קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיצויים בגין גניבת ציוד מאוטובוס: השופטת ט' שטרסברג-כהן: .1בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט קמא, בו נדחתה תביעת המערער - קיבוץ קבע (להלן "הקיבוץ") נגד נהג אגד וחברת אגד (להלן "אגד"), לפיצויים בגין גניבת ציוד להקת זמר של הקיבוץ (להלן "להקה")" מתוך אוטובוס של אגד. הגניבה אירעה שעה שאנשי הלהקה והנהג - בהיותם בדרכם חזרה מהופעת הלהקה, ירדו מהאוטובוס על-מנת לסעוד ליבם במסעדה קרובה בהשאירם בו את ציוד הלהקה, ומשחזרו לאוטובוס, נוכחו לדעת שחלק מהציוד נגנב. שווי הציוד הגנוב נאמד על-ידי הצדדים ב-000, 52שקלים, נכון לינואר .1982 .2בית-המשפט קמא קבע, כי חוק השומרים, תשכ"ז- 1967[5] (להלן "חוק השומרים") אינו חל על המקרה, ולחלופין, בהנחה שחל, יש לראות באגד שומר חינם שרשלנותו לא הוכחה; לפיכך דחה את התביעה; על כך נסב הערעור, כשהקיבוץ מבקש לחייב את אגד, מכוח חוק השומרים [5] ומכוח פקודת הנזיקין [6]. לטענתו, יש לראות באגד שומר שכר, שלא הרים את הנטל המוטל עליו על-פי חוק השומרים, להוכיח שהנזק אירע שלא ברשלנותו, וכן יש לראות בו מי שהתרשל כלפי רעהו ולא יצא ידי חובת הזהירות כ"רע" או "שכן" של הקיבוץ, על-פי פקודת הנזיקין. .3העובדות הדרושות להכרעה בשאלות שהועלו הן כדלקמן: (1) הסעת הלהקה נעשתה בתמורה, על-פי הזמנת צה"ל, אשר שילם עבור ההסעה. ר' נ/1) (אין הצדדים מייחסים חשיבות לעובדה שהתמורה שולמה על-ידי צה"ל ולא על-ידי הקיבוץ ועל כן לא אתעכב על כך). (2) ההסעה היתה מיועדת להסיע את חברי הלהקה למקום ההופעה ולהחזירם לקיבוץ לאחר תום ההופעה, כשהאוטובוס צמוד ללהקה במשך כל אותה עת. (3) ציודם האישי של אנשי הלהקה והציוד הדרוש להופעה, הוסע באוטובוס למקום ההופעה ובחזרה לקיבוץ, יחד עם חברי הלהקה, והציוד נמצא בתוך האוטובוס ולא בתא מטען נפרד, אם היה כזה. (4) בטופס הזמנת ההסעה תחת הכותרת "פרטי ההזמנה" - "מטען" צויין: " 50נוסעים". (5) לא שולם תשלום נפרד עבור הובלת הציוד. (6) היתה זו אחת מפעמים רבות בהם הסיע אוטובוס אגד את הלהקה כמתואר, כאשר הנהג, הנתבע, היה כמעט דרך קבע הנהג שהסיע את הלהקה כאמור (עדות הנהג עמ' 4). (7) כל אנשי הלהקה והנהג - על-פי הזמנת אנשי הלהקה - ירדו מהאוטובוס בדרכם בחזרה לקיבוץ לאחר ההופעה, על-מנת לסעוד את ליבם במסעדה קרובה, כפי שעשו לא פעם בעבר, והשאירו בו את ציודם ולא השאירו כל שומר במקום. (8) הנהג סגר את האוטובוס ואת חלונותיו, כשהוא נעזר בסגירת החלונות על-ידי אנשי הלהקה (הנהג בעמ' 4: סגרתי האוטובוס וכל החלונות וגם הם בעצמם דאגו לסגור החלונות). .4אני סבורה שהמסכת העובדתית הנ"ל, מעמידה את הנהג ואת אגד בחזקת שומר שכר וכי המטרה לשמור על הציוד היתה טפלה למטרה העיקראית של החזקתו, ולכן, על-מנת לפטור עצמו מאחריות על-פי חוק השומרים, היה על אגד להוכיח שהגניבה אירעה שלא ברשלנותה (ס' 2לחוק השומרים [5]) והיא לא עמדה בנטל זה. יחד עם זאת, אין לפטור את הלהקה ואנשיה מאחריות ויש לראות גם בהם אחראים לאירוע, כמי שהתרשל בשמירה על רכושו. .5מהותה של השמירה על-פי חוק השומרים: השמירה מוגדרת בסעיף 1(א) לחוק השומרים [5] כ"החזקת נכס כדין שלא מכוח בעלות". מהי אותה "החזקה" העושה את פלוני מחזיק לצורך חוק השומרים? אין מושג אחד ואחיד של "החזקה" בדין ועל כן אין להקיש מדבר חקיקה אחד למשנהו לענין משמעותו ותוכנו של ביטוי זה. יש לצקת לביטוי זה תוכן, על-פי ומתוך חוק השומרים עצמו. בהקשר זה מאמצת אני את דברי כב' השופט ברק בע"א 133/79, 863בוכמן ואח' נ' אלנסארה ואח'; עזבון המנוחה קיסטמן איסקוב ואח' שוסטרמן [1] בעמ' 67, מול אות א' באומרו: "ביטויי מפתח, עליהם סובב חוק, צריכים להתפרש מתוכו של אותו חוק ועל-פי מטרתו החקיקתית. אין כל טעם להיזקק להגדרות, שניתנו על רקע שונה ולשם השגת מטרה שונה." בע"א 46/75 מדינת ישראל נ' לבינשטיין ואח' [2] קבע כב' השופט ברנזון כי "לכל הדיעות הוא (קרי: הביטוי "החזקה" - הערה שלי ט' ש' כ') כולל חזקה פיסית ממשית של הנכס נשוא השמירה." מה מאפיין את החזקה הפיסית הממשית? תשובתו של ד"ר מ' חשין לשאלה זו, היא שיסודות החזקה כוללים שליטה וכוונה כאחד (ראה מאמרו של ד"ר מ' חשין, "שמירה ושומרים - לפירוש סעיף 1לחוק השומרים, תשכ"ז-1967" בעמ' 137[7]). בת"א 674/77 נקוב בע"מ נ' חניון יצחק שדה בע"מ ואח' [4] בעמ' 136, מאמץ השופט ש' לוין דעתו של ד"ר חשין באומרו: "עוד מסכים אני עם המחבר המלומד שיסודות החזקה כוללים שליטה וכוונה כאחד." אף אני בדעה כי השליטה והכוונה כאחד הם יסוד "החזקה" על-פי חוק השומרים. בע"א 46/75 [2] הנ"ל דן השופט ברנזון במסכת עובדתית מסויימת, בה הושארה מכונית אזרחית במוצב צבאי בהסכמת האחראי, ברשותו ובשליטתו המעשית המלאה, וקבע שבמצב עובדתי זה, עברה ההחזקה לידיו של אותו אחראי. הוא הדין בדוגמא שהביא השופט ברנזון (בעמוד 722ליד האות ז), כשאורח הולך ומשאיר חפץ בידי מארחו, בידיעת בעל הבית, כשיש לאחרון "קונטרולה מלאה" על החפץ, שאז חייב הוא לשמור עליו כאילו היה שלו. השופט ברנזון נמנע מלתת הגדרה ממצה למושג "החזקה" באומרו: "אינני רואה צורך לנסות ולתת הגדרה ממצה למושג "החזקה" לענין חוק השומרים. לכל הדיעות הוא כולל חזקה פיזית ממשית של הנכס נשוא השמירה...". אף בענייננו, אין צורך בהגדרה ממצה לאותו מושג, מאחר ויש להכריע כל מקרה לפי נסיבותיו המיוחדות. .6ומכאן לשאלה אם החזיקו המשיבים בציוד במידה הדרושה כדי לעשותם שומרים לפי חוק השומרים? ספק זה יכול להתעורר רק לגבי התקופה הראשונה, בטרם עזבו אנשי הלהקה את האוטובוס, באשר בתקופה זו היו אנשי הלהקה בתוך האוטובוס כאשר ציודם לידם. אין צורך להכריע בשאלה בידי מי היתה אז ההחזקה והשליטה בציוד, כי לכל הדיעות לא נגנב הציוד באותה תקופה. שונה המצב לגבי התקופה השניה החשובה לענייננו - שכן בה נגנב הציוד. בתקופה זו היתה ההחזקה הבלעדית בידי אגד, שכן נפרדו אז אנשי הלהקה מציודם בהשאירם אותו, בהסכמת הנהג, בתוך האוטובוס, שהוא בבעלותו של אגד, כשהאוטובוס נסגר על-ידי הנהג ומפתחותיו בידו, כך שהציוד נשאר ברשותה ובשליטתה המלאה של אגד. מכאן שיסוד ה"החזקה" הדרוש לענין חוק השומרים נתמלא. .7לענין יסוד ה"כוונה" ב"החזקה" ייאמר, כי אין הכוונה צריכה להיות כוונה לשמור על החפץ, אלא די בכוונה להחזיק בחפץ. משקיימת כוונה כזו (ומתקיים יסוד השליטה", כאמור) הופך אדם לשומר מכוח חוק השומרים, כדברי פרופ' טדסקי במאמרו "השומר על-פי דין" בעמודים 435- 434[8]: "אך לא סגי במודעותי שהנכס נתן לשיטתי... דרוש איפוא כי נוסף על המודעות שהזכרנו, תהיה לי כעין הסכמה לקבל את השליטה שהנסבות אפשרו לי ותהיה לי כוונה להחזיק (הכוונה להחזיק שלא תהיה בהכרח כוונה להחזיר או למסור לזכאי, ולא רצון להיות שומר (הדגשה שלי ט' ש' כ'). בין שכוונה זו תתבטא במלים ובין בהתנהגות." מטעם זה לא ייחשב אדם כמתכון להחזיק חפץ שלא ידע על קיומו כגון נכס המצוי בתוך נכס אחר או שטרי כסף או אבן חן במגירת סתר בשולחן (ראה מאמרו הנ"ל של ד"ר חשין בעמ' 147[7]). במקרה דנן היה ידוע, או יש להניח במידת ודאות גבוהה, שהיה ידוע לנהג אופי הציוד שהובל באוטובוס. מטרת הנסיעה היתה ידועה לנהג. הוא נהג להסיע להקה זו להופעותיה, וברור שהציוד הנלווה לה בנסיעותיה, הוא ציוד המיועד להופעותיה. לפיכך, השארת הציוד באוטובוס בהסכמת הנהג, יש בה משום גילוי כוונה מצד הנהג ואגד להחזיק בציוד ספציפי זה, ואין צורך שתהיה למחזיק גם כוונה לשמור עליו. די בכוונה זו, כדי למלא אחר יסוד הכוונה הדרוש לצורך "החזקה" לפי חוק השומרים. .8האם יש בעזיבת אנשי הלהקה את הציוד באוטובוס ובהזמנת הנהג לאכול יחד עמם משום שחרור הנהג ממעמד שומר מרגע עזיבתם המשותפת את המקום? לשאלה זו משיבה אני בשלילה. העובדה שחברי הלהקה היו מודעים לעזיבת הנהג את האוטובוס ואף יזמו עזיבה זו, יכולה להצביע על לכך כי הם סמכו עליו כמי שציודם נמצא ברשותו, שינקוט בצעדים המתאימים לשמור עליו ולאו דווקא על כך ששחררוהו מחובותיו, (השאלה אם היה עליהם בנסיבות הענין לסמוך עליו, אינה רלוואנטית לענין זה. היא עשויה להיות רלוונטית לענין רשלנותם הם בשמירה על רכושם במסגרת הפיקוח והשליטה שהיו להם באותו רכוש). .9בע"א (ת"א) 674/74 [4], הוצגה על-ידי בית המשפט השאלה, האם השארת רכב על מפתחותיו, על-ידי בעליו, בחניון סגור, בתמורה, גוררת אחריה יחס של שמירה או של מתן רשות לחניה גרידא. בית-המשפט קבע, כי אין כללים נוקשים בשאלה זו כי הכל תלוי בנסיבות הענין. בנסיבותיו של אותו מקרה, הגיעו השופטים למסקנה, שהעובדות שהוכחו, מצביעות יותר על קשר שמירה, מאשר על קשר של רשות לחניה גרידא. בענייננו, נראה לי, כי הסכמת הנהג להשארת הציוד באוטובוס ברדת הלהקה ממנו, איננה בגדר מתן רשות גרידא להשארת הציוד. העובדות