בית המשפט ציין כי הזכות לשנות את ההסכם, אם בכלל, היתה נתונה למנוח, זכות אישית שאינה נתונה לעזבונו. זכותו האישית של מי שהתחייב ליתן מתנה אינה עוברת - בהיותה אישית - לעזבון, כך גם זכותו של נושה בחוזה לטובת צד שלישי, גם היא אישית ואינה עוברת לעזבונו. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכות העיזבון לשנות הסכם מתנה: .1האגודה למען דיור לקשיש (להלן - "האגודה") - הנתבעת מס' 2- היא המנהלת והמקימה של פרוייקט למגורי קשישים המכונה "נופים" (להלן - "הפרוייקט"). נתבעת מס' 1- אי.אי.סי.אי. סניור האוסינג פרוייקט בע"מ, הינה חברה, אשר על פי הסכם בינה לבין האגודה, עוסקת בניהול השוטף של הפרוייקט. הנתבעות קשורות ביניהן בהסכם, להן מוסדות משותפים, לשתיהן יו"ר הנהלה אחד והן פועלות בתאום מלא לקידום מטרות הפרוייקט, הקמתו וניהולו. מטעמי נוחות, תהא ההתייחסות מכאן ואילך ל"אגודה" בלבד, באשר אין כאמור הפרדה עניינית בין שתי הנתבעות. כללית, הקמת הפרוייקט, קרי בניית יחידות מגורים לקשישים, ממומנת באמצעות כספים, אותם משקיעים קשישים המעוניינים להתקבל כחברים בפרוייקט ולגור ביחידות הדיור אותם מקימה האגודה. בתמורה, מוקנות לקשישים אלה זכויות "חבר" ובעיקר הזכות למגורים והכל, לפי הסכמים אותם כורתת האגודה עם המשתכנים בהתאם לתקנותיה. .2רענן מליץ המנוח, היה בין הקשישים אשר התקשרו בחוזה עם האגודה ביום 22.8.1979(מוצג נ//2א). בהתאם לחוזה הוקנה למנוח רשיון מגורים ביחידת דיור, כאשר זכותו זו, בלתי ניתנת להעברה ואינה מקנה למנוח (כלשאר המתקשרים) כל קניין בפרוייקט עצמו (ס' 9להסכם נ//2א). על המנוח היה לשאת, על-פי תנאי החוזה, ב- 3סוגים של תשלומים. סכום ההשקעה, אותו מעביר החבר לאגודה ואשר נחשב כהלוואה, העומדת לפרעון בבוא היום על פי תקנה 15לתקנות האגודה (ראה נספח ל-נ//2א). סכום נוסף וקטן ביחס לסכום ההשקעה הינו דמי הרשמה ובנוסף, על הקשיש, מן הזמן בו החל להתגורר בפרוייקט, לשלם תשלומים עיתיים עבור החזקה ושרותים הניתנים לחבר במסגרת הפרוייקט (עמ' 14- 13לפרוטוקול, עדותו של מר קסלר, מי ששימש מנהל בפרוייקט עד ספטמבר 1983). סך הכל התשלומים, למעט תשלומים עבור שירותים שוטפים, אותם העביר המנוח לאגודה, הסתכם בסכום של -.640,59$. בנייתו של הפרוייקט, אמורה היתה להסתיים בסוף שנת 1982ואמורה היתה להינתן הכרזה, בעקבותיה יאיישו החברים את יחידות הדיור בהן רכשו זכויות. יחידת הדיור אשר יועדה למנוח היתה יחידה מס' .305ואולם, בניית הפרוייקט לא הושלמה במועד מסיבות שאינן לענייננו, ורק ביום 15.2.1984החל באופן רשמי, תהליך אכלוסו של בנין המגורים אותו הקימה האגודה. המנוח הודיע עוד קודם לכן, כי מחמת מצב בריאותו אשר הורע, אין הוא רואה את עצמו, מועמד לגור בפרוייקט (עמ' 10לפרוטוקול). .3מר מליץ נפטר לבית עולמו ביום 6.6.1984וביום 20.8.1984ניתן צו קיום צוואה. צוואתו המקורית של המנוח נערכה על ידי עו"ד פאול פרוינד ביום 16.1.1971ובה מונה האחרון כמנהל עזבון. בצוואה נעשה שינוי ביום 17.1.1983ומירב רכושו של המנוח הוקנה, עקב השינוי, למר רבי, שכנו של המנוח (עמ' 4לפרוטוקול). במסגרת ברורים אותם ערך התובע עו"ד פרוינד, כמנהל עזבונו של המנוח על מנת לכנס את נכסי העזבון, נודע לו על הכספים אותם הלווה המנוח לאגודה כחבר בפרוייקט "נופים". כספים אלה, הם סלע המחלוקת בתיק זה, כאשר