קראו את פסק הדין להלן בנושא אונס תיירת בישראל: השופט שיינבוים: המתלוננת, אשר שמה הופיע בעדות ונאסר לפרסום, הגיעה ארצה מגרמניה עם הוריה ב-22.6.80, לחופשה של ארבעה שבועות. ביום 11.7.80, בילתה המתלוננת עם הוריה בבית-קפה בנתניה שם פגשה את נאשם 1ויצאה אתו. היא חזרה להוריה רק למחרת בשעה 10.30בערך כשהיא פצועה, חבולה ומבוהלת. על אשר התחולל במשך אותו זמן בין יציאתה עם נאשם 1לבין חזרתה, מתנהל משפט זה. המתלוננת הגישה תלונתה למשטרה ומאחר ועמדה לעזוב את הארץ בתאריך קרוב, נגבתה ממנה ומהוריה עדות בפני כבוד השופט חלימה שהוא שופט ביתמשפט זה. באי-כוח הנאשמים קובלים על כך שעדות זו נגבתה מבלי שמונה עורך דין לנאשם .1בזמן גביית העדות הודיע נאשם 1שיש לו עורך-דין שמייצגו ושמו קצץ. חיפשו את עורך-הדין הזה בבית-המשפט ולא מצאוהו. הנאשם התחיל להשתולל ולצעוק, הוסבר לו כי במידה ולא יהא שקט, יוצא מהאולם והעדות תיגבה בהיעדרו. הנאשם נרגע, והעדות נגבתה. הנאשם חקר את העדים וכן חקר את העדים בא-כוח נאשם .2 בא-כוחו של נאשם 1טוען, כי אין להגיש עדות זו וזאת משני טעמים: .1 על-פי סעיף 106לחוק סדר הדין הפלילי [5] אפשר לגבות עדות זו אם יש יסוד סביר להניח שאי-אפר יהיה לגבות אותה במהלך המשפט. .2 ולפי סעיף 110, בו מותר להגיש ראיה זו אם אי אפשר להשמיע את העד במהלך המשפט. לדבריו, שהותה של המתלוננת בגרמניה אינה נותנת יסוד סביר להניח שאי-אפשר לגבות העדות במהלך המשפט. היפוכם של דברים. אפשר להגיע בקלות, תוך כמה שעות, ממקום שהותה של המתלוננת לבית-המשפט, ועל כן אין מקום להגיש עדות זאת במקום להביא את העדה לבית-המשפט. באי-כוח הנאשמים מצטטים את דעת המיעוט ע"פ 252/73 שולמן נ' מדינת ישראל [1]. טענה שניה בפיהם, שעדות זו נגבתה מבלי שנאשם 1יהיה מיוצג עלידי עורך-דין, ואם לא היה עורך-דין לנאשם 1- היה על בית-המשפט למנות לו עורך-דין, וזאת בהתאם לסעיף 13לחוק סדר הדין הפלילי [4], מאחר ועבירה זו שבה מואשמים הנאשמים דינה מאסר 10שנים ויותר. אינני חושב שיש לקבל טענות אלו. לגבי הטענה הראשונה, הרי התשובה לה כבר נמצאת בדעת הרוב באותו פסק- דין שצוטט על-ידי בא-כוח הנאשם, והרוב הרי הכשיר את עדותה של המתלוננת שם, והוא הדין לגבי המתלוננת שבפנינו. לגבי הטענה השניה, נראה לי, שאין להחיל את סעיף 13על גביית עדות לפי סעיף .106גביית העדות לפי סעיף 106, אינה מעצם מהלך המשפט ועל כן טרם הגיע הזמן בו יש למנות לנאשם סניגור. שונה הדבר מסעיף 111א אשר לגביו קבע המחוקק במפורש שסעיף 13יחול על גבית עדות זו. באותו סעיף 111א נאמר בפיסקה (ג), כי עדות שנגבתה לפי סעיף זה, דינה כדין עדות שנגבתה במהלך המשפט, ועל כן גבית העדות היא חלק מהמשפט גופו. מה שאין כן עדות לפי סעיף 106- היא מוגשת כראיה במשפט ומשנתקבלה, דינה כדין עדות שנגבתה במהלך המשפט. מכאן, שעד שלא נתקבלה העדות על-ידי בית-המשפט היושב לדין, אין דינה כדין עדות שנגבתה במשפט וגבייתה הינה תהליך נפרד. כיוון שכך, הרי עדות זו קבילה היא. יצויין שבסעיף 111נקבע, כי אם לא היתה לבעל-דין הזדמנות לחקור את העד, בית-המשפט יביא בחשבון עובדה זו בשוקלו את העדות, דהיינו, אף עדות כזאת שנגבתה ללא אפשרות של חקירה נגדית - כשרה היא להתקבל וההשפעה היחידה היא רק לגבי משקלה. סעיף זה חל, כמובן, גם על עדות שנגבתה לפי סעיף 111א אלא שבאותו סעיף קבע המחוקק במפורש כי סעיף 13חל על גביית אותה עדות כפי שציינתי לעיל. הווה אומר, עדותה של המתלוננת והעדויות האחרות שנתקבלו והוגשו (ת/7) ראיות כשרות הן. לאחר כתיב דברים אלו ראיתי את דבריו של חברי הנכבד, השופט קדמי, באשר לטענה זו והנני מסכים לאמור בהם. נוסף לעדותה של המתלוננת הושמעה בפני בית-המשפט עדותו של אחד הנאשמים אשר הודה ונידון. כן הוגשה אימרתו של אותו נאשם במשטרה, בהתאם לסעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש] [5]. באי-כוחם של הנאשמים תוקפים אף את כשרותה של קבלת אימרה זו כראיה נגד הנאשמים, מאחר ולדעתם אין לקבלה כי האיש שמסר את האימרה היה חשוד והוזהר, והוא מסר אותה כאשר נחקר במשטרה לא בהיותו עד כי אם בהיותו חשוד בעבירה. אף טענה זו אין לקבל לדעתי. בסעיף 10א נאמר שאימרה בכתב אשר נתן עד מחוץ לבית-המשפט תהיה קבילה אם מתן האימרה הוכח במשפט, נותן האימרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרו והעדות שונה לדעת בית- המשפט מהאימרה בפרט מהותי. האימרה שמסר העד שהיה הנאשם השלישי וההודעה במשטרה, שונה באופן מהותי לגבי נאשמים אלו מהעדות אשר מס במשפט. אין מחלוקת על מתן האימרה, ונותן האימרה הוא עד במשפט. המילה "עד", באותו סעיף 10א האומר, אימרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית- המשפט אין פירושה שצריך אותו אדם להיות עד בזמן שהוא מוסר את האימרה מחוץ לבית-המשפט, אלא כוונתה שהוא עד במשפט עצמו ואימרתו נמסרה מחוצה לו. העובדה, שבאותה השעה היה האדם נאשם, אינה סותרת את היותו עד במשפט, שהרי הוא מופיע בבית-המשפט כעד לאחר שכבר הורשע ונידון ודינו כדין כל עד אחר. כמובן, שלצורך קביעת מישקלה של אימרה זו, ודאי ישווה בית-המשפט בפניו את העובדה שהאיש היה נאשם ויחליט לפי הנסיבות אם יש לסמוך עליה יותר מאשר על עדותו בבית-המשפט עצמו. ראיתי את חוות דעתו של חברי הנכבד השופט קדמי בתפ"ח 126/80, שבו פסל את קבילותה של אימרת נאשם כראיה לחובתו של נאשם אחר כאשר אותו נאשם שאמרתו עומדת להתקבל עדיין ממשיך להיות נאשם בזמן המשפט. חברי הנכבד מנמק בין היתר, כי אם תקבל אימרה כזאת "תהא זו פגיעה לא מבוטלת בהגנתו של נאשם אם יהא עליו להביא בין השיקולים שעלפיהם יחליט אם להעיד אם לאו גם את הסיכון שאימרתו תתקבל כראיה לחובת נאשם משותף ולא קשה לתאר מה יהיו הלחצים שיופעלו עליו בנסיבות המתאימות, שלא לעשות כן". נימוק זה, אין כוחו יפה במקרה שאותו נאשם אשר אימרתו אמורה להתקבל, כבר נידון והוא פוסק כבר מלהיות נאשם אלא הוא רק עד, שהרי הגנתו של אותו נאשם כבר לא תקפה ושיקוליו אם להעיד ומה להעיד בביתהמשפט הם כשיקוליו של כל עד אחר. אשר ל"מעמדו" במשטרה בעת שמסר את דבריו, יש להביאם בחשבון בעת השיקולים למהימנות הדברים כפי שציינתי לעיל. זה באשר לכשרותן של הראיות ועתה לעובדות עצמן. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - על כן מואשמים הנאשמים באינוס ב"צוותא חדא" בנסיבות מחמירות בניגוד לסעיפים 345, ו-353(2) לחוק העונשין [6] ומעשה מגונה בכוח בנגוד לסעיף 354(ב)(2) ביחד עם סעיף 26(2) ו- 28לחוק הנ"ל. באמור לעיל הוגשה עדותה של המתלוננת ובאותה עדות היא מתארת את ליל הסיוטים שעבר עליהם. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - עדות זאת שהינה עדות מתלוננת במשפט אונס טעונה סיוע ובמיוחד נעיין היטב בסיוע כאשר לא אנחנו שמענו את העדות ולא היתה לנו אפשרות להתרשם ישירות מעדותה של המתלוננת. אלא, שסיוע זה נמצא לרוב ולא עוד כי אם גם עדות בלתי תלויה מאשרת בעיקרם של דברים את דברי המתלוננת. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - סיכומו של דבר, הראיות לאשמת הנאשמים הן מגוונות ויש מהן שעומדות בפני עצמן. עדותה של המתלוננת - הטעונה סיוע, מסתייעת לגבי נאשם 1במצבה הפיזי והנפשי. ולגבי שני הנאשמים בעדותו של נאשם 3- והרי נפסק בבית המשפט העליון (בע"פ 601/72, 46/73מלחן נ' מדינת ישראל [3]) כי עדות מתלוננת ועדותו של שותף לדבר עבירה מסייעים זה לזה. הוא הדין לעדותו של נאשם 3הטעונה אף היא סיוע בהיותה עדות שותף לעבירה אשר יכולה להסתייע בעדות של המתלוננת. יתרה עליהן עדותו של השכן הנאמנה עלי, והיא אינה טעונה סיוע, אשר מעיד מפורשות שראה את שלושת הנאשמים במקום: את הנאשם 2שוכב על התיירת וכי שמע את הודאתו של נאשם 1בפניו כי עבדו עליה כל הלילה. ופרוט של מעשה כל אחד מהנאשמים. הודאתו זו של נאשם 1בפני השכן בצירוף מצבה הנפשי והפיזי של המתלוננת שהוכחו על-ידי תעודת הרופא ד"ר אלטרמן שהוגשה בעת הדיון המקדמי אך אושרה על-ידי ד"ר אלטרמן בעדותו לפנינו, מהוות ראיות מספיקות אף אם היו נפסלות עדויותיהם של המתלוננת הנאשם .3 יתר על כן, הודאותיהם של נאשם 1ו- 2עצמאיות לגבי כל אחד מהם על חלקו במעשהו של חברו, אם כי אינן מהוות, כאמור, ראיות על מעשה אותו חבר כנגד אותו חבר. דבר-מה אשר צריך לסייע ולחזק את ההודאות האלה יש למצוא בעדותו של השכן ובמצב המתלוננת כפי שפורט. באי-כוח הנאשמים טוענים, כי אין להרשיע אותם באינוס בנסיבות מחמירות לפי סעיף 353, מאחר ולא הוכח, לדעתם, כי הנאשמים חברו יחד לביצוע המעשה. לדבריהם, לא היתה לפני כן התחברות מיוחדת של הנאשמים לשם ביצוע המעשה. לא נראית לי טענה זו, לפי הודאת שני הנאשמים במשטרה, נאשם 1הזמין את נאשמים 2ו- 3לבוא אליו לדירתו כאשר הוא היה כבר בחברת המתלוננת. לפי הודאת נאשם 1במשטרה, הוא נתבקש על-ידי נאשמים 2ו- 3להרשות להם את בעילת המתלוננת. ודאי וודאי חברו יחד לאותו מקרה שהמתלוננת שכבה על ברכיו של נאשם .1 לפי דברי נאשם 2הוא היה נוכח וראה את מעשיו של נאשם 1, ומשלא קבלנו את הסברו, הרי לא נוכל לומר שלמשך כל אותו הלילה נשאר מזדמן במקרה כאשר הוא רואה את אשר מתרחש לנגד עיניו ובמיוחד לאור דבריו שהוא נכנס ל"הרגיע" את המתלוננת. אי לכך נראה לי כי יש להרשיע את הנאשמים בעבירות שיוחסו להם דהיינו שבלילה אשר בין היום ה- 11.7.80- לבין ה-12.7.80, בעלו את המתלוננת שלא כדין ובניגוד לרצונה, תוך שימוש בכוח ובאיומים עליה, ובמצב המונע את התנגדותה, וזאת מספר פעמים. כל זאת כשהיו נוכחים עם עוד אחד כשחברו יחד לביצוע המעשה. כן עשו מעשה מגונה בגופה תוך שימוש בכוח כשהיו נוכחים יחד וחברו לביצוע המעשה. העבירות הן בנגוד לסעיף 345ו-353(2) לחוק העונשין תשל"ז וסעיף 354לחוק הנ"ל. השופט קדמי: הנני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי, השופט שיינבוים, וכמותו, הנני בדיעה כי יש בחומר הראיה שבא בפנינו כדי לבסס כדבעי את הרשעתם של שני הנאשמים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום. עם זאת, הנני מבקש להוסיף את ההערות הבאות: .1 לענין ובת מינוי סניגור: שני הסניגורים כאחד, טענו בפנינו כי הוראות סעיף 13(א) לחוק סדר הדין הפילי (להלן: "החוק"), חלות גם על הליך של גביית עדות מוקדמת לפי סעיף 106לחוק, וכי הואיל ונאשם 1לא היה מיוצג על-ידי סניגור בהליכי גביית עדותם של המתלוננת והוריה, אשר נגבתה על-פי הוראות סעיף 106הנ"ל אין עדותה של המתלוננת קבילה כראיה. (בא-כוחו של נאשם 2הדגיש כי העדות האמורה אינה קבילה גם כנגד שולחו, על אף העובדה ששולחו היה מיוצג בהליכי גבייתה; זאת, משום שלדעתו די בכך שהעדות אינה קבילה לעניינו של נאשם 1כדי לפסלה כליל, לרבות לענינו של שולחו, אשר היה "שותפו" של נאשם 1במסגרת גביית העדות על-פי הוראות סעיף 106הנ"ל). א. "נאשם" לענין סעיף 13(א) לחוק - מיהו? (1) הוראותיו של סעיף 13(א) לחוק מתייחסות ל"נאשם" ומן הדין, על כן, כי השאלה הראשונה שנברר תהיה: מה משמעות המושג "נאשם" בהקשר זה, הא המדובר במי שהוגש נגדו כתב אישום או שמא גם מי שטרם הוגש נגדו כתב אישום במשמע? (2) ס"ק (ב) לסעיף 13לחוק נוקט אף הוא לשון "נאשם". ברם, ס"ק (ג) לאותו סעיף נוקט לשון "חשוד או עצור" להבדילם מ"נאשם". "חשוד או עצור" - הינו מי שטרם הוגש נגדו כתב אישום. (ראה: דברי ההסבר להצעת החוק שמכוחה הוסף סעיף 13(ג)) [7]. משנקט המחוקק בשני מושגים שונים באותו הקשר "נאשם" מכאן ו"חשוד או עצור" מכאן - אין זאת אלא, כי ביקש להבחין בין מעמד של "נאשם" ומעמד של "חשוד או עצור", ולענין זה לא יכול להיות ספק שההבחנה ביניהם נעוצה בעובדת הגשת כתב האיום: הוגש כתב אישום - הרי המדובר ב"נשם": טרם הוגש כתב אישום - הרי המדובר ב"חשוד או עצור". (לפני חקיקת חוק סדר הדין הפלילי נקט המחוקק לשון "נאשם" גם לעניינו של מי שהוגש נגדו כתב אישום וגם לעניינו של "חשוד" שטרם הוגש נגדו כתב אישום אך הוא "הואשם" במשטרה; משהוחק חוק סדר הדין הפלילי - יוחד המושג "נאשם" למי שהוגש נגדו כתב אישום בלבד). ב. לגבי אילו הליכים חלות הוראות סעיף 13(א) לחוק? (1) לאור האמור לעיל, לכאורה, יש להכריע בשאלת תחולתו של סעיף 13(א) לחוק לגבי הליכים לפי סעיף 106לחוק על-פי "מעמדו" של מי שהעדות נגבית בעניינו: היה אותו אדם "נאשם" (הרי: הוגש נגדו כתב אישום)- יחול סעיף 13(א) לחוק; לא היה אותו אדם "נאשם" (קרי: טרם הוגש נגדו כתב אישום) - לא יחול סעיף 13(א) לחוק. (2) ברם, התוצאה של קבלת גישה פשטנית-מיכנית זו הינה בלתי מתקבלת על הדעת: האומנם יתכן שכשרותה של העדות המוקדמת בהקשר זה תיקבע באורח "מיקרי" על-פי מעמדו הפורמלי של מי שבעניינו היא נגבית: הוגש כתב אישום - לא תהא כשירה העדות אלא אם נכח סניגור: לא הוגש עדיין כתב אישום - תהא אותה עדות כשרה על אף שלא נוכח סניגור? אין בחוק זכר לכך ואין זה מתקבל על הדעת שהמחוקק התכוון לעשות הבחנה מוזרה כזו בין מי שהוגש נגדו כתב אישום לבין מי שטרם הוגש נגדו כתב אישום. עדות שנגבתה בהליכי חקירה מוקדמת לפי סעיף 106לחוק הינה ראיה קבילה מכוח הוראות הסעיף 110לחוק, בין אם נגבתה לפני הגשת כתב האישום ובין אם נגבתה לאחריו, ויהא זה חסר הגיון לטעון, שאם נגבתה לאחר הגשת כתב האישום הריהי פסולה משלא נתמלאו לעניינה הוראות סעיף 13(א) לחוק. ולמותר יהיה להעיר, שאילו כך נקבע - מה ימנע מן התביעה לדאוג לכך שעדות מוקדמת תיגבה תמיד לפני הגשת כתב האישום, ובדרך זו לעקוף את הוראות סעיף 13(א) לחוק? (3) זאת גם זאת: (אא) לצד הוראות סעיף 106לחוק - באותו סימן - מצויות במסגרת סעיף 111א לחוק, הוראות המסדירות גביית עדות "מוקדמת" בעבירות זנות, סחיטה וסמים. והנה לענין זה, נקבע - על-פי הפסיקה תחילה (ע"פ 634/76 מכלוף נ' מדינת ישראל [2]) ולאחר מכן על-פי הוראה חקוקה (תיקון מס' 9לחוק סדר הדין הפלילי) - כי הוראות סעיף 13לחוק יחולו על הליכי גביית הודעה מוקדמת לפי סעיף 111א. (בב) לעומת זאת, על אף שסעיף 106לחוק מסדיר סוגיה "דומה", לא נקבעה לעניינו, בעקבות ההוראה שנקבעה לענין סעיף 111א, כאמור, קביעה זהה בדבר תחולת סעיף 13(א) לחוק לגבי הליכים על-פיו, והשאלה היא - מדוע? התשובה לשאלה זו נעוצה בכך שעדות הנגבית בהליכים לפי סעיף 111א לחוק "דינה כדין עדות שנגבתה במהלך המשפט" (ראה: סעיף 111א(ב) לחוק), להבדיל מהעדות המוקדמת הנגבית בהליכים לפי סעיף 106לחוק, שדינה כדין "הודעה" שנגבתה מחוץ להליכי המשפט ויש צורך ל"הציגה כראיה" ככל ראיה "חיצונית" אחרת (ראה: סעיף 111לחוק). ההליך לפי סעיף 111א לחוק דינו, לענייננו, כדין הליך של גביית עדות בשלב שלאחר תחילת המשפט ומי שהעדות נגבית בעניינו דינו כ"נאשם", ועל כן חלות כאן הוראות סעיף 13לחוק; ואילו הליך לפי סעיף 106לחוק הינו הליך "חיצוני" להליכי המשפט, ואין זה מעלה או מוריד באם הוגש כבר כתב אישום כנגד מי שהעדות נגבית בעניינו אם לאו, באשר אם כך ואם כך אין דינו כ"נאשם" לצורך הליכים אלה. (גג) לנוכח האמור לעיל, לא היה צורך בחקיקת הוראה מיוחדת בסעיף 111א(ב) לחוק בכל הקשור לתחולת הוראות סעיף 13לחוק ובאשר תחולה זו התחייבה מאליה, הוספת ההוראה המיוחדת באה כדי להסיר כל ספק, ומשבאה, חידדה והדגישה את ההבדל שבי גביית עדות מוקדמת לפי סעיף זה (111א) לבין גביית עדות מוקדמת לפי סעיף 106לחוק בכל הקשור לחובת מינוי סניגור. עתה, לנוכח ההוראה המפורשת שבסעיף 111א לחוק, כאמור, לא יכול להיות ספק בכך שהוראות סעיף 13(א) לחוק אינן חלות לגבי הליכי גביית עדות מוקדמת לפי סעיף 106לחוק. סיכומו של דבר: הוראות סעיף 13(א) לחוק, אכן מתיחסות ל"נאשם" כאמור ברם, ההליך של גבית עדות מוקדמת לפי סעיף 106לחוק אינו הליך מהליכי המשפט ועל כן, אין זה חשוב, לענין תחולת הסעיף 13(א) לחוק, בא העדות המוקדמת נגבית כנגד "נאשם" אם לאו. הוראות סעיף 13(א) לחוק חלות על הליכי המשפט גופו ואילו ההליך לפי סעיף 106לחוק הינו הליך "חיצוני" ואינו נמנה בין הליכים אלה. אשר על כן, יש לדחות את טענות הסניגורים בהקשר זה. .2 לענין משמעותו של המושג "עד" בסעיף 10א לפקודת הראיות: א. טענת ההגנה היא, כי ההודעה שמסר שותפם הקטין של הנאשמים אינה קבילה כראיה מכוח הוראות סעיף 10א לפקודת הראיות, משום ש"שותף לעבירה" (שהיה במקרה דנן גם שותף לכתב האישום) אינו בא בגדר "עד" כמשמעותו בסעיף זה. עמדתה העקרונית של ההגנה היא, כי עד, בהקשר זה, אינו כל מי שעולה על דוכן העדים במהלך המשפט, אלא אך ורק מי שעניינית הקשר שלו לעבירות נשוא האישום הינו קשר של מסירת עדות, להבדיל מקשר הנעוץ בנשיאה באחריות לביצוען של אותן עבירות; מי שהוא שותף לעבירה, במיוחד שותף לאותו כתב אישום, אינו בא במסגרת "עד" בהקשר זה ואפילו נסתיים עניינו בהודאה והוא נקרא להעיד. ב. כבר הזדמן לי בעבר להביע את דתי, לפיה "עד" בהקשר זה הינו כל מי שעולה על דוכן העדים כ"עד" במהלך המשפט - למעט נאשםשותף לאותו כתב אישום המעיד להגנתו - ואחזור כאן על עיקרי עמדתי: (1) המחוקק נקט בס"ק (א) לסעיף 10א לשון "עד" מבלי להוסיף לצידה מילות מסייגות או מצמצמות, ולא מצאתי טעם על שום מה נוסיף אנו מילות כאלה, המצמצמות את משמעותו של המושג "עד" אך ורק למי שאינו מסובך באחריות לביצוע העבירה נשוא האישום. (ובוודאי שאין אני רואה טעם על שום מה נראה ב"מעמד" של מוסר ההודעה במשטרה - "עד" או "חשוד" - אמת מבחן להיותו "עד" בהקשר הנדון כאן, כפי שהוצע על-ידי הסניגורים). על-פי הקשר הדברים, אין ספק, כי סעיף זה מדבר במי שהוא "עד" במהלך המשפט, כלומר - במי שמוסר עדות מעל דוכן העדים במסגרת הליכי המשפט (ולא במי שמסר "הדעה" כ"עד", להבדיל מ"חשוד" במסגרת הליכים חיצוניים למשפט, כגון, במסגרת הליכי החקירה המשטרתית). תנאי הקבילות הקבועים בס"ק (א) ובס"ק (ב) לסעיף 10א אינם מותירים ספק בענין זה. (2) ועל מנת שלא להותיר ספק מבקש אני להדגיש: אין זה מתקבל על הדעת, כי המבחן לעניין זה יהיה מעמדו של מי שמבקשים להגיש את הודעתו מכוח סעיף 10א במסגרת החקירה המשטרתית: נרשמה מפיו הודעת "עד" - תהא הודעתו קבילה; נרשמה מפיו הודעת "חשוד" או "נאשם" - לא תהא ההודעה קבילה. "מעמדו" של העד בעת שמסר את הודעתו אינו מעלה ואינו מוריד לעניין קבילותה של ההודעה על-פי סעיף 10א; ל"מעמדו" של מוסר ההודעה יכול ותהא השלכה על מישקלה של ההודעה בלבד, ועל כך ידובר עוד בהמשך. (יכול ותיגבה מדם הודעה כ"חשוד" או כ"נאשם" ורק עם סיום החקירה יתברר שאין הוא אלא "עד". לא יעלה על הדעת כי משום שנחשד בתחילת הדרך - תיפסל הודעתו מלשמש ראיה מכוח הוראות סעיף 10א). (3) במצב דברים זה, כאשר שותף לעבירה נקרא אל דוכן העדים כ"עד" - לא ראיתי כל קושי לנהוג לגבי ה"הודעות", אשר מסר במסגרת חקירתו במשטרה על-פי הוראות סעיף 10א, כל עוד הוא כשר לעדות - "הודעות" של "עד" לכל דבר. אימתי נתעורר קושי? - כאשר אותו שותף לעבירה הוא גם שותף לכתב האישום (להלן: "נאשם-משותף") והוא עולה על דוכן העדים כעד הגנה מטעמו. ומדוע התעורר קושי? מום שהאפשרות (ולענייננו, נכון יותר - "הסיכון") שההודאה שמסר במשטרה תתקבל כראיה לחובתו של הנאשםהמשותף האחר, תהפוך להיות גורם מרכזי, ואף מכריע למעש, בשיקוליו של מוסר ההודאה אם לעלות על דוכן העדים כעד מטעם עצמו, אם לאו. אסביר את דברי: כל עוד נאשם-משותף אינו עולה על דוכן העדים, ההודאה שמסר במשטרה (אם נתקבלה כראיה) משמשת ראיה לחובתו בלבד (ואינה מהווה ראיה לעניינו של נאשם- משותף אחר). אך אם יעלה להעיד - ניתן יהיה להפוך את הודאתו לראיה לחובת שותפו לכתב האישום מכוח סעיף 10א. לא קשה לתאר לעצמנו באיזה מצב ימצא עצמו נאשם-משותף שהפליל את שותפו לכתב האישום בהודאתו: הלחצים שיופעלו עליו שלא עלות על דוכן העדים יהיו, מטבע הדברים, לחצים "מהותיים" ביותר. במצב דברים זה יבוא בין שיקוליו של נאשם-משותף אם להעיד אם לאו שיקול זר לחלוטין, המקפח במידה נכבדה את הגנתו של אותו נאשם- שותף. לכך בוודאי שלא נתכוון המחוקק, אנוכי סבור כי ניתן לקבוע סייג כזה מכוח ההלכה הפסוקה. ובשולי הדברים אוסיף, לחיזוק עמדתי, כי הוראותיו של ס"ק (ב) לסעיף 10א אינן הולמות נאשם-משותף. ולשון הסעיף 10א כולו, ותכנו, מצביעים על כך כי המדובר, בראש ובראשונה, במי שנקרא לקחת חלק בדיון כ"עד" ומטעם התביעה דווקא, ונאשםמשותף אינו יכול להיות כזה. (4) כל שנאמר עד כה - לשאלת הקבילות נאמר, להבדיל משאלת המשקל, הנבחנת ונבדקת, בין היתר, גם על-פי "מעמדו" של העד במסגרת החקירה המשטרתית: אך סביר הוא כי לדברים שנאמרו על-ידי "סתם" עד בהודעתו במשטרה יתייחס ביתהמשפט ביתר אמון מאשר לדברים שמסר שם "חשוד" או "מואשם", אשר, מטבע הדברים, ביקש להתגונן. ברם, החשש שמא "העד" ביקש להתגונן במשטרה - ועל כן מסר הודעה כוזבת שם - אין לו השלכה לעניין קבילות ההודעה, אלא לעניין אמינותה ומישקלה הראייתי בלבד. (והדברים נכונים גם לגבי מי שלאחר סיום החקירה נמצא "מסובך" באחריות לביצוע העבירה, בין שהוגש נגדו כתב אישום ובין שלא הוגש: לגבי "חשוד" או "נאשם", לעולם יביא בית-המשפט בחשבון את האפשרות כי מה שמסר בחקירתו, "להגנתו" מסר). (5) במקרה הנדון בפנינו, המדובר אמנם בנאשם-משותף (שהרי העד הקטין הואשם יחד עם שני הנאשמים שבפנינו בכתב אישום אחד ובקשר לאותו אירוע עצמו) ברם, הקטין הודה בתחילת הדיון ודינו נגזר לפני שנקרא להעיד עד מטעם התביעה, והטעמים הפוסלים, לפי דעתי כמפורט לעיל, את קבילות הודעתו במשטרה, על-פי סעיף 10א אינם קיימים. דינו של הקטין לענין הנדון כאן, כדין כל עד המסובך הוא עצמו באחריות לביצוע העבירה, אך במסגרת הדיון שבו מבקשים להציג את הודעתו מכוח סעיף 10א אין הוא אלא "עד" בלבד. אשר על כן, סברתי גם אנוכי כי יש לדחות את טענות הסניגורים כנגד קבילות הודעתו של הקטין כראיה לחובת שני הנאשמים שבפנינו מכוח הוראות סעיף 10א לפקודת הראיות. .3 לענין כוחה של הודעת הקטין לשמש סיוע לעדות המתלוננת: א. הלכה פסוקה היא, כי עדותו של שותף לעבירה יכולה להוות סיוע לעדותה של קרבן עביה מינית (ע"פ 601/72 מלחן נ' מדינת ישראל [3]). הודעת עד, המתקבלת כראיה מכוח הוראות סעיף 10א לפקודת הראיות - דינה כדין עדות עד לעניינו, שהרי ממה נפשך: אם הודעה כזו יכולה לשמש בסיס להרשעה (ובלבד שיש בחומר הראיות "דבר לחיזוקה") מה טעם שלא תוכל להוות סיוע, במקום שנדרש כזה. כללו של דבר: משנתקבלה הודעת עד כראיה מכוח הוראות סעיף 10א הנ"ל, דינה כדין עדות שנמסרה בבית-המשפט וכוחה הראייתי נקבע על-פי מבחני המהימנות והמשקל הראויים, כפי שהדבר מתחייב מן הנסיבות שבאו בפני בית-המשפט. במקרה שבפנינו, החלטנו ליתן אמון בגירסה שמסר הקטין בהודעתו במשטרה, ככל שזו מתישבת עם עדותה של המתלוננת בקשר להתעללות, פשוטו כמשמעו, ששני הנאשמים התעללו בה בליל המקרה. אשר על כן, לא ראיתי טעם כלשהו על שום מה לא נמצא בהודעתו של הקטין סיוע לעדות המתלוננת כנגד כל אחד משני הנאשמים שבפנינו. ב. לצד האמור לעיל, רואה אנוכי להעיר, כי לא היתה כל מניעה לראות בהודעה שמסר הקטין במשטרה - אותה קבלנו מכוח הוראות סעיף 10א, כאמור - את הבסיס להרשעת שני הנאשמים, כאשר ה"סיוע" הדרוש נמצא בעדותו של ה"שכן" (אשר אין כל טעם שלא ליתן בה אמון מלא ולהעניק לה מלא המשקל) ובעדויות המתייחסות למצבה הנפשי של המתלוננת מכאן, ולמצב הגופני מכאן. אם טעינו כאשר החלטנו לקבל את ההודעה המוקדמת שנגבתה מפי המתלוננת - והוריה - על אף טענות ההגנה (שהעדות המוקדמת אינה קבילה משום שלנאשם 1לא היה סניגור בעת גבייתה ומשום שהשופט שגבה את העדות אינו יושב דין), היה ניתן לבסס את ההרשעה על הודעתו של הקטין, כשלצידה ראיות הסיוע כמפורט לעיל. .4לעניין שמיעת המשפט בפני השופט גובה העדות המוקדמת: א. ההגנה טענה בפנינו, כי קבילותה של עדות מוקדמת שנגבתה על-פי הוראות סעיף 106לחוק סדר הדין הפלילי, מותנית בכך, שהשופט גובה העדות ישמע את המשפט גופו ואם ב"הרכב" המדובר - יינה בין שופטי ההרכב. ב. לא מצאתי בהוראות החקוקות - לא לענין עדות מוקדמת מכוח סעיף 106ולא לענין עדות מוקדמת מכח סעיף 111א דבר התומך בטענת ההגנה ואילו הפסיקה דחתה אותה (ראה: ע"פ 252/73 שולמן נ' מדינת ישראל [1]). ג. זאת, גם זאת: (1) סעיף 106לחוק סדר הדין הפלילי, מתיר גביית עדות מוקדמת בפני בית-משפט השלום, גם כאשר הדובר ב"חשד" של ביצוע עבירה מסוג פשע ואפילו כזה הנדון בפני הרכב של שלושה. (2) סעיף 111א לחוק סדר הדין הפלילי, קובע כי אחת העילות להזמנת העד לחקירה נוספת היא כי חקירתו היתה בפני "שופט אחר". (3) אכן, אין ספק שמצבו של השופט אשר גבה את העדות המוקדמת טוב יותר, בכל הקשור להערכת העדות, מצבו של שופט שלא ראה את העד ולא התרשם ממנו ישירות. ברם, אין זה המקרה היחיד שבו שופט נדרש להכריע את הדין על-פי דברים שנאמרו על-ידי עד שלא בנוכחותו, למשל: עדות שכיב-מרע (ובכלל, עדות מכוח סעיף 10 לפקודת הראיות ועדות של עד מכוח הוראות סעיף 10א לפקודת הראיות). אין זאת, אלא שיש להכיר בקיומן של נסיבות המחייבות עשיית חריג כגון זה. .5 לעניין הסיוע שנדרש לביסוס ההרשעה: א. משנתקבלה עדות המתלוננת, ומשהחלטנו ליתן לה את מלוא המשקל הראייתי, מצוי בחומר הראיה שבא בפנינו סיוע למכביר לביסוס הרשעתם של שני הנאשמים על-פי עדות זו: (1) לעניינו של נאשם 1: די במצבה הנפשי והפיזי של המתלוננת כדי להוות את הסיוע הדרוש לעדותה, לאחר שנאשם 1 הודה כי בעל את המתלוננת וכי נכחו בדירתו בליל המקרה נאשם 2והקטין. והנה, לצד ובנוסף לראיות בדבר מצבה הנפשי והפיזי של המתלוננת, באו בפנינו הודעתו של הקטין ועדותו של ה"שכן" שיש בהן, כל אחת לבדה, כדי לשמש סיוע מספיק. (2) לעניינו של נאשם 2: (א) נאשם 2אינו מכחיש את נוכחותו בדירתו של נאשם 1, בליל האירוע, אך טוען כי לא בא על המתלוננת וכי התיאור שמסרה המתלוננת - והקטין בהודעתו במשטרה בדבר קורות ליל האירוע אינו נכון. משנתקבלה עדותה של המתלוננת, כאמור, יש בהודעתו של הקטין ובעדותו של ה"שכן" סיוע מספיק "המסבך" את הנאשם 2בביצוע העבירות נשוא האישום (כאשר מצבה הפיזי והנפשי של המתלוננת מצטרף ומצטבר לשתי ראיות אלו). (ב) בשולי הדברים יצויין, כי גם אילו לא נתקבלה עדות המתלוננת, גם אז די היה בראיות שבאו בפנינו כדי לבסס כדבעי את הרשעתם של שני הנאשמים, כאשר הראיה הבסיסית היא הודעתו של הקטין במשטרה והראיות האחרות, מצבה הנפשי והפיזי של המתלוננת ועדותו של ה"שכן" מהוות סיוע מספיק. (ג) ועל מנת להסיר ספק אוסיף: לא נעלמו הימני ההודאות שמסרו שני הנאשמים במשטרה והנני מצטרף לעמדת חברי השופט שיינבוים בכל הקשור לכוחן הראייתי לחובתם של הנאשמים. לסיום, לא נותר לי אלא לחזור על שכבר אמרתי בפתח דברי: הנני מצטרף למימצאים ולמסקנות שנקבעו על-ידי חברי הנכבד השופט שיינבוים והנני מסכים לתוצאות שאליהן הגיע בחוות דעתו. השופט מלול: אני מסכים. לאור הנ"ל אנו מרשיעים את הנאשמים בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, דהיינו: באינוס בצוותא בנסיבות מחמירות בנגוד לסעיף 345 + סעיף 353(2) לחוק העונשין תשל"ז-1977, ומעשה מגונה בכוח בנגוד לסעיף 354(ב)(2) לחוק הנ"ל. גזר-דין פרטי המעשה הרי הם כתובים בהכרעת הדין. המדובר בשני נאשמים אשר התעללו בתיירת תמימה במשך לילה שלם. הם אנסוה בצורה אכזרית מאוד וחזרו על מעשה זה מספר פעמים תוך מכות ואיומים כאשר היה ידוע להם כי הנאנסת סובלת ממחלה והיא התחננה על נפשה. נאשם 1הוא שלקח את התיירת, ולפי תיאורו שלו עצמו, היה אחראי עליה והוא שזימן את נאשם 2ונאשם 3עמו, להתארח אצלו ולהשתתף במעשה האונס בצוותא. מביאים אנו בחשבון שהתיירת נסעה עם נאשם 1ויתכן אף שבליבה היתה מוכנה להיענות לחיזוריו, אילו חיזר אחריה בדרך של בני-אדם, אך זה לא התכוון לכך כי אם אילץ אותה מיד לשמש קורבן מעשה תקיפה כשהוא מכה בה וחובל בה מתחילתו ועד סופו של אותו הלילה. דבריה של אם הנאנסת, אשר אמרה במר ליבה בעדותה בבית-המשפט, כי באו לנסיעת טיול ליהנות והם יוצאים כאשר קרה להם אסון כזה, צריכים להיות לנגד עינינו בבואנו לגזור את הדין. יש לשמור על כך, שכל אישה תוכל להלך בבטחון ברחובות ולא תהא נתונה לסכנה שישתמשו בה אנסים אכזריים לסיפוק תאוותם, בין אם היא תושבת הארץ ובין אם היא תיירת. חומרה יתרה היא כשקורבן העבירה היא תיירת, אשר הנאשמים מנצלים את אי-התמצאותה במקום, והופכים את תענוגה מהתיור ליגון. לכן אנו מטילים על נאשם 1, תשע שנות מאסר ועל נאשם 2, שבע שנות מאסר. משפט פליליעבירות מיןתייר