מצביעות על קיומו של קשר שמירה מהטעמים הבאים: א. הציוד היה מסוג ציוד הנלווה באופן טבעי והכרחי ללהקה הנוסעת להופעות. ב. מטרת הנסיעה היתה מוכרת וידועה לנהג ולאגד, והציוד הובל כחלק מאותה מטרה אף שלא הוזכר בחוזה ההובלה (על כן השמירה טפלה למטרה העיקרית של החזקת החפץ). ג. ההסעה היתה הסעה פרטית לחברי הלהקה ומטרותיה. ד. לא היה דבר בחוזה ההובלה הפוטר את אגד מאחריות לציוד הלהקה שהוסע באוטובוס בהסכמת אגד. ה. האוטובוס היה רכוש אגד והשליטה בו היתה ביד הנבג לא רק לצרכי נהיגה בו. ו. הנהג הוא זה שסגר את האוטובוס בצאתו ממנו ובהתנהגות זו גילה דעתו כי אין הוא פוטר עצמו מדאגה למה שנמצא בתוך האוטובוס. ז. סביר להניח שחברי הלהקה לא היו משאירים את ציודם באוטובוס אלמלא האמינו כי האוטובוס סגור כהלכה. (השאלה, אם לאור עובדות המקרה יצאו הם ידי חובתם כלפי רכושם בהניחם זאת, היא שאלה לענות בה לענין חלקם באחריות). .10אגד - שומר שכר. משקבענו כי אגד הוא בחזקת שומר ענין הציוד, עולה השאלה אם הוא שומר חינם או שומר שכר. סבורתני כי שומר שכר הינהו, וזאת על-פי סעיף 1(ג) לחוק השומרים [5] הקובע: "שומר נכס המקבל תמורה בעד השמירה או שיש לו טובת הנאה אחרת לעצמו, ואיננו שואל, הוא שומר שכר". אגד לא קיבלה תמורה בעד השמירה, אולם היא קיבלה טובת הנאה אחרת. טובת ההנאה היא עיסקת הסעת הלהקה. ברור הוא, שאלמלא הסכימה אגד להוביל גם את ציוד הלהקה, לא היתה נעשית עמה עיסקת ההובלה כלל, שהרי לא יעלה על הדעת שהלהקה תוסע להופעות ללא ציודה או שתעביר את ציודה להופעה וממנה בדרך אחרת ולא כנלווה לה. הסעת הלהקה לא היתה אירוע חד-פעמי. אגד נהגה להסיע את הלהקה לכל הופעותיה והיה זה איטרס כלכלי עיסקי מובהק של אגד, לקבל את הסעת הלהקה כאמור, כשהציוד הוא חלק אינטגרלי מההסעה, גם אם לא נזכר הוא בנ/ 1וגם אם לא שולם תשלום נפרד עבור הובלתו. .11אחריות אגד כשומר שכר היותו של אגד שומר שכר שמטרת השמירה טפלה להחזרת החפץ, מעביר אל אגד את נטל ההוכחה שהאובדן אירע שלא ברשלנותה, אם רצונה להשתחרר מחובתה, וזאת על-פי סעיף 2(ב) לחוק השומרים [5]. אגד לא הרימה נטל זה. רשלנותה מתבטאת בפעולות ובמחדלים הבאים: א. לא התקינה באוטובוס אמצעי סגירה הולמים, המבטיחים ציוד הנמצא בו, מפני גניבה. ב. הנהג לא וידא סגירה ראויה של האוטובוס, משירד ממנו ועזבו, יחד עם חברי הלהקה. ג. הנהג לא העמיד את חברי הלהקה על כך שבה ישאר האוטובוס על הציוד שבו ללא שומר, חשוף הציוד לסכנת גניבה מאחר וסגירת חלונותיו ודלתו של האוטובוס אינה יעילה למניעת גניבה. ד. הנהג לא העמיד את חברי הלהקה על כך שבמצב הסגירה הנתון, ראוי להשאיר שומר שישמור על ציוד מפני אפשרות גניבה. ה. אגד לא דאגה להעמיד את חברי הלהקה על כך שלמרות היות ההסעה פרטית ולמרות הסכמתה להוביל את הציוד, הרי בהיות חברי הלהקה נלווים לו, האחריות לשמירת עליהם, ואין היא מוכנה ליטול על עצמה אחריות כזו. כל המעשים והמחדלים הנ"ל מקבלים משמעות מיוחדת כמעשים ומחדלים רשלניים, במיוחד לאור השערתו של הנהג בדבר אופן הגניבה. בעמ' 4לפרטיכל אומר הנהג: "כנראה שהגנבים פתחו חלון הזזה מבחוץ. ניתן עם מברג לעשות כן". מצב עובדתי זה, לגבי הקלות היחסית בה ניתן לגנוב חפצים מתוך האוטובוס הסגור לכאורה, היה בגדר ידיעתו של הנהג ושל אגד באופן שהטיל עליהם חובות אותן הפרו על-ידי המעשים והמחדלים המנויים לעיל. .12עד כאן לענין אחריותה של "אגד", אשר כאמור לעיל אין בה כדי לשחרר את חברי הלהקה ובעקבותיהם את הקיבוץ מאחריות לאירוע. רשלנותם מתבטאת בכך, שבהיותם נלווים לציוד שנמצא גם בשליטתם ובפיקוחם, השאירוהו בתוך האוטובוס שנעזב על-ידם יחד עם הנהג. הם ידעו שהאוטובוס נשאר ללא שמירה ומתוך דברי הנהג עולה, שהם עצמם היו דואגים לסגור חלונות, ולכן היו מודעים לכך שאופן סגירת החלונות בהזזה, אינו מבטיח בפני אפשרות קלה יחסית לפותחם. ואכן מעיד חבר הלהקה בעמ' 2: "לדעתי פתחו חלון הזזה מחוץ... נכנסו פנימה... לקחו... וחזרו... ". במצב דברים זה, לא היה לחברי הלהקה לסמוך על סגירת החלונות והדלת של האוטובוס והיה עליהם להימנע מלעזוב ולגרום לכך שהנהג יעזוב ביוזמתם, יחד אתם, את האוטובוס, על הציוד שבו. האמצעים לשמור על הציוד היו בידיהם. הם היו פשוטים בתכלית. די היה בהשארת שומר מטעמם במקום. יתכן וסמכו על הנהג, שהאוטובוס עצמו היה שליטתו, בחושבם, כי משנענה להזמנתם, וידא סגירת האוטובוס כראוי, אלא שבנסיבות המקרה לא היה מקום לחשוב כך. כמי שנילווה לציוד, מלכתחילה, רואה אני גם בהם אחראים לאירוע. .13השאלה מה יהא הדין אם האובדן נגרם ברשלנות השומר אך לא רק בשל רשלנותו אלא גם בשל רשלנותו של בעל הנכס, היא שאלה נכבדה, שהפסיקה המקומית כמעט ולא טיפלה בה. א. ב-ע"א (ת"א) 674/77[4] שהוזכר לעיל, ניתנו שלושה פסקי-דין על-ידי שלושת השופטים שישבו בדין. השופט ד"ר ש' לוין מצא שבעל החניון הוא שומר במובן חוק השומרים ולא טיפל בשאלת אחריותו של בעל הרכב, ואילו השופטים בן דרור ואוטרובסקי-כהן היו בדיעה, כי יש למצוא את הבעלים אשם ברשלנות תורמת של בעל נכס, כאשר "שומר" כמובנו בחוק השומרים נמצא אחראי לאובדן או לנזק. ב. שאלה זו נדונה במספר מאמרים: במאמרו של א' סלטון, "ההיבט הנזיקי של חוק השומרים, תשכ"ז-1967" [9] בעמ' 658תחת האותיות ג-ג, מעורר המחבר שאלה זו ומביע דעתו, לפיה אין להחיל את פקודת הנזיקין כשנדונה אחריות על-פי חוק השומרים, וכי הרשלנות שמדובר בה בחוק השומרים אינה זהה לעוולת הרשלנות של פקודת הנזיקין. בהיעדר תחולת הפקודה, נראה למחבר כי הדרך פתוחה בפני השומר להשמיע טענת רשלנות תורמת לא כטענת "האשם התורם של הפקודה", אלא כטענת "פטור מאחריות", כפי שהיה הדין מצוי במשפט המקובל האנגלי בטרם התערב המחוקק שם וגם אצלנו. פרופ' י' אנגלרד התייחס לנושא זה במאמר שכתב בעקבות ע"א (ת"א) 674/77 הנזכר לעיל, "האחריות