מנהל העזבון תובע מן האגודה להשיב כספים אלה, השייכים לטענתו לעזבון ואילו האגודה טוענת מצידה, כי כספי ההשקעה ניתנו לה במתנה על-ידי המנוח. השאלה בה יש להתמקד אם כן הינה, האם ניתנו כספים אלה במתנה, למי ניתנו במידה וניתנו ובאילו תנאים. .4על מהות העיסקה בזכותו של המנוח בכספי ההשקעה לאחר שהועברו על ידו לאגודה, על המגעים אשר קדמו לעיסקה ומה נעשה בכספים, למדנו בעיקר מעדותו של מר קסלר אשר כאמור, שימש כמנהל הפרוייקט בתקופה הרלוואנטית והוא אשר ניהל מגעים עם המנוח ביחס לכספים אלה. עוד לענין זה, ניתן ללמוד מעדותו של מר לווינגר רואה החשבון בפרוייקט וממסמכים המכילים תכתובת אל המנוח, מסמכים אותם מצא עו"ד פרוינד - מנהל העזבון, בשולחן הכתיבה בדירתו ביחידת דיור בבית מגורים של ארגון עולי מרכז אירופה, רחוב בוסתנאי 33, בה התגורר המנוח. (עמ' 2, 7לפרוטוקול). ואלה העובדות הצריכות לעניין, העולות בעיקר מעדותו של מר קסלר. .5במסגרת שיחת טלפון לשם ברור שלומו של המנוח, אשר נערכה בסוף 1981או בתחילת 1982, הביע המנוח את רצונו להעניק מתנה. בשלב זה, טרם הובהר למר קסלר מה טיבה של מתנה זו. בשיחות מאוחרות יותר, הביע המנוח את רצונו להעניק במתנה את הכספים אותם השקיע כחבר בפרוייקט ובדרך אגב, כספים אשר מעולם לא דרש כי יושבו לו. התקיימה לפחות פגישה אחת בביתו של המנוח, בינו לבין מר קסלר בעקבות שיחות הטלפון ובנסיבות אלה דובר בין היתר על המשך חברותו של מר מליץ בפרוייקט, כן הועלתה שאלת גורל כספי ההשקעה. המנוח הביע בפני מר קסלר את רצונו כי כספים אלה יוענקו במתנה (עמ' 8- 9לפרוטוקול). כפי שמר קסלר העיד, הביע המנוח את רצונו כי כספי ההשקעה אותם הלווה לאגודה במסגרת תנאי ההסכם, יינתנו במתנה לאגודה, וזאת בשני תנאים. ראשית, על האגודה לפנות לגב' קדמון, בת דודתו של המנוח, ולהציע לה כי הכספים יועמדו לרשותה על מנת שתוכל, אם תחפוץ בדבר, להתקבל כחברה בפרוייקט ולגור ביחידת דיור כלשהיא, במקומו של המנוח ממנו נבצר הדבר. המנוח היה מסופק אם תאות הגב' קדמון לעשות כן ומכל מקום, התנאי השני היה, כי אם תסרב הגב' קדמון להצעה, כי אז, יש להעמיד את כספי ההשקעה לרשותו של נצרך אחר, אשר אין ידו משגת להקיע את הכספים הדרושים לשם רכישת זכות למגורים בפרוייקט (שם, עמ' 8). בהמשך עדותו סייג העד קסלר את עדותו במידת מה והסכים כי: "היה ברור שזהו כסף מיועד ולא משמש רק את החברה. אני מסכים שמדובר בכסף מיועד למטרה מסויימת ולא למטרות הכלליות של האגודה, כלומר כסף מותנה בתנאים כפי שהסברתי". (פר' עמ' 13, שורות 9-7). .6היוזמה להענקה זו, באה ככל הנראה, מצידו של המנוח ונתקבלה בהפתעה רבה ולא למותר לציין בשמחה רבה, בקרב חברי הנהלת האגודה, להם דיווח מר קסלר על רצונו של המנוח. נראה היה למר קסלר, כי לדברים אשר נאמרו על ידי המנוח, רצוי לתת גושפנקא ולהעלותם על הכתב, אלא שבעצה אחת עם ההנהלה ומר שכטר היו"ר בראשם, הוחלט שלא ללחוץ על המנוח בעניין זה. מכל מקום, ננקטו צעדים על ידיה, כדי להוציא מן הכוח אל הפועל את רצונו של המנוח כפי שנראו פני הדברים לאגודה. ביום 23.9.1982נשלח מכתב מטעם האגודה אל מר מליץ, אשר אמור היה לגבש בכתב, את אשר סוכם בין המנוח לבין מר קסלר בשם האגודה (ראה ת/1). עיקרי תוכנו של המכתב כפי שהאגודה הבינה את כוונותיו של המנוח - והדבר חשוב לענייננו - הינו כלהלן: א. המנוח