתשמע את העוררות ותקבל החלטה לגבי שמיעה או אי שמיעה של המשיבים 2. אלא שבמהלך הדיון הבהירו נציגי העוררות באופן חד משמעי כי הם אינן מעוניינות להשיב את הדיון לוועדה המקומית בעניין זה. לפיכך, לאור בקשתן הברורה שלא להשיב את הדיון לוועדה המקומית על מנת שזו תשמע את עמדתן, הדיון בשאלה האם הדיון בפני הועדה המקומית התנהל כראוי או שלא כראוי, הופך דיון תיאורטי לחלוטין. ועדת הערר לא תדון בדיון תיאורטי אשר אין לו כל משמעות כאשר ממילא ברור, כי הדיון לא ישוב לוועדה המקומית ולכן איננו מכריעים בשאלת תקינות הדיון בפני הועדה המקומית, ונבחן את הדברים לגופם. במאמר מוסגר נציין, כי אף אם נפל פגם בזכות הטיעון, הרי שבפני ועדת הערר, שהינה מוסד תכנון הרשאי לקבל החלטות לגופם של דברים, נשמעו הצדדים באריכות, כך שפגם זה נרפא. המישור המהותי כללי: מסגרת הדיון כפי שעולה מהרקע לעיל, המשיבה 1 לא דנה בבקשה להיתר לגופה, ולא בחנה את התאמתה להוראות תמ"א 36 א', אלא דחתה את הבקשה על הסף לאור ההחלטה הקודמת. בנסיבות אלה הסוגיה היחידה העומדת בפנינו לדיון כיום הינה: האם היה מקום לדחות את הבקשה להיתר על הסף לאור ההחלטה הקודמת. היה ומסקנתנו תהיה חיובית, הרי שהעררים יידחו. היה ומסקנתנו תהיה שלילית, יהיה צורך להחזיר הדיון לוועדה המקומית על מנת שתבחן את הבקשה להיתר לגופה. לפיכך, נדון להלן רק בסוגיה של משמעות ההחלטה הראשונה של המשיבה 1 ולא בבקשה להיתר גופה. לאור האמור לעיל, לא ניתן גם להכריע בשאלת מעמד המשיבים 2, היות ומעמד זה נגזר מהשאלה האם עומדת הבקשה להיתר בהוראות תמ"א 36 א', והאם לאור הוראות תוכנית זו לגבי בקשה להיתר כדוגמת הבקשה להיתר שבפנינו, יש מעמד סטטוטורי לציבור. לפיכך, זכות העמידה של המשיבים 2 תוכרע, אם בכלל, רק במידה ויהיה צורך לדון בבקשה להיתר לגופה. החלטות המשיבה 1 מיום 8.3.06, ומיום 6.6.07: עיון בהחלטות המשיבה 1 מיום 8.3.06 ומיום 6.6.07 מבהיר באופן חד משמעי וברור כי החלטות אלה התירו הקמת 4 אנטנות בלבד, למשך תקופה מוגדרת וקצובה. איננו מקבלים את הטענה כי לאור היתר הבניה שניתן, ניתן היה להבין כי אין הגבלה כאמור על קיומן של האנטנות. ההיפך הוא הנכון. ההחלטות מנוסחות בצורה חד משמעית וברורה, ממנה כל קורא סביר, הדיוט או מומחה, היה לומד כי בתום שנה או במועד אכלוס הבניינים יוסרו האנטנות. לא זו אף זו, העוררות אף נדרשו ליתן ערבויות בנקאיות להבטחת הסרת האנטנות בתום התקופה. אין חולק כי על החלטה זו לא הוגש בשעתו ערר על ידי העוררות. משלא הוגש ערר על ההחלטה ומשהוצא היתר מכוחה, אין מקום לשאלת חוקיות או היעדר חוקיות החלטות אלה וחזקת כשרות המעשה המנהלי עומדת להן ואנו רואים בהן החלטות תקפות וכשרות. לפיכך, השאלה הנשאלת הינה מהי המשמעות של החלטת מוסד תכנון והאם הוא רשאי לסטות ממנה. שינוי נסיבות? כאמור, אחד השיקולים המהותיים לשינוי החלטה של מוסד תכנון הינה כי חל שינוי בנסיבות. שינוי בנסיבות יכול להיות שינוי במצב הסטטוטורי (כגון: הפקדת תוכנית, אישור תוכנית, מתן שימושים חורגים באזור וכדומה) או שינוי בצרכים התכנוניים ו/או בסביבה עקב שינויים שהתרחשו באוכלוסיה, באופי האזור או עקב מודרניזציה. במקרה שלפנינו אין חולק, כי אין כל שינוי נסיבות סטטוטורי, התוכנית מכוחה מתבקשים להקים את האנטנות (תמ"א 36א') לא השתנתה בשנה האחרונה באופן המשפיע על המקרה שבפנינו. אף באזור לא הופקדו ולא אושרו בשנה האחרונה תוכניות שיש להם השפעה על המקרה שבפנינו. לעניין שינוי בצרכים התכנוניים, הרי העוררות לא הציגו בפני הוועדה המקומית או וועדת הערר כל טענה, וממילא כל ראיה, כי חל שוני בצרכים התכנוניים שלהן, וכי הקמת האנטנות במקום הספציפי הזה הינה כיום צורך תכנוני דחוף וחשוב. יובהר, העוררות ידעו היטב כי הקמת האנטנות הוגבלה לשנה, והיה עליהם להיערך לכך. אכן, אין אנו שוללים כי במשך השנה נתברר כי חל שינוי טכנולוגי או אחר וכי האתר הספציפי הזה הינו קריטי על מנת לספק שירות באזור. אלא, שלא שמענו כל טענה לעניין זה, ולא הוצגו לנו כל ראיות בנושא. היה והעוררות סבורות היו, כי חל שינוי נסיבות המחייב המשך האנטנות באתר, היה עליהם להראות את צורכי השירות, את פריסת האתרים באזור, את החלופות שנבחנו לספק את השירות, ומכאן את הנחיצות שנוצרה בשנה האחרונה באתר זה. דבר מכל האמור לעיל לא נעשה. לעומת העדר שינוי הנסיבות המצדיק את שינוי ההחלטה (או למצער העדר כל ראיה לענין זה), הרי חל שינוי נסיבות המצדיק דווקא את הותרת ההחלטה על כנה. אין מחלוקת, כי מאז מתן ההחלטה, רכשו דיירים רבים דירות בבניינים סמוכים לאתר המיועד, וחלקם של הבניינים אף אוכלס. לאור האמור לעיל, לא מצאנו שיקול של שינוי נסיבות המצדיק שינוי החלטת המשיבה 1. טעמים של טובת הציבור: נימוק נוסף לשינוי החלטת מוסד תכנון הינם טעמים של טובת הציבור. בקרב הציבור קיים יחס דו ערכי לשירות הסלולארי, מחד גיסא, השימוש במכשירים הסלולארים הינו בעליה מתמדת ולמעשה מרבית האוכלוסייה בישראל משתמשת במכשירים אלו, ומאידך גיסא, קיימת התנגדות עקבית של הציבור להקמת מתקני ואתרי שידור. אין לנו ספק, כי על מנת ליתן שירות סלולארי למיליוני המשתמשים יש צורך באתרי ומתקני שידור, ואם היה לנו ספק, הרי המחוקק בתמ"א 36 א' עיגן צורך זה בתוכנית מתאר ארצית שמהווה חיקוק לכל דבר ועניין. לפיכך, אנו מוכנים להכיר בכך שפריסת אתרי ומתקני ציבור הינה עניין של טובת הציבור. אלא, שאין בכך די למקרה שבפנינו. על העוררות היה להראות, כי יש טעמים של טובת הציבור להקים אתר שידור דווקא באתר זה, לגביו קיימת החלטה של הוועדה המקומית שלא יהיו בו אנטנות ממועד מסוים. כלומר, צריך קשר סיבתי, או למצער זיקה, בין טעמי טובת הציבור לשינוי ההחלטה המבוקש במקרה הספציפי. במקרה שלפנינו, לא הוכח כל קשר סיבתי ולא הובאה כל זיקה לכך שטובת הציבור (לעניין פריסת תשתית סלולארית) מחייבת הקמת מתקנים דווקא באתר זה, אתר שלגביו קיימת החלטה אחרת של הוועדה המקומית. הסתמכות הציבור או חלק ממנו: אל מול שינוי הנסיבות וטובת הציבור יש לבחון האם הייתה הסתמכות על החלטת מוסד התכנון. את ההסתמכות יש לבחון בשני מישורים: סובייקטיבי ואובייקטיבי. במישור הסובייקטיבי יש לבחון האם אכן הייתה הסתמכות בפועל על ההחלטה ואילו במישור האובייקטיבי, האם אדם סביר היה רשאי להסתמך על ההחלטה. במישור הסובייקטיבי, הוכח בפנינו ללא כל צל של ספק כי הייתה קיימת הסתמכות. רוכשי דירות בבניינים סמוכים בחנו טרם רכישת דירתם את המצב הסטטוטורי, ועיון בהחלטת הוועדה המקומית לעניין האתר שבפנינו הייתה מובילה אותם למסקנה, כי האנטנות יוסרו בתום שנה. נציין, כי המשיבים 2 הבהירו בדיון כי התעניינו ספציפית בנושא זה וכי הסרת האנטנות הייתה שיקול בעת רכישת הדירה. במישור האובייקטיבי, נשאלת השאלה האם אכן היו רשאים המשיבים 2 להסתמך על ההחלטה. לעניין זה טוענות העוררות, כי תמ"א 36א' ממילא מתירה הקמת אתר שידור כמבוקש במקרקעין, ולפיכך אין כל משמעות להחלטת המשיבה 1. לטעמן של העוררות, על המשיבים 2, כמו על כל אזרח, לדעת שתמ"א 36א' מתירה הקמת אתרי שידור בכל ייעוד (כמובן בכפוף לתנאי התוכנית), ולפיכך אין האזרח רשאי להסתמך על כך כי במקרקעין סמוכים לו לא יוקמו אתרי שידור ולפיכך בכל מקרה אין כאן אינטרס הסתמכות בר הגנה. איננו מקבלים טענה זו של העוררות. שונה המצב בין מקרקעין לגביהם קיימת החלטה של מוסד תכנון לבין מקרקעין לגביהם אין כל החלטה. אכן, לו לגבי המקרקעין בהם מבוקשים אתרי השידור כיום לא הייתה כל החלטה של המשיבה 1, לא היינו מקבלים את טענת ההסתמכות כטענה המונעת הקמת אתר שידור התואם תמ"א 36א', היות ועצם קיומה של תמ"א 36א' המאפשר הקמת אתר השידור מאיין את אפשרות ההסתמכות. אלא שאין זה המצב במקרה שלפנינו. במקרה שלפנינו קיימת החלטה ספציפית לגבי מקרקעין ספציפיים, וממנה עולה ברורות, כי בתום שנה יוסרו מתקני השידור, חד וחלק. החלטה זו לא נתקפה כאמור על ידי העוררות, ולמעשה העוררות לא השיגו על חוקיותה עד היום. לפיכך, היה והעוררות היו סבורות כי מדובר בהחלטה שאינה חוקית או אינה ראויה או סותרת את תמ"א 36א' היה עליהם להשיג עליה בזמנו. אולם משלא עשו כן, תרמו אף הן למצג כי מדובר בהחלטה חוקית, ראויה ותואמת את תמ"א 36א'. לפיכך, החלטה זו מהווה מצג, אשר עליו ניתן להסתמך, כי למרות הוראות תמ"א 36א', הרי במקרקעין הספציפיים הללו, לא יהיה ניתן להקים אתרי שידור לאחר תום השנה. נציין, כי האדם הסביר אינו צריך לצלול לנבכי תמ"א 36א' והוא בהחלט רשאי להניח, כי כאשר וועדה מקומית מגבילה אתרי שידור לשנה ולאחריהם קובעת כי אלו יוסרו מדובר בהחלטה חוקית אשר נתקבלה בהתאם לתוכניות החלות לרבות תמ"א 36א'. לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי לא רק שהייתה הסתמכות סובייקטיבית על החלטת המשיבה 1, אלא שגם מבחינה אובייקטיבית ניתן היה להסתמך על החלטת המשיבה 1. סיכום ביניים: מן המקובץ עולה, כי לא הוכח בפנינו כל שינוי נסיבות או טעמים שבטובת הציבור לשינוי החלטת המשיבה 1. יתרה מזו, מדובר על החלטה אשר עליה היה הציבור רשאי להסתמך ואף הוכחה בפנינו הסתמכות בפועל. נתון נוסף הפועל כנגד שינוי ההחלטה הינו כי מדובר בהחלטה חדשה יחסית. בנסיבות אלו, ובהתאם למבחנים אשר קבעה הפסיקה, לא הייתה רשאית המשיבה 1 לשנות מהחלטתה, והחלטתה לדחות את הבקשה על הסף הייתה ראויה ונכונה. תום לב ההליך התכנוני: כפי שציינו לעיל אין חולק עוד, כי השירות הסלולארי הינו שירות יסוד במדינת ישראל. לפיכך, הותקנה תמ"א 36א' אשר נתנה כוח אדיר בידי חברות הסלולאר להקמת אתרי ומתקני שידור. תמ"א 36א' הינה תוכנית חריגה בנוף התכנון בהיותה תוכנית מתאר ארצית המאפשרת הוצאת היתרי בניה מכוחה לאתרי ומתקני שידור וזאת למעשה בכל ייעוד ובמקרים רבים מבלי הליכי פרסום ויידוע הציבור. הנה כי כן, תמ"א 36א' נתנה כוח תכנוני רב עוצמה בידי חברות הסלולאר. לטעמנו הכוח הרב שניתן לחברות הסלולאר במסגרת תמ"א 36א' אכן מחייב את מוסדות התכנון לאשר בקשות להיתר שתואמות את התוכנית (כפי שנפסק לא אחת), אך מנגד מחייב את חברות הסלולאר להפעילו ברמת תום לב גבוהה ומוגברת, ולנצל כוח זה בתום לב מובהק ובמדויק על פי לשון ורוח התוכנית והחוק. הזכויות הרבות שמעניקה תמ"א 36א' לחברות הסלולאר מחייבות אותן לחובת תום מוגברת בדומה לגופים גדולים אחרים (ר', למשל, הפסיקה הענפה לגבי חובת תום הלב המוגברת של הבנקים) להפעלת זכויות אלו בזהירות ובהליך תכנוני תקין לחלוטין. לפיכך, לטעמנו, לא ניתן להתייחס לחברות הסלולאר כאל עוד יזם העושה (וכדין עושה) את המירב למקסם את זכויותיו, אלא בהיותם גופים גדולים בעלי זכויות מרחיקות לכת מבחינה תכנונית, יש לבחון את מעשיהן בקפדנות יתרה. קשה לומר שבענייננו נהגו העוררות ברמת תום הלב המוגברת המצופה מהן. ראשית, הקימו העוררות אנטנות רבות במקרקעין בעבירת בניה וללא היתר. לאחר מכן, העוררות הבינו היטב את משמעות ההחלטות הראשונות. מדובר בהחלטות חד משמעיות וברורות, במסגרתן אף נתבקשו ליתן ערבויות ביצוע להסרת מתקני השידור. לפיכך, היינו מצפים מחברות הסלולאר לנהוג באחת משניים: או לקבל את ההחלטות על כל מרכיביהן (כלומר להסיר את האנטנות בתום השנה) או לתקוף אותן בהליך הרגיל. הפעולה שנקטו חבורת הסלולאר של "בא ניקח את מה שיש", ונתעמת עם ההחלטה בעוד שנה יכולה (אולי!) להיות קבילה לו נעשתה על ידי אדם פרטי אבל אינה קבילה כשמדובר בחברת סלולאר, בפרט כאשר הדרך בה נקטו גרמה במישרין להסתמכות הציבור. אף תיאור השתלשלות העניינים בכתבי הערר מטעמן מתוארות בצורה חלקית ומגמתית ולא כמצופה מחברות הסלולאר. מבט לעתיד: העוררות טענו בפנינו, כי לא יעלה על הדעת כי מכאן ולעולם לא ניתן יהיה להקים אתרי שידור במקום לאור החלטתה הישנה של המשיבה 1. אנו מסכימים לטענה זו, החלטת המשיבה 1 אינה שרירה לעולם ועד. איננו פוסלים, כי בעתיד ניתן יהיה להקים אתרי שידור על בית המלון, אולם זה יעשה כאשר העוררות יוכלו להוכיח כי קיים שינוי נסיבות וכי הן אינן יכולות ליתן שירות סלולארי ראוי אלא באמצעות אתר שידור זה. רק אז תבחן המשיבה 1 את שינוי הנסיבות, את הצורך הציבורי בשירות הסלולארי וזאת לעומת ההסתמכות. כאמור, אנו עדיין לא בשלב זה. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו דוחים את שלושת העררים ומותרים את החלטת המשיבה 1 על כנה. אנטנות סלולריותבית מלוןאנטנות