לגניבת מכונית מתוך חניון - קשר השמירה ובעיותיו" [10]. במאמרו מותח פרופ' י' אנגלרד ביקורת על החלטת השופטים בערעור הנ"ל לענין הרשלנות התורמת. המחבר מעלה ספיקות לגבי ההנחה שהניחו השופטים בן דרור ואוסטרובסקי-כהן בערעור הנ"ל כדבר מובן מאליו, לפיה נתן להפחית מסכום הפיצויים, אם הניזוק תרם מצידו לאירוע הנזק. אם נעגן אפשרות זו בדיני החוזים, הרי לדעת המחבר, נזק נמנע במובן חוק החוזים, אינו בר פיצוי כלל, שעה שעל-פי עקרון האשם התורם בנזיקין, רשאי בית המשפט להפחית חלק יחסי מסך כל הפיצויים. מכאן, שאליבא דפרופ' אנגלרד, אם נמצא שגניבת הציוד במקרה דנן היתה נמנעת, אלמלא התרשלו בעליו ואילו השאירו שומר במקום, אין הבעלים זכאים לפיצויים במסגרת העקרון החוזי של הקטנת הנזק וספק רב בעיני המחבר אם ניתן להרחיב דוקטרינה נזיקית (תורת האשם העצמי הנזיקית) על חיוב חוזי ללא תיקון דיני החוזים או על חיוב מכוח האחריות המבוססת המישרין על חוק השומרים, במיוחד נוכח ההפניה המפורשת אל דיני הפיצויים החוזיים המצויה בס' 5(א) לחוק זה. ג. בענייננו, מצאתי שחברת "אגד" הינה מכוח חוק השומרים ועל אף היות ספיקותיהם והערותיהם של המחברים סלטון ואנגלרד כבדות משקל, נראית לי גישתו של פרופ' טדסקי במאמרו "השומר על-פי דין" [8]. בעמ' 437, דן המחבר ביחס שבין חוק השומרים לבין חוקים אחרים ומתייחס לטיעון לפיו אחרי חקיקת חוק השומרים אין עוד תחולה לפקודת הנזיקין, גם לכלליה שאינם עומדים בסתירה לחוק השומרים. דיעה זו אינה נראית למחבר. מסכימה אני עם פרופ' טדסקי האומר: "... אין אמנם הכרח כי מושג הרשלנות בחוק השומרים יהיה זהה בכל היבטיו למושג הרשלנות בפקודת הנזיקין אך אין סיבה לשלול התישבותו עם כללי הפקודה הנזכרים שם ועם כללים אחרים של הפקודה..." "... כאשר דנים באחת ההוראות שמחוץ לחוק השומרים העשויה לנגוע בענין השמירה, יש להכריע לפי מהות ההוראה הנדונה, ויחד עם זאת לפי הפירוש שניתן לחוק השומרים בשאלה מהו הפתרון הנכון מבין שלושת הפתרונות האפשריים: הראשון הוא שתהא התישבות בין שני המקורות ולכן יחולו שניהם במצורף. השני הוא כי על הענין הנדון יחול חוק השומרים לבדו בתור חוק מאוחר המבטל את הקודם או בתור הוראה מיוחדת. והפתרון השלישי הוא היפוכו של השני. דוגמה לזה האחרון משמשות ההוראות המגבילות, בהתאם לאמנות בינלאומיות, את אחריותו של מוביל ימי או אוירי בענין המטען שהופקד בידיהם, והן תחולנה, בתור הוראות מיוחדות, בהעדפה על הנובע מחוק השומרים, גם במסגרת תביעה חוזית וגם במסגרת תביעת נזיקין". העולה מן המקובץ הוא, כי אין בעיני מניעה ל"הרכיב" הוראות מפקודת הנזיקין על חוק השומרים בנושא הנוגע בענין השמירה, אם הוראות אלה אינן נוגדות את הוראות חוק השומרים ואת רוחו. עקרון האשם התורם, לא זו בלבד שאינו נוגד את הוראות חוק השומרים אלא משתלב הוא בהן ומשלימן. לפיכך, במקרה דנן, הייתי מקטינה את זכאותו של הקיבוץ בהתאם לחלקו באחריות על-פי אמות מידת האשם התורם בנזיקין ומטילה עליו שליש הימנה. .14טוען בא-כוחה של אגד, כי יתכן שבנסיבות מסויימות נושאת אגד באחריות למטענו של הנוסע, אלא שלא יעלה על הדעת לחייב את המסיע באחריות מוחלטת, ועל כל פנים, מוגבלת האחריות למטענו האישי של הנוסע וציוד הלהקה אינו בכלל מטען כזה (עמ' 2לסיכומיו). בהקשר זה מתייחס הוא לסוגית אחריות המובילים במשפט האנגלי. בשאלה באיזו מידה, אם בכלל, יש ליישם את הלכות אחריות מובילים במשפט האנגלי במשפטנו אנו, לא דנו באי-כוח הצדדים. כשלעצמי, סבורתני כי אין הלכות המשפט האנגלי בנושא זה, שהוסדר באנגליה גם על-ידי חוק 1830the carriers actיפים לענייננו. על כל פנים, מבחין אותו משפט בין המוביל הכללי (common carrier), לבין המוביל הפרטי, (private carrier) כשעל כל אחד מהם מוטלות חובות השונות אלו מאלו. לגבי מוביל כללי, האחריות היא מוגברת ולמעשה - אבסולוטית, לפיכך מצאו גם בתי-המשפט וגם המחוקק האנגלי לצמצם את החבות על-ידי סייגים ודבר חקיקה. אחד הסייגים לגבי מוביל כללי המוביל נוסעים יחד עם מטענם האישי, הוא הגבלת האחריות לחפצים בעלי אופי של מטען אישי. כל הנ"ל איננו רלוואנטי לענייננו, בו מדובר במסכת עובדתית מיוחדת שהובררה לעיל. .15התביעה הושתתה לחלופין על עילת הרשלנות בנזיקין. אלמלא מצאתי שלאגד הוקנה מעמד של שומר באשר לציוד שהוביל באוטובוס, הייתי מגיעה לאותה תוצאה של חלוקת אחריות אליה הגעתי לעיל, על-פי שיקולי החבות במסגרת פקודת הנזיקין [6]. סבורה אני, שבמסכת העובדתית שפורטה לעיל, הפרה אגד את חובת הזהירות כלפי הקיבוץ בהתרשלה בשמירה על הציוד אשר על רקע העובדות שפורטו, חובה היתה עליה לדאוג לשמירה עליו. עקרון ה"קירבה" או "הרעות" נותח והובהר ב-ע"א 224/51בעמ' 682[3]. העקרון האמור, שהוא יסוד מוסד בפסיקה, מביאני למסקנה שאגד לא ענתה על דרישת חובת הזהירות שנתבקשה הימנה בנסיבות הענין לגבי רכושו של הקיבוץ. יחד עם זאת, אין להתעלם מחלקו של הקיבוץ עצמו - אנשי הלהקה - באי נקיטת אמצעים שהיה בידם לנקוט ושמידת הסבירות דרשה שינקטו, כדי לשמור על בטחון ושלימות ציוד שבבעלותם. במערכת העובדתית הנתונה, הייתי מחלקת את האחריות כפי שנקבע לעיל (ס' 13ג לפסק-הדין). .16אשר על כן, ממליצה אני לקבל את הערעור, לחייב את אגד בתשלום 2/3משווי הרכוש כמוסכם - 666, 34שקלים - כשסכום זה צמוד למדד של ינואר 1982, כפי שפורסם ב- 15.2.82, החל מ- 1.2.82ועד התשלום בפועל. כמו כן ממליצה אני לחייב את אגד בתשלום הוצאות המשפט בשתי הערכאות (אגרה לפי הסכום הנ"ל) ושכ"ט עו"ד בסך 000, 6שקלים + מע"מ. ההוצאות תישאנה הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאתן ועד התשלום בפועל. שכר הטרחה ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. הנשיא ב' כספי: אני מסכים השופט א' נוימן: אני מסכים. אשר על כן הוחלט כפסק-דינה של השופט שטרסברג-כהן.אוטובוסגניבה