מעוניין "לתרום" לפרוייקט את סכום ההשקעה בסך 59.640$. ב. סכום זה, ישאר בהחזקה של האגודה. ג. אם תחפוץ הגב' קדמון בזמן בו יהיה הפרוייקט מוכן לאכלוס, לבוא ולהתגורר בפרוייקט, יש להעמיד לרשותה את סכום ההשקעה הנ"ל, כך שהגב' קדמון לא תזדקק אלא להשלים את סכום ההלוואה הדרוש לרכישת זכות דיור ביחידת דיור בה במידה ותידרש השלמה כאמור. ד. אחרת, אם תסרב הגב' קדמון להצעה, יועמדו הכספים, על חשבון סכום ההשקעה ובאותם התנאים לזכותו של נצרך אחר. אם כי אין הכרחי הדבר, חובה עלי לציין את רצונו של המנוח אציל הרוח כי: .... Arrangements be made with such.... Deserving" ."person so that you remain anonymous יחידת הדיור מס' 305הוכנסה אל בין הדירות הפנויות בהוראתו של מר קסלר. לעניין זה יצויין, כי בשנת 1984נמצא קשיש אשר השקיע כספים על פי הסכם עם האגודה ונכנס לגור בדירה זו ולא היה בכך כל פגם. מן העדויות ושאר הראיות עולה, כי על האגודה הוטלה החובה להעמיד את סכום ההשקעה אותו השקיע המנוח ללא קשר ליחידת דיור מסויימת. הגב' קדמון או נצרך אחר לפי העניין, רשאים היו לבחור להם דירה אחרת ולהשלים - אם נחוץ יהיה - את הסכום הדרוש במידה ומדובר בדירה יקרה יותר מאשר יחידת הדיור מס' .305 .7ביום 11.3.1984פנה מר לווינגר בשיחה טלפונית לגב' קדמון, כפי שסוכם עם המנוח, והציע לה זכות דיור בפרוייקט (ראה ס' 5לתצהירו של מר לווינגר אשר ניתן בתמיכה לבקשה ב-ה.פ. 1250/85 - להלן "התצהיר"). כצפוי, סירבה הגב' קדמון להצעה ואת עמדתה העלתה על הכתב במכתב אשר נשלח על ידה לאגודה עם העתק אשר נשלח, קרוב לודאי, אף הוא על ידה למר מליץ ונמצא בעזבונו, כאמור לעיל. (ראה נ/2, ות/ 2המכתב והעתקו בהתאמה). במכתב זה אומרת הגב' קדמון: "בהמשך לשיחתנו הטלפונית מאתמול הנני לחזור על תשובתי השלילית: אני יודעת להעריך את הצעתו היפה של קרובי, מר רענן מליץ, אבל כפי שהסברתי לך..... לא אוכל לקבל את המתנה היקרה" (שם, שם, ההדגשות שלי - י' ו'). .8על מכתבים אלה (ת/ 2העתק מכתבה של גב' קדמון ו-ת/ 1- המכתב מטעם האגודה למר מליץ) אשר נמצאו על-ידי מנהל העזבון בדירתו של המנוח כאמור לעיל, לא באה כל תגובה מצידו של המנוח. דהיינו, המכתב ת/ 1מצוי היה ואין סיבה להניח אחרת - ברשותו של המנוח כשנתיים ימים ואילו המכתב נ/ 1היה ברשותו מספר חודשים טרם הלך המנוח לבית עולמו. משיחות שניהל מר קסלר עם המנוח לאחר משלוח המכתב ת/1, נראה היה לאחרון, והשתמע לו כי המנוח קיבל את המכתב, אישור מפורש על כך לא מצא מר קסלר בדברי המנוח (עמ' 9לפרוטוקול). כפי שנראה בהמשך, לעובדת הימצאותם של מכתבים אלה, ובמיוחד המכתב ת/1, ברשותו של המנוח מבלי שראה להגיב על תוכן האמור במכתבים אלה, יש משמעות לעניינים השנויים במחלוקת בתיק זה. .9בהקשר למוסכם בין הצדדים, חשוב לציין את תקנה 15, (מוצג נ//2א) אשר חולשת על ההסכמים אותם כורתת האגודה עם קשישים. רק על פי הפרוש הנכון של תקנה זו, ניתן יהיה להבין את מהות העיסקה שעשה המנוח על כל היבטיה ובמיוחד, מיהות המוטבים בה וסיווגה הנכון מבחינה משפטית. החלק בתקנה 15החשוב לנשוא הדיון קובע כי כספי השקעה עומדים לפרעון רק בפקיעת חברותו של משקיע בפרוייקט מחמת סיום החברות בין בגלל פטירה, עזיבה או סילוק ( Expulsion), או סיבה אחרת או במקרה של פרוק, (winding up). למעט במקרה האחרון, עומדת ההלוואה לפרעון