התנגדות לבניית לולים במושב ערר על החלטות המשיבה מס' 1 המאשרות בניית לולים בנחלה במושב זרחיה. רקע: נושא הלולים בנחלת המשיב 2 במושב זרחיה נדון כבר כמה פעמים בפני ועדת הערר. לפיכך, נתאר בקצרה את ההליכים שהתנהלו עד כה, ולאחריהם נתרכז אך ורק בטענות הנטענות בערר זה. ביום 18.3.2006 אשרה המשיבה 1 הקמת לולים בשטח של כ -10,000 מ"ר בנחלת המשיב 2. היות ולטעמה של המשיבה 1 מדובר בהיתר אשר תואם תוכנית, לא פורסמה הקלה ולא זומנו מתנגדים. ביום 24.8.2006 הוצא היתר הבניה המתבסס על החלטת המשיבה 1 מיום 18.3.2006. לאחר שניתן כבר ההיתר, הגיש ביום 13.9.2008 העורר התנגדות למשיבה 1. המשיבה 1 דחתה התנגדות זו על הסף. לאור דחיית ההתנגדות על הסף הוגש על ידי העורר בהליך זה ערר שמספרו 6083/06. לאחר דיון בערר, הגיעו הצדדים להסכמה, אשר במסגרתה הערר נמחק. עם זאת הסכימו הצדדים, כי המשיבה 1 תדון בהתנגדות העורר (וליתר דיוק במכתב בא כוחו) כבבקשה לביטול היתר על פי סעיף 216 לחוק התכנון והבניה. ואכן, המשיבה 1 דנה ביום 30.1.2007 בביטולו של ההיתר, וקבעה בהחלטה מפורטת ומנומקת, כי אין מקום לבטל את ההיתר. גם על החלטה זו מיום 30.1.2007 הגישה העוררת ערר בתיק ערר 6045/07. החלטת וועדת הערר בערר זה נתנה ביום 3.5.2007, כאשר וועדת הערר החזירה פעם נוספת את התיק למשיבה 1, וזאת על מנת שהמשיבה 1 תדון בביטול ההיתר לאור חוות דעת של המשרד להגנת הסביבה. ביום 11.9.2007 נתקיים שוב דיון בפני המשיבה 1, אך לא נתקבלו בו החלטות לאור חסרון בדוח פיזור ריחות. הפעם הוגש ערר (ערר 6112/07) על ידי המשיב 2, בטענה כי אין הוא צריך להיות מחויב בדוח פיזור ריחות. העורר בהליך זה לא הגיש כל ערר. ביום 1.1.2008 נתקיים דיון בערר 6112/07. בסופו של הדיון בערר, הסכימו הצדדים למחיקת הערר תוך שמירת מלוא זכויותיהם לאחר החלטה סופית של המשיבה 1. המשמעות של הסכמת הצדדים בערר 6112/07 הייתה החזרת התיק למשיבה 1, על מנת שתשלים את הדיון בדוח משרד הסביבה. ואכן ביום 26.2.2008 נתקיים פעם נוספת דיון בבקשה לביטול ההיתר. בסופו של הדיון קיבלה המשיבה 1 החלטה ארוכה, מפורטת ומנומקת אשר המסקנה העולה ממנה היא, כי בשלב זה לא נדרש דוח פיזור ריחות ואין כל סיבה לבטל את ההיתר. לפיכך, ההיתר הותר על כנו, עם זאת, קבעה המשיבה 1, בהחלטתה מיום 26.2.2008, כי המשיב 2 יקים סוללה בגובה של 7 מטר שתפריד בין הלולים למגורים . הערר והתשובות של הערר: לכאורה על החלטה זו של המשיבה 1 הוגש הערר. אולם עיון בערר מגלה, כי העורר אינו תוקף את החלטת המשיבה 1 בעניין העדר הצורך בדוח פיזור ריחות, אלא את ההחלטה העקרונית של המשיבה 1 ליתן היתר בניה. למעשה טוען העורר בערר, כי למרות כל הדיונים לא נתקיים דיון לגופם של דברים בוועדת הערר, ולפיכך מעלה העורר שתי טענות בלבד לביטול ההיתר והחלטת המשיבה 1 בהיתר, טענות שלטענתו לא זכו להתייחסות וועדת הערר, ואלו הן: המרחק בין הלול למגורים צריך להיות 170 מטר כפי שמצוין בדוח איכות הסביבה ולא 36 מטר על פי המציאות בשטח (סעיף 9(א) לערר). על פי התוכניות החלות על המקרקעין, אחוז הבניה המקסימלי למבנים חקלאים הינו 20%, ולפיכך גודל הלולים המקסימלי הינו 3,400 מ"ר ולא כ - 10,000 מ"ר כפי שאושר (סעיפים 9 (ב) ו- 9(ג) לערר). לפיכך, בסיכומו של הערר (סעיף 16) מבקש העורר, כי ההיתר ללולים יינתן במגבלות האמורות לעיל, קרי מרחק של 170 מ' מהמגורים ולא יותר מ 20% בניה. המשיבה 1 והמשיב 2 הגישו תשובות מפורטות לערר. בתשובות מפרטים המשיבים שורה של טענות סף בגינן ראוי למחוק ערר זה על הסף. כמו כן, הבהירו המשיבות מדוע טענות העורר שגויות גם לגופן. דיון: טענות הסף: עיון בטענות הסף ובתשובות העורר אליהן, מגלה שאכן יש ממש בטענות הסף, כך שיש מקום למחוק את הערר בגין טענות אלו. אולם, בנסיבות המיוחדות של תיק זה, כאשר אין לנו אלא להצטער על גלגולו של תיק זה במשך הזמן שחלף, סברנו שיהיה זה נכון, אחת ולתמיד, לדון בטענות התכנוניות לגופן ולנמק זאת, וזאת אף כי משתמע שאלו נדחו בדיונים שנתקיימו בעבר. מכיוון, שדיון בטענות התכנוניות לגופן מוביל למסקנה ברורה וחד משמעית, כי דין הערר להדחות, הרי מתייתר הצורך לדון בטענות הסף (אשר, כאמור, לא מן הנמנע שהיו מובילות לתוצאה דומה). מסגרת הדיון: בטרם נדון בטענות העורר יש להתוות את המסגרת הנורמטיבית בה מתקיים דיוננו זה, כאשר עובדה חשובה, עליה אין חולק, מכתיבה מסגרת זו. העובדה הינה, כי בענייננו מדובר בהיתר שניתן מספר חודשים טרם הוגש הערר הראשון. כלומר, הערר הראשון שהוגש (ערר 6083/06) הוגש מספר חודשים לאחר שהוצא היתר הבניה ללולים. לפיכך, איננו עוסקים בביקורת הרגילה של וועדת הערר על החלטות הוועדה מקומית, כאשר במקרה שכזה וועדת הערר יכולה להמיר את שיקול דעת הוועדה המקומית בשיקול דעתה שלה (ראה: עע"מ 4897/06 בוקבזה נ. וועדת הערר מחוז ירושלים ואח' (), אלא עסקינן בביטול היתר בניה כאשר במקרה שכזה רק אי חוקיות בולטת תביא לביטולו של ההיתר, בכפוף לשיקולי בטלות יחסית. ויובהר, עסקינן במקרה בו נתקף היתר שכבר ניתן. במקרה שכזה (ובניגוד למה שמשתמע מתוצאת ערר 6083/06) וועדת הערר מוסמכת לבטל היתר בניה שניתן על ידי הוועדה המקומית וזאת אף לאחר שהחלה בניה ואף לאחר שנסתיימה הבניה, והיא אינה כפופה להוראות סעיף 216 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). ניתוח מפורט של בטלות היתר במצב כזה, ובפרט אל תחולת סעיף 216 לחוק התכנון והבניה ראה: ערר (ירושלים) 128/08 גלעדי נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' (). אלא, משניתן היתר בניה, שיקול הדעת לבטל את ההיתר יהיה מצומצם הרבה יותר משיקול הדעת בביטול החלטה של הוועדה המקומית. כך, שהצהרה על ביטול ההיתר תעשה רק מקרה של אי חוקיות בולטת שתוצאתה הינה בטלות מעיקרא של ההיתר (ואף במקרה שכזה כפוף הביטול לדוקטרינת הבטלות היחסית). בלשון פשוטה, במקרה שבפנינו אין די בכך שוועדת הערר תסבור שהוועדה המקומית טעתה בהפעלת שיקול דעתה באישור הבקשה להיתר, אלא שיש להראות כי ההיתר לוקה באי חוקיות בולטת. מרחק הלולים מהמגורים: טענתו הראשונה של העורר הינה כי הלולים אמורים להיות ממוקמים במרחק של 170 מטר מהמגורים, כאשר אין עוררין כי הלולים קרובים יותר. על מנת שטענתו תתקבל היה על העורר להראות מקור חוקי המחייב את הלולים להיות במרחק של 170 מטר, כך שקרבה גדולה יותר מהווה אי חוקיות. העורר כשל מלהראות מקור כלשהו לכך, וזאת מכיוון שאין בנמצא מקור שכזה. בשתי התוכניות החלות על המקרקעין, הן בתוכנית המתאר מ.א. שפיר 224/02/6 (להלן: "תוכנית המתאר") והן בתוכנית המפורטת 147/03/6 (להלן: "התוכנית מהפורטת") אין כל מגבלה המחייבת הרחקת הלולים מרחק של 170 מטר מהמגורים. העורר אף לא הפנה לחוק או תקנות משנה המחייבות מרחק שכזה ואף אנו לא מצאנו דין שכזה. לפיכך, לא ניתן לומר כי ההיתר שהוצא כאשר בו הלולים קרובים למגורים מרחק הקטן ממרחק של 170 מטר, הינו היתר הנוגד תוכנית ו/או חוק ו/או תקנת משנה ובשל כך בלתי חוקי. בכל זאת, טוען העורר, כי ההיתר מנוגד להמלצת המשרד להגנת הסביבה להרחיק את הלולים מרחק של 170 מטר מהמגורים, ולפיכך בלתי חוקי. אין בידנו לקבל טענה זו: ראשית, אף אם הייתה המלצה שכזו (ובכך נדון בהמשך) הרי המלצה הינה בגדר המלצה ולא חובה. כלומר, המשיבה 1 אינה מחויבת לקבל המלצה שכזו, ואי קבלת ההמלצה אינה הופכת את החלטתה לבלתי חוקית. אכן, המשיבה 1 מחויבת לבחון לעומקן את המלצות המשרד להגנת הסביבה, ובדבר שבשגרה ראוי שהיא תאמץ המלצות אלו. אולם, וזה העיקר לענייננו, המשיבה 1 אינה כבולה בהמלצות אלו והיא רשאית ומוסמכת לקבל החלטה הנוגדת את ההמלצות, והחלטה שכזו (אף כי ייתכן ותהיה שגויה מבחינת שיקול הדעת) אין בה אי חוקיות. לפיכך, אף אם טעתה המשיבה 1 באי יישום המלצות המשרד להגנת הסביבה, יכול הדבר להוות עילה להתערבות וועדת הערר במסגרת בחינת שיקול דעת המשיבה, אולם זאת רק במסגרת ערר על החלטת המשיבה 1 במסגרת המועדים וטרם ניתן היתר. אולם, משניתן היתר הבניה, אין בכך להוות אי חוקיות המאפשרת ביטול היתר. שנית, לא מצאנו גם כל המלצה פוזיטיבית של המשרד להגנת הסביבה להרחיק את הלולים מרחק של 170 מ' ממגורים. העורר מסתמך לצורך כך על משפט אחד מחוות דעת של המשרד להגנת הסביבה מיום 25.7.2006. אלא שמדובר במשפט הנזכר במבוא לחוות הדעת, ונוקט בלשון סבילה "הלול מוצע במרחק של כ- 170 מ'" (הדגשה שלי - ג.ה.), כך שלא ניתן ללמוד ממשפט זה על המלצה חד משמעית של המשרד להגנת הסביבה לקבוע שזהו המרחק הראוי. חוות הדעת משתרעת על פני עמודים רבים ולא ראינו כל אזכור נוסף למרחק זה. גם ביתר המסמכים שהוצגו לנו ופרוטוקולי הדיונים לא מצאנו דרישה ברורה וחד משמעית של המשרד להגנת הסביבה, כי הלולים יורחקו 170 מ' ממגורים. לפיכך, אף אם נקבל את פרשנות העורר למסמך מיום 25.7.2006 אז עדיין אין מדובר בהמלצה ברורה וחד משמעית להרחיק את הלולים למרחק של מעל 170 מ', ואין באי קבלת "המלצת" המשרד להגנת הסביבה לעניין זה פגם כלשהו. אחוזי הבניה המותרים: מהבחינה העקרונית, היה ואכן ההיתר מעניק זכויות בניה מעל אלו המותרות בתוכנית הדבר יכול להוות אי חוקיות שיש בה להצדיק בטלותו של היתר. אלא, שבחינת התוכניות החלות על המקרקעין מגלה שאין בהיתר כל חריגה, ונבאר: העורר טוען, כי הלולים נבנו באזור "חקלאי מיוחד ומגורים מיוחד" בהתאם לתוכנית המתאר ולפיכך בהתאם לטבלת האזורים והתכליות, מוגבלים אחוזי הבניה ל - 20%. עוד ממשיך העורר וטוען כי בהתאם לתוכנית המפורטת הלולים נבנו באזור המוגדר "מגורים ומבני משק בישוב חקלאי" וגם בהתאם לתוכנית זו קיימת מגבלת אחוזי בניה של 20%. אין עוררין, כי לו מוקמו הלולים באזורים "חקלאי מיוחד ומגורים מיוחד" ו/או "מגורים ומבני משק בישוב חקלאי" היה צודק העורר בטענתו. אלא שאין חולק כי בהתאם לתשריט התוכנית הלולים אינם ממוקמים בייעודים אלו, אלא בשטח המיועד לייעוד "חקלאי", ונבאר: תוכנית המתאר מבחינה בין שני יעודים, ייעוד "שטח לחקלאות (שאינו למגורים)", כאשר הסימון בתשריט לייעוד זה הינו "קווים אלכסוניים בצבע ירוק" לבין ייעוד "אזור חקלאי מיוחד ומגורים מיוחד" מסומן בתשריט בצבע כתום. בחינה של מיקום הלולים ביחס לייעודים אלו מגלה, ללא כל ספק, כי הלולים ממוקמים באזור המסומן בקווים אלכסוניים בצבע ירוק, קרי בשטח לחקלאות. לפיכך, שוגה העורר בסברתו, כי על הלולים חל הייעוד והמגבלות של אזור חקלאי מיוחד ומגורים מיוחד, אלא חלים עליהם, באופן חד משמעי וברור, ההוראות לגבי "שטח לחקלאות (שאינו מגורים)". דין דומה חל גם לגבי התוכנית המפורטת. אף זו מבחינה בין שני יעודים, ייעוד "חקלאי", כאשר הסימון בתשריט לייעוד זה הינו "מקווקו ירוק" לבין ייעוד "מגורים ומבני משק ביישוב חקלאי" מסומן בצהוב. בחינה של תשריט תוכנית זו מגלה, כי הלולים ממוקמים בשטח המקווקו ירוק ולא בשטח הצהוב, ולכן חלים עליהם הוראות לגבי שטח חקלאי ולא המגבלות החלות על מגורים ומבני משק ביישוב חקלאי. סיכומם של דברים, הן לפי תוכנית המתאר והן לפי התוכנית המפורטת, המקרקעין עליהם ממוקמים הלולים מיועדים לשטח לחקלאות ולאזור חקלאי וחלות עליהם ההוראות והמגבלות הרלוונטיות לאזורים אלו, ולא המגבלות של אזורים וייעודים אחרים כפי שטוען העורר. למרות האמור לעיל, מוסיף העורר וטוען, כי הלולים ממוקמים בחלקה א' של הנחלה ולא בחלקות ב' או ג', ולכן מן הראוי להחיל עליהם את המגבלות של "מגורים ומבני משק ביישוב חקלאי". לא ניתן לקבל טענה זו. ההגדרות חלקה א', חלקה ב' וחלקה ג', אינן הגדרות תכנוניות כלל ועיקר, אלא הגדרות חוזיות/קנייניות כלפי מנהל מקרקעי ישראל. אין בתוכניות החלות על המקרקעין כל אזכור של חלקות א', ב' או ג', אין כל סימון היכן ממוקמות חלקות אלו, וממילא אין כל הבחנה בתוכניות הרלוונטיות ביניהן. התוכניות במתכוון ובמודע קבעו אזורי תכלית ברורים. אזורי התכלית אינם אמורים לחפוף את החלוקה החוזית/קניינית בסוג החלקות. כך, שכל מתבונן בתשריט יכול ללמוד מהו הייעוד של המקרקעין ללא צורך לבחון את החלטות המינהל ואת הגבולות שבין חלקות א' לחלקות ב', גבולות אשר לא קיימים בתוכניות. כך, במקרה שלפנינו, חלק מחלקה א' צבוע בצבע ירוק מקווקו, בצבע זהה לזה שצבועות חלקות ב' ו- ג'. לפיכך, על החלק מהחלקה א' הצבוע בירוק מקווקו חלות בדיוק אותן הוראות כמו החלק בחלקות ב' או ג' או אף קרקע פרטית, הצבועה בצבע דומה. לא ניתן, ולא ראוי, לקבוע ייעוד לחלקה על פי שיוכה החוזי או הקנייני. קבלת עמדת העורר תוביל לתוצאה אבסורדית כי על שתי חלקות הצבועות בצבע זהה, והנכללות באותו הייעוד, יחולו מגבלות רק עקב סיווגן השונה ברישומי מינהל מקרקעי ישראל. במאמר מוסגר, נציין כי שטח "חלקה א'" יכול להשתנות במהלך הזמן (ראה למשל ההגדרות בהחלטה 979 של מינהל מקרקעי ישראל), כך שלא יעלה על הדעת שמגבלות הבניה על המקרקעין ישתנו שלא באמצעות תוכנית, אלא על פי החלטות מינהל מקרקעי ישראל. לפיכך, אנו דוחים את טענת העורר, כי על הלולים חלה מגבלה של 20% בניה, היות ומגבלה זו אינה תקפה לייעוד המקרקעין בו מצויים הלולים. למעלה מן הצורך, בחנו אף את התאמת הלולים לתכליות המותרות באזור "חקלאי" בהתאם לתוכנית המפורטת ולאזור "שטח לחקלאות (שאינו מגורים") בהתאם לתוכנית המתאר, ומצאנו כי הבקשה תואמת את התכליות הללו הן מבחינת השימוש, הן מבחינת אחוזי הבניה (המגודרים על ידי קווי בניה וקומה אחת) והן מבחינת קווי הבניין. לאור המפורט בתוכנית המתאר ובתוכנית המפורטת אין גם כל מניעה להוצאת היתר בניה לאור הפירוט הקיים בהן. לפיכך, מסקנתנו הינה, כי מדובר בהיתר התואם את התוכניות החלות על המקרקעין. סיכום: לאור האמור לעיל אנו דוחים את הערר לגופו. לאור התוצאה על פיה הערר נדחה, איננו דנים בטענות הסף. אולם, יובהר, כי אין לראות באי הדיון בהם כדחייתן של טענות אלו. מושבים נחלות ומשקיםבניההתנגדות לבניה