פסילת הצעהבשלב הראשון עקב פגם בערבות הבנקאית

ההצעה נפסלה כבר בשלב הראשון לאחר שנמצא פגם בערבות הבנקאית, ומכאן הבקשה כמפורט לעיל. אין חולק, כי הפגם בגינו נפסלה המבקשת הוא פגם בערבות הבנקאית, כאשר בהתאם לאשר צויין בערבות הבנקאית, הסכום הוצמד למדד ספטמבר 2013 במקום למדד אוגוסט 2013, כפי שנדרש.

יצוין, כי משיבות 4 ואילך הינן חברות שזכו במכרז ונכנסו למאגר הקבלנים, כאשר משיבה 13 נפסלה בתחילה ואולם בהמשך זכייתה אושרה והיא צורפה למאגר הקבלנים.

3. אקדים ואציין כי בשל דחיפות העניין הבקשה נקבעה בפני לדיון ליום 29.12.13, זאת לאחר שהוגשו תגובות מטעם המשיבות. ב"כ משיבות 1 - 2, שהגיש תגובה המשתרעת על פני 21 עמודים, טען כי אין מקום ליתן החלטה בבקשה על סמך החומר שהוגש לבית המשפט והטיעונים שנשמעו בבית המשפט, אלא יש מקום לאפשר קביעת דיון נוסף להשלמת טיעונים. אני סבורה שאין כל שחר לבקשה זו, ודי בכל החומר שהונח בפניי והטיעונים הארוכים שנשמעו, בוודאי כאשר מדובר בבקשה דחופה.

טענות הצדדים

4. תחילה טענה המדינה, להעדר סמכות עניינית, שכן לטענתן מדובר בסמכות ייחודית הנתונה לבית המשפט המינהלי, אך לאור פסק דינו של כבוד השופט סוקול בבית המשפט המחוזי בעת"מ 2415-0509 מ. חליל בע"מ נ' משרד התחבורה ואח' ( 22.5.09), שם לכאורה נקטה בעמדה שונה - חזרה בה מטיעון זה במקרה הנוכחי, ולפיכך אינני נדרשת להכריע בשאלת הסמכות העניינית, כאשר נראה כי קיימת פסיקה סותרת בעניין זה.

5. לטענת המבקשת, הטעות בערבות הבנקאית נעשתה בתום לב, ולא מדובר בפגם מהותי בערבות, שכן אין הבדל בין מדד ספטמבר 2013 לבין מדד אוגוסט 2013, שכן מדד ספטמבר 2013 היה זהה למדד אוגוסט 2013 - 102.3 נקודות. משכך, לטענתה, לא נפל כל פגם בערבות הבנקאית שצורפה להצעתה, כאשר לכל היותר מדובר בפגם טכני ובשום אופן לא בפגם מהותי, ולפיכך יש לקבל את המרצת הפתיחה ולקבוע כי הצעתה היא הצעה זוכה, ולצרפה לרשימת הזוכות במכרז.

6. מנגד, טוענים המשיבים, מעבר לטענות לגופו של עניין, כי יש לדחות את הבקשה על הסף בשל שיהוי של שלושה שבועות בהגשת הבקשה, שהוא שיהוי ניכר בנסיבות העניין, כאשר המבקשת לא טרחה להגיש בקשה לסעד זמני תוך ידיעה שמדובר בנושא דחוף ביותר.

לטענתם, אישורה של המבקשת בשלב זה, לאחר שכבר אושרו עשרה מציעים אחרים ונחתמו עמם חוזים, יגרום נזק שאינו בר תיקון לשאר המציעים, כאשר מדובר בעבודות דחופות, וכאמור כבר נחתמו הסכמים לתחילת ביצוע עבודות התשתיות. ב"כ המדינה הדגישה כי מדובר בפיתוח תשתיות תחבורתיות שהן בדחיפות ממעלה ראשונה, בעלות השלכה בטיחותיות, שאין מקום להשהותן, וכי מאזן הנוחות מחייב את דחיית הבקשה, שכן משמעות קבלת הבקשה הינה החזרת ההצעה לוועדת המכרזים, עיכוב מימוש ההתקשרויות עם הזוכות האחרות, ועיכוב ביצוע הפרוייקטים.

7. משיבות 1 ו-2, חפת וועדת המכרזים, מתמקדות בהתנגדותן בפגם המהותי שנפל בערבות הבנקאית, ומדגישות כי כל פגם בערבות בנקאית הוא בבחינת פגם מהותי, כאשר בהצעת המכרז הודגש יותר מפעם אחת, כי "מדד הבסיס של הערבות הבנקאית להצעה יהיה מדד חודש אוגוסט". משכך, ומרגע שהמבקשת ציינה בכתב הערבות את המועד הקובע כמדד חודש ספטמבר 2013 - הרי שהערבות הבנקאית פגומה, ויתר תנאי הסף לא נבדקו והמבקשת נפסלה כבר בשלב זה.

יצויין, כי לטענת משיבות 1 ו-2, המבקשת נפסלה מייד בשלב הראשון מבלי שנבחנו שאר תנאי הסף, ועל כן בכל מקרה לא ניתן לצרפה למאגר. בנוסף, בסוף טיעוניו הוסיף בא כוח משיבות 1 ו-2 והסביר שלאחר שנפסלה המבקשת, ובעקבות הגשת בקשה זו, נפתחה המעטפה השנייה שהוגשה על ידי המבקשת, והסתבר שבכל מקרה לא הייתה המבקשת עומדת בתנאי הסף, בשל העובדה שהצעתה הייתה נפסלת ממילא היות והיא חורגת ביותר מ-60% מהממוצע, דבר שהוכחש בתוקף על ידי המבקשת. ואולם, לאחר שהצדדים התבקשו לעצור את טיעוניהם כדי לברר את המחלוקת המתמטית, חזר בו ברוב הגינותו ב"כ המשיבות 1 ו-2 מטענה זו.

ד י ו ן

8. הלכה פסוקה היא, כי פגם בערבות הבנקאית שמצרף מציע להצעתו הוא פגם מהותי המחייב פסילת ההצעה (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש; עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א רכב ע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 455, 503). ההקפדה על קיום תנאי הסף במכרז, ובמיוחד בכל הנוגע לערבות, נועדה להגשים את העקרון הבסיסי של שמירה על שוויון ההזדמנויות בין המציעים (והמציעים הפוטנציאליים) במכרז, שהוא העומד ביסוד דיני המכרזים הציבוריים [עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505 (2003)].
יחד עם זאת, יתכנו מצבים בהם הפגם בערבות אינו פגם מהותי אלא פגם טכני בלבד, שלא יצדיק את הפסילה, למשל כאשר הפגם ארע בתום לב ועל פניו נובע מטעות קלת ערך, יפים לענין זה הדברים שנאמרו בעע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897, בעמ' 906:

"מכל מקום, בדרך-כלל פגם בערבות הוא אי-עמידה בתנאי הסף של המכרז, עם זאת ייתכנו מקרים, גם אם מעטים הם ויוצאי דופן, כי למרות הפגם שנפל בערבות תוכשר ההצעה למכרז. זאת, אם מדובר בפגם שאירע אף כי המציע פעל בתום-לב, והפגם על פניו נובע מפליטת קולמוס או מטעות קלת ערך, כגון טעות בחישוב, הניכרת על פניה מהערבות עצמה. בגדר הפעלת שיקול-דעת זה, לאחר שבחנה את מהות הפגם, השיקול בדבר הכדאיות הכלכלית של ההצעה הפגומה לעומת ההצעות האחרות הוא אחד מהשיקולים הלגיטימיים שהוועדה רשאית לשקול".

כך גם נקבע באופן דומה בעמ"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, ( 22.5.08):

"...השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו. עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי:
'כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו...'".