משנבחר חבר חדש במקום החבר הפורש, וחבר חדש זה, הלווה לאגודה את הסכום עליו תחליט מועצת המנהלים (ההדגשה שלי - י' ו'). במלים אחרות, מן הרגע שבו הלווה המנוח את הכספים לאגודה לפי תנאי ההסכם (נ/א/2) איבד את זכותו בכספים בעין ומעמדו כלפי האגודה היה מעמד של נושה, עם זכות תביעה לפרוע את ההלוואה עם פקיעת חברותו, לכשימצא אחר, אשר ישקיע סכום, אשר כפי שתחליט ההנהלה, עשוי להיות גבוה מן הסכום אותו השקיע הראשון. .10מכל האמור לעיל, עולה במקובץ, כי המנוח שהיה איש ערירי ובודד וויתר בנדיבותו, על זכות תביעתו כלפי האגודה, מן המועד בו גמר אומר שלא להתגורר בפרוייקט. העיסקה בין המנוח לבין האגודה על-ידי מר קסלר, נעשתה בעל-פה, כפי שהעידהאחרון, עדות אשר לא נסתרה על ידי עדות אחרת לגבי פרט מהותי שבה. עדותו היחידה של מר קסלר לעניין ההסכם נסתייעה במכתבים ת/ 1ו-ת/ 2אשר נמצאו ברשות המנוח. מכתבים אלה, אם כי אינם ראיות ישירות המצביעות על דבר ההסכם, יש בהם עדות לקיומו של ההסכם, כן מצביעים הם על כך שהאגודה נקטה הליכים לקיים את החיובים אשר הוטלו עליה. אשר לחיובים אשר הוטלו על האגודה, חשוב כבר בשלב זה להדגיש כי רצונו של המנוח היה, כי בכספי ההשקעה שעל זכותו לתבוע את השבתם ויתר, יעשה שימוש מתמיד לטובת נצרכים. דהיינו משפקעה חברותו של נצרך - אותו איתרה האגודה ולרשותו העמידה זכות דיור מכספי ההשקעה עליהם ויתר המנוח - מוטל היה על האגודה לעשות שימוש חוזר בכספים; למצוא נצרך נוסף ולהעמיד לרשותו את אותן הזכויות באותם התנאים וחוזר חלילה. הדבר מתחייב מעדותו של מר קסלר כי מדובר היה ב"מתנה מיועדת" בצורת כספי ההשקעה אותם יש להעמיד לזכות נצרכים ולעשות בהם שימוש חוזר לטובת נצרך משפקעה חברותו של נצרך קודם לו (ראה עמ' 14לפרוטוקול). .11בעלי הדין חלוקים לגבי הזכויות בכספי ההשקעה. ב"כ הנתבעת טוען לבעלות מלאה של האגודה בכספים אלה, בכפוף לחיוביה על פי ההסכם עם המנוח, זאת בשל מתנה לאלתר שהקנה המנוח לאגודה. ב"כ התובע טוענת לעומת זאת כי מתנה לאלתר לא היתה, ולכל היותר התחייב המנוח ליתן מתנה, התחייבות שלא באה במסמך בכתב. אלה גם אלה מבססים נימוקיהם במסגרת חוק המתנה. תשכ"ח- 1968[10] (להלן - "חוק המתנה"). לטענותיה של ב"כ התובע. במועד בו התיימר המנוח - כפי שטוענת האגודה - לוותר על זכותו בכספים, טרם נתגבשה זכותו בהם, בין היתר מאחר והאגודה לא התכוונה להשיבם לו מחמת מצבה הפיננסי הדחוק. בנוסף, הקניית הכספים לאגודה, מותנית היתה בסירובה של גב' קדמון ומכאן, כי כלפי האגודה לא יכול היה המנוח להתחייב להעניק כספים אלה. לחילופין, אין מתקבל על הדעת מצב בו מוענקת מתנה בשיחת טלפון, או בדרך אחרת, בעל פה אלא אם כן מתבצעת העברה של ההחזקה בנכס נשוא המתנה. לשאר נימוקיה של ב"כ התובע אותם העלתה בסיכומיה, לא ראיתי להתייחס שכן אינם מקובלים עלי. לעומתה, טוען ב"כ הנתבעות כי בין הצדדים נכרת חוזה מחייב בעל פה ובמסגרתו, העניק המנוח לאגודה, כמתנה לאלתר, את כספי ההשקעה. זאת עשה המנוח בוויתורו או במחילתו על פי ס' 1(ג) לחוק המתנה [10] על הזכות שהיתה שמורה בידו, לתבוע על פי ההסכם בינו לבין האגודה ועל פי תקנה 15הנ"ל. הכספים לשיטתו, הוחזקו עובר למועד עשיית ההסכם בידי האגודה, על כן הועברה לה הבעלות בכספים אלה בהודעתו של המנוח לאגודה כאמור בס' 6לחוק [10] זה. משנתקיים התנאי שבסעיף 6סיפא הנ"ל, מהווה הדבר הקניית דבר המתנה כאמור בסעיף 2לחוק [10]. המתנה היא מתנה אשר כפופה לחיוב להעמיד את הכספים לזכות הגב' קדמון ונצרכים אחריה - ואשר חל עליה סעיף 4לחוק המתנה. הפרת החיוב כנטען, במידה והיתה הפרה, אינה גוררת את בטול המתנה ולכל היותר קיימת בידי התובע או בידי העזבון, הזכות לדרוש את קיום החיוב. .12אין בידי לקבל את טיעוני ב"כ בעלי הדין. התובע מכאן והנתבעות מכאן. לדעתי, שניהם לא צדקו בסווגם את ההסכם בין המנוח לבין האגודה כעיסקה אשר חוק המתנה חל עליה, אשר לטיעונים אותם השמיעה ר"כ התובע: מן העובדה כי המנוח לא יכול היה - אף לו חפץ בכך - לממש את זכות תביעתו כלפי האגודה, אין זה נובע כי לא נתון היה הכח בידו, לוותר על זכות זו במסגרת עיסקת מתנה. גם זכות התביעה, אשר היא נכס הניתן למימוש רק בעתיד, יכולה לשמש כנשוא מתנה לאלתר יש והוראת דין הופכת עיסקה ריאלית לעיסקה אובליגטורית; כך לדוגמא הוא המקרה בו מוענקת במתנה זכות במקרקעין אשר תוקפה מותנה ברישום. טרם בוצע רישום ובמקום בו רישום ניתן לביצוע, רואים את העיסקה כהתחייבות (ס' 7(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969[11]; כן ראה: ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ [1] בעמ' 324-323) על התחייבות ליתן מתנה, ניתן להסיק מכוונת הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכם, בהתנהגותם ובנסיבות המקרה בכללותן. בחומר הראיות לא מצאתי ראיה לכוונה שכזאת. אף במסגרת ההנחה, כי תוקפה של המתנה ביחס לאגודה מותנה היה בסירוב עתידי של הגב' קדמון - הנחה שאינה נכונה כשלעצמה - אין בזה להושיע היות וכשם שמתנה עשויה להיות כפופה לחיוב, כן עשויה היא להיות מותנית בתנאי מתלה או בתנאי מפסיק ואין החיוב או התנאי לפי העניין, פוגעים בריאליות ובמיידיות העיסקה (ס' 4לחוק המתנה [10]; כן ראה: ראבילו, "חוק המתנה, תשכ"ח1968", בתוך: פירוש לחוק החוזים (בעריכת ג' טדסקי) [14], להלן "ראבילו", עמ' 89ואילך ובמיוחד עמ' 93). יש בי אהדה מסויימת לטיעון החילופי, לפיו אין להסיק על מתנה אשר נעשית אמצעות וויתור בעל פה ובהעדר העברת ההחזקה בנשוא המתנה. אהדה, אך לא הסכמה. סעיף 2לחוק המתנה [10] קובע כי "מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה". "הקניית דבר המתנה" יכול שתהיה - כאשר היה הדבר ברשות המקבל - בהודעת הנותן למקבל על המתנה (ס' 6סיפא לחוק המתנה [10]). למעשה, בדברים אלה, מקופלת הטענה, כי אין מתנה נגמרת בעל-פה ולא היא. אמת היא, כי יש להעדיף את העדות על הקניית מתנה כאשר היא באה לביטוי במסמך שנעשה בידו של הנותן (ע"א 268/81 ברעם נ' גרטי [2], בעמ' 49; ע"א 679/76 סלי נ' עזבון שפר [3] בעמ' 795). על כן, מן ההיבט הראייתי, שומה על בית-המשפט לנקוט משנה זהירות באשר לכמות ההוכחה הדרושה, על-מנת להסיק את דבר הקניית נכס במתנה במסגרת הסכם בעל-פה. אין קל מלפברק ראיות, על דברים שכביכול נאמרו, מהם תוסק מסקנה כאמור (ע"א 679/76 [3] הנ"ל, לעיל, שם). ואולם, מן ההיבט המהותי, קרי החוק החרות, אין ספק כי הודעת הנותן די בה בנסיבות המוזכרות בסעיף 6סיפא לחוק. (ראה: ראבילו [14], לעיל בעמ' 117; צלטנר, דיני החוזים של מדינת ישראל (חלק א'), להלן "צלטנר" בעמ' 141[15]). הדרישה למסמך בכתב בנסיבות ובמקרים אליהם התייחס המחוקק בסעיף 6סיפא הנ"ל, במסגרת כמות ההוכחה הנדרשת, סופה הוא עקיפה בדלת האחורית של הוראת חוק שאינה משתמעת לשתי פנים. בעשיית מתנה כוונת הצדדים המלווה במעשים היא הקובעת (ע"א 453/73 עזבון וסנר נ' גוטמן [4], בעמ' 316; ע"א 679/79 סלי נ' עזבון שפר [3], בעמ' 794). כוונה זו של המנוח עולה לכאורה מעדותו של מר קסלר, עדות אשר נסתייעה במכתבים ת/1, נ/ 3עליהם לא באה תגובה או כפירה מצדו של המנוח. המעשה הנדרש, הינו הודעת הנותן, ובענייננו הודעתו של המנוח למר קסלר על רצונו כי כספי ההשקעה ישמשו כמוסכם ביניהם. .13נראה איפוא, לכאורה כי כוונת המנוח היתה ליתן מתנה לאלתר. אך בכך לא סגי. מסעיף 2לחוק המתנה משתמע ברורות תנאי נוסף, לאמור "הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה" ואין צריך לאמר שהכוונה היא למתנה אשר תוקנה למקבל היינו, האגודה. זאת ועוד, על כוונה זו המפנית אל המקבל, למצוא ביטוי אובייקטיבי בהתעשרותו של המקבל כתוצאה מן המתנה, בצד גריעה מנכסיו של הנותן (צלטנר [15], לעיל, עמ' 127, 131; ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר [5] בעמ' 65). ומן הכלל אל הפרט; שתי שאלות מתעוררות בהקשר זה במקרה שלפני: האם התכוון המנוח ליתן מתנה לאגודה; והאם ניתן למצוא בחומר הראיות עיגון אובייקטיבי ומספק לכוונה זו. שני אלה הם תנאים הכרחיים כל אחד, לצורך המסקנה בדבר מתנה שהעניק המנוח לאגודה ושניהם אינם מתקיימים במקרה הנדון. .14במישור יחסי המנוח עם האגודה מקנן בי ספק גדול, האם מן ההסכם כפי ששמענו עליו מפי מר קסלר, מהתנהגות הנוגעים בדבר ומנסיבות המקרה בכללותן - ניתן להסיק - על חפצו של המנוח להיטיב עם האגודה דווקא. במכתב ת/ 1נאמר אמנם: .".... You wish to donate, to the project the investments" אך זה מכתב, שנוסח כזכור על ידי אורגנים של האגודה אשר הם בעלי עניין והבינו, קרוב לוודאי, את שנוח היה להם להבין. בחקירתו הנגדית, כמפורט לעיל הסכים מר קסלר, כי מדובר בכספים המיועדים למטרה מסויימת ואין הם מיועדים למטרות הכלליות של האגודה. זאת ועוד, בתצהירו של מר לווינגר נאמר כי "בעקבות האמור לעיל וכמוסכם עם מר מליץ, נשארו כספי מתנתו של מר מליץ באגודה והועברו לקרן הלואות לחברים נצרכים". הגב' קדמון, כאשר הוצע לה להתגורר בפרוייקט, ראתה אף היא בהצעה אשר הפנה אליה המנוח באמצעות האגודה, מתנה המופנית אליה (ראה ת/2, ת/3). האגודה, אף כי ידעה כי העתק מן המכתב נשלח למר מליץ, לא ראתה לנכון להגיב על תוכן הדברים להעמידם על מכונם כפי הבנתה. ב"כ הנתבעות לא העלה בפני כל מניע אפשרי, אשר עשוי היה להיות למנוח להיטיב עם האגודה דווקא. נהפוך הוא, על פני הדברים, דומה כי לא היה לו מניע כאמור, שכן יש לזכור את העיכוב בן השנתיים אשר נגרם בבניית הפרוייקט. האגודה אף היא מסתמא, לא היתה משוכנעת כי המנוח חפץ ביקרה דווקא. אחרת קשה להבין מדוע לא נעשו צעדים להעלות את דבר ההסכמה במפורש על הכתב והוחלט במקום זאת לפעול בצורה חמקנית משהו, מבלי להביא את הדברים להכרעה חד משמעית של המנוח. אין תימה איפוא, בשל הספקות שהיו נחלת חברי ההנהלה, על כי נותק הקשר עם המנוח, או לפחות קטנה התדירות בה התעניינו אנשי האגודה בשלומו של המנוח, לאחר המועד בו נשלח המכתב ת/ .1בהקשר זה יש לראות את דברי העד קסלר (עמ' 11), כי יו"ר האגודה, שכטר, עמד לבקר עם עוד חברי הנהלת האגודה אצל המנוח, אך הדבר "לא יצא לפועל". באמרי זאת, אין בכוונתי להטיל דופי בעדותו של מר קסלר, אשר כללית היתה מהימנת עלי, אך באשר לפרשנותם של הדברים ומשמעותם המשפטית, אין דעתי כדעת ב"כ הנתבעות. כאמור, יש ונוח לבעל דין או לעד להבין דברים ששמע בכוון מסויים, כאשר קיימות אפשרויות אחרות ולא פחות הגיוניות. יפים לעניין זה דברי כב' השופט בך לאמור: "אין לשלול את האפשרות שבעל חשבון..... עושה כן מתוך כוונה להעניק מתנה לאלתר ואולם, בית המשפט לא יקבע זאת כעובדה, אלא אם כן מצביע חומר הראיות בברור על קיום אפשרו כזאת (ע"א 268/81 ברעם נ' גרטי [2], בעמ' 52). בהעדר מסמך, ניתן לקבוע ממצא עובדתי כאמור. גם על סמך התבטאויותיו המוכחות של המנוח וראיות נסיבתיות אחרות, אך יצדק בית המשפט בסרבו להסיק את המסקנה האמורה כשחומר הראיות מצביע על אפשרויות אחרות, המתקבלות על הדעת לא פחות" (שם, שם). דברים אלה מסכמים באופן ממצה את תחושתי במקרה זה. נראה לי כי כוונתו של המנוח להיטיב, כוונה לאו דווקא אל עבר האגודה, כי אם לגב' קדמון ולנצרכים כיוון המנוח את רצונו. מסקנתי היא, איפוא, כי לא שוכנעתי די הצורך במישור היחסים שבין המנוח לבין האגודה - בקיום התנאי בסעיף 2לחוק המתנה, בדבר הסכמה שהדבר ניתן במתנה לאגודה דווקא. .15מעבר לזה, ספק בעיני האם התנאי בדבר התעשרותו של המקבל, מתקיים במקרה זה. (ע"א 624/80 אמארה נ' נמני [6], בעמ' 615). יש מקום לסברה, כי האגודה לא התעשרה כלל ועיקר כתוצאה מן ההסכם. לעניין זה יש להשוות בין שני מצבים. האחד הוא המצב בו תימצא קופת האגודה כאשר יקויימו החיובים על פי ההסכם כלשונם. השני, המצב בו היתה נמצאת האגודה, לולא נקשר החוזה עם המנוח. קיום החוזה מחייב את האגודה להעמיד יחידת דיור לרשותו של נצרך עד אשר תפקע חברותו ומיד לאחר מכן לעשות שימוש חוזר וזהה בכספי ההשקעה, לטובת נצרך אחר, וחוזר חלילה, כל עוד ביכולתה של האגודה לספק שירותי דיור. מעשית, רשאית האגודה לעשות שימוש בכספים כרצונה, כל עוד מעמידה היא יחידות דיור לטובת נצרכים כאמור. יתכן ונצרך יאלץ להשלים סכום נוסף, אם יבחר בדירה, אשר לו היתה מועמדת למכירה, היה נדרש עבורה תשלום גבוה מן הסכום אותו השקיע המנוח. דומה, כי לולא נעשה ההסכם בין הצדדים, היה מצבה של האגודה אולי טוב יותר. המנוח היה זכאי לתבוע השבת כספו משפקעה חברותו, האגודה מצידה היתה משיבה כספים אלה למנוח או לעזבונו (ללא ריבית), משהיה נמצא אחר, אשר היה משקיע סכום אשר היה נקבע על ידי האגודה ואשר עשוי היה להיות גבוה מן הסכום אותו השקיע המנוח. בפועל לא היה בכוונתה של האגודה, כפי ששמענו, לנהוג אחרת, לאור מדיניות אשר היתה נקוטה בידה מחמת מצבה הכלכלי הדחוק (עמ' 6לפרוטוקול). בשני המצבים, איפוא, מחזיקה האגודה בכספי ההשקעה של המנוח או של חבר אחר, לפי העניין ובו זמנית, יחידת דיור אחת מאויישת בין אם על ידי נצרך במקרה הראשון, בין אם על ידי חבר חדש אשר בא במקומו של המנוח. פועל יוצא הכרחי מניתוח אנליטי של תוכן העיסקה מעלה לכאורה, כי האגודה לא התעשרה כלל ועיקר כתוצאה מן ההסכם וממילא לא הוענקה לאגודה כל מתנה. אמרתי לכאורה, משום שאין לי צורך להכריע בדבר לאור מסקנתי בסעיף הקודם. .16ואם תימצי לומר, כי חל סעיף 4לחוק [10], כטענת ב"כ הנתבעת - ואין אני סבור כך - אין בכך כדי לשנות. יישומו של סעיף 4הנ"ל על המקרה הנדון מביא לאותה התוצאה, אסביר דברי: מתנה בנטל (modus) הינה אומנם מתנה לאלתר לכל דבר ועניין (ראבילו [14] לעיל, עמ' 94; ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר [5] בעמ' 62). הפרת החיוב הצמוד למתנה אינו גורר את יטולה של המתנה שכן, הנטל במהותו, אינו אלא גבול ההקנייה, היינו, הגבלה על התעשרותו של המקבל (ראבילו [14] לעיל, 58עמ' 94). אך במה דברים אמורים: בנטל או בחיוב, שאין הם משחקים תפקיד ראשי ובסיסי בעיסקה, אלא ממלאים תפקיד נספח ושולי בלבד. כאשר הנטל הוא המניע העיקרי או היחיד לעשיית המתנה, ביטולו של הנטל יגרור את ביטול המתנה כולה, בניגוד למצב המשפטי כאשר החיוב רק מגביל את ההתעשרות. ומן הכלל אל הפרט. לחיוב המוטל על האגודה תפקיד ראשי ובסיסי הן מבחינה סובייקטיבית, דהיינו, רצונו של המנוח, והן מבחינה אובייקטיבית. מבחינתו של המנוח כיצד? מניתוח חומר הראיות כפי שהבאתי קודם לכן עולה, כי הגב' קדמון והנצרכים בזה אחר זה, עמדו לנגד עיניו של המנוח. מבחינה אובייקטיבית כיצד? ניתוח כלכלי של ההסכם מביא למסקנה כי החיוב המוטל על האגודה סופג את כל כספי השקעתו של המנוח, כספים אשר התיימרו להינתן במתנה לאגודה. לסיכום עניין זה אומר, כי לא הוכחה כוונתו של המנוח להיטיב - כמצווה בס' 2לחוק המתנה [10] - עם האגודה דווקא. מעבר לזאת, הן מבחינה עניינית, הן כאשר בוחנים את ההסכם באספקלריית סעיף 4לחוק המתנה [10], התוצאה זהה: קופתה של האגודה לכאורה לא תפחה כפועל יוצא הכרחי - על מנת שתהיה מתנה - מן ההסכם. .17המסקנה המזדקרת לעין מהניתוח עד כה, הינה כי הנהנה האמיתי בנקודת זמן מסויימת, הינו הנצרך אשר לזכות יועמדו כספי השקעתו של המנוח בפרוייקט. לשון אחרת, מתנה, אם בכלל, העניק המנוח לנצרכים. השאלה היא, מהי המסגרת המשפטית אשר מטילה את משטרה על ההסכם בין האגודה לבין המנוח, כאשר ברצונו של האחרון היה להיטיב עם מוטבים אשר זהותם אינה ידועה בעת עשיית ההסכם, ולשם כך הסכימה האגודה לשתף עמו פעולה לתכלית זו. סבור אני כי דיני החוזה לטובת צד שלישי חלים במקרה הנדון (פרק ד', סעיפים 34- 38לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973[12], להלן חוק החוזים). אם כי, הצדדים להסכם, לא חשבו, מן הסתם, בקטגוריות משפטיות, ואף על פי שניתן היה לכאורה לראות בהסכם עיסקת מתנה, נראה לי שאין חוק המתנה חל במקרה דנן. לדעתי, יכול שיהיה הסכם, בגדר חוזה מתנה לטובת צד שלישי, אף כי יש להבחין בדרך כלל בין השניים (ראה, ג' שלו, "חוזה לטובת צד שלישי", בתוך: פירוש לחוקי החוזים [16],) להלן "שלו", בעמ' 9-10). נראה לי, כי זהו המקרה, במישור היחס המשולש: המנוח - האגודה גב' קדמון. אולם, לא ראיתי להעמיק בעניין זה, מאחר והגב' קדמון דחתה את ההצעה לעשות שימוש בזכות בתוקף ההסכמה בין המנוח לבין האגודה. .18שונים הם פני הדברים, כאשר הצד השלישי הינו נצרך, אשר זהותו אינה ידועה, וכחלק מן החיובים המוטלים על האגודה מכוח החוזה, חייבת היא לאתר נצרך ולהציע לו זכות למגורים. כי זאת לדעת, משפטנו אינו מכיר במתנה לאלתר לטובת מוטב שאינו ידוע, כך שהיות מוטב מקבל מתנה מזה והיותו מוטב צד שלישי בלתי ידוע מזה, הינו מצב של תרתי דסתרי. חוק המתנה יוצא מהנחה כי בחוזה המתנה, קיימת חזקת הסכמה של המקבל הפוטנציאלי (' 3לחוק המתנה [10]); הסכמה אשר היא תנאי הכרחי לגמר עיסקת מתנה (ס' 2לחוק המתנה [10]). בהיות חוזה המתנה חוזה דו-צדