משכנתא היא משכון של מקרקעין, כפי שקובע סעיף 4 לחוק המקרקעין עסקת מקרקעין נגמרת ברישום לפי הוראות סעיף 7(א) לחוק המקרקעין. מאחר שאין חולק כי שטרות המשכנתא נשוא ענייננו לא נרשמו, הרי שמדובר בעסקה במקרקעין שלא נגמרה ברישום, המהווה התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, וזאת בהתאם להוראות סעיף 7 לחוק המקרקעין. כנגד עסקה זו עומדת כיום הערת אזהרה מאוחרת שנרשמה לטובת המשיב 2, המשקפת עסקת מתנה. עולה, אם כן, שלכאורה, קיימות שתי התחייבויות לעסקאות במקרקעין, הסותרות זו את זו ולכן חל על ענייננו סעיף 9 לחוק המקרקעין, הקובע את הכלל הבסיסי החל במקרה של עסקאות נוגדות, כדלקמן: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה." בסעיף 9 לחוק המקרקעין הביע המחוקק את דעתו, כי זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה על פני זכותו של השני בזמן, אלא אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לזכותו נרשמה בעודנו תם לב. אולם, בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח', פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: עניין גנז), נקבע חריג לכלל זה ולפיו, במצבים מסוימים אפשר שתגבר ידו של הקונה השני, אף אם לא התמלאו כל התנאים הנקובים בסעיף 9: רישום, תום-לב ותמורה. נפסק, בהקשר זה, כי כאשר הקונה הראשון בזמן נמנע מלרשום הערת אזהרה לטובתו למרות שלא הייתה מניעה לכך ובכך גרם ליצירת "תאונה משפטית", הרי שהוא מפר את חובת תום הלב, בבחינת "לא תיתן מכשול בפני עיוור". מכאן, שעל פי הלכת גנז, אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן עשויה להביא לעדיפותו של השני בזמן, על אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין. וכדברי כב' הנשיא ברק בעניין גנז (שם, בעמ' 404): "בהימנעותו מעשיית כל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העיסקה הראשונה את התשתית ל'תאונה המשפטית' שבעיסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית, יש משום מחדל שלא בתום-לב. עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר ... אכן, במרבית העיסקאות במקרקעין שהדבר אפשרי בהן נרשמת בפועל הערת אזהרה.... זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום-הלב.." מקרקעיןחוק המקרקעיןמשכוןמשכנתא