אני סבורה כי המקרה שבפניי הוא מאותם המקרים החריגים בהם אין לראות בפגם שבערבות כפגם מהותי, שכן בפועל אין לו כל משמעות מעשית, והדבר נעשה בתום לב ולא במטרה להשיג יתרון כזה או אחר.

9. טענת המדינה שמלינה על כך שהמבקשת לא נקטה במקרה זה בעתירה לסעד זמני לאור דחיפות העניין, תמוהה, שכן, כפי שטוען בצדק עו"ד סופר, ב"כ המבקשת, הרי שמדובר במכרז רשימה, כאשר במכרז עצמו יש התחייבות של המציעים שלא לעתור לבית המשפט לסעד זמני, זאת בהתאם לסעיף 18, שם מצהירים המציעים כי הם מוותרים על זכותם להגיש עתירה לצו מניעה, בין זמני ובין קבוע. בהקשר זה יצויין, כי בפסק דין חליל, בתיק האזרחי שניתן על ידי כבוד השופט יצחק כהן, צויין שכאשר מדובר במכרז רשימה אין מקום לעתור לצו מניעה, שכן דבר זה גורם נזק לאחר ואינו מועיל למבקש, שכן מדובר אך ורק בעבודות עתידיות.

10. באשר לטענת השיהוי - השאלה האם במקרה זה אכן היה שיהוי מצד המבקשת בפנייתה, והאם אכן מדובר, כפי שטוענים המשיבים, בשיהוי של שלושה שבועות.

בתצהיר מטעם מר שמואל גדרון, שהוגש בתמיכה לתגובת משיבות 1 -2, נטען, כי לאחר בחירת רשימת הקבלנים הזוכים, נשלחו ביום 31.10.13 מכתבי זכיה ופסילה לקבלנים אשר השתתפו במכרז, וביניהם המבקשת, כאשר במכתב אשר נשלח למבקשת צויין כי הועדה החליטה שלא לקבל הצעתה בשל הפגם בערבות הבנקאית.
עיון בתצהיר מלמד כי ביום 17.11.13 (למעלה משבועיים לאחר פסילת הצעת המבקשת), התכנסה שוב הועדה והחליטה לצרף את משיבה 13 למאגר הזוכים, על אף שקודם לכן נפסלה. יצויין, כי בתצהירו לא מפרט מר גדרון את השתלשלות הנסיבות לצירוף משיבה 13 לאחר שנפסלה, למעלה משבועיים לאחר פרסום הזוכים, ומסתפק בכך שהוא מציין כי הוא מכחיש את האמור בסעיפים 11 ו-18 להמרצת הפתיחה בהם טענה המבקשת כי אין בצירופה למאגר הקבלנים הזוכים כדי לפגוע במי מהזוכות.

מהחומר שבפני עולה, כי המבקשת קיבלה את ההודעה על פסילתה ביום 5.11.13, ופנתה למשיבות 1 ו-2, למחרת היום, ביום 6.11.13, וביקשה לעיין במסמכי המכרז, בהחלטה ובפרוטוקול. לטענת המבקשת, רק ביום 17.11.13 ניתנה לה הזכות לעיין במסמכים, ומיד יומיים לאחר מכן, ב-19.11.13 הוגשה המרצת הפתיחה לבית המשפט, שהעתקה הוגש תחילה לבא כוח חפת, עו"ד נוימן, שאמר לה שיתכן והוא גם ייצג את הפרקליטות ואת משרד התחבורה. מיד לאחר שאמר להם עו"ד נוימן שהמדינה תיוצג על ידי הפרקליטות ויש צורך להמציא לה העתקים - הודעה שנמסרה למבקשת ביום 25.11.13, הומצאו המסמכים גם לפרקליטות.

אם נבדוק תאריכים אלו, ניתן לראות שלא מדובר בשיהוי של שלושה שבועות, כפי שטוענת המדינה, ודין הטענה להידחות.

11. באשר לטענת המדינה שהוספת המבקשת לרשימת הקבלנים עתה יגרום נזק לכל יתר הזוכים, הרי שדין טענה זו להידחות, שכן מדובר במכרז רשימה, והמבקשת אינה מבקשת להצטרף לחוזים שנחתמו, ככל שנחתמו כבר, אלא להיכנס לרשימת הקבלנים לגבי העבודות העתידיות. בכל מקרה, אין חולק כי גם משיבה 13 שהוחלט לאשר קבלת הצעתה לאחר שפורסמו כבר הזוכות, ורק ביום 17.11.13. אם כך הדבר, אני סבורה שלא ניתן לומר שנפל שיהוי שמצדיק לדחות את הבקשה, ואין מקום לנהוג במבקשת באופן שונה מאשר במשיבה 13.

סוף דבר

12. משכך, ומשמדובר לטעמי במקרה חריג שבו הפגם שנפל בערבות הבנקאית הוא פגם טכני וזניח שלא עולה ממנו שהייתה כוונה של המבקשת לנהוג שלא בתום לב - יש מקום לקבל את הבקשה, וכאמור כשבפועל הועדה הכשירה בסופו של יום את המציעה 13 בתאריך כה סמוך להגשת בקשה זו - יש הצדקה להיעתר לבקשה.

שקלתי אם יש מקום להורות על החזרת המציעה לוועדה לשם בדיקה אם היא עומדת בשאר תנאי הסף. לאור העובדה שכפי שהצהיר ב"כ משיבות 1 ו-2, המעטפה השנייה נפתחה, והוא חזר בו מהטענה שממילא המבקשת לא הייתה עומדת בתנאי הסף - אני סבורה כי יש לקבל את הבקשה ולהכריז על המבקש כזוכה כחלק ממאגר הקבלנים, לגבי עבודות בעתיד.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה ערבות בנקאית ?

  2. ערבות בנקאית פגומה

  3. ערבות בנקאית במכרז

  4. טעות בערבות בנקאית

  5. החזרת ערבות בנקאית

  6. ערבות בנקאית במכרזים

  7. עורך דין ערבות בנקאית

  8. ערבות בנקאית אוטונומית

  9. פגם בערבות בנקאית במכרז

  10. ערבות בנקאית חברת ביטוח

  11. משלוח ערבות בנקאית בפקס

  12. מועד ערבות בנקאית במכרז

  13. בקשה לא לחלט ערבות בנקאית

  14. פגמים בערבות בנקאית במכרז

  15. תביעה לתשלום ערבות בנקאית

  16. סמכות בנק לגבות ערבות בנקאית

  17. מימוש ערבות בנקאית בלתי מותנית

  18. ניתוק ערבות בנקאית מעסקת היסוד

  19. טעות בכתב ערבות בנקאית מותנית

  20. דוגמא לערבות בנקאית אוטונומית

  21. הארכת מועד להגשת ערבות בנקאית

  22. ערבות בנקאית כתנאי ליציאה מהארץ

  23. עיקול ערבות בנקאית להבטחת הוצאות

  24. שלילת האוטונומיה של ערבות בנקאית

  25. בקשה לעיכוב מימוש ערבויות בנקאיות

  26. 2 תנאים לאי מימוש ערבות בנקאית אוטונומית

  27. צו מניעה זמני לעיכוב מימוש ערבויות בנקאיות

  28. פסילת הצעה במכרז עקב פגמים בערבות בנקאית

  29. פסילת הצעהבשלב הראשון עקב פגם בערבות הבנקאית

  30. מימוש ערבות בנקאית אוטונומית ללא הוכחת נזק

  31. גובה הפיצוי בגין הנפקת ערבות בנקאית פגומה

  32. אחריות הבנק בגין איחור בהוצאת ערבות בנקאית

  33. חתימה על כתב התחייבות להוצאת ערבויות בנקאיות

  34. נאסר מימוש ערבות בנקאית לקבלן שביצע עבודה בזמן כפול מכפי שנקבע

  35. פסילת ערבות בנקאית עם תוקף מיטיב ביום אחד מעבר לנדרש בתנאי המכרז

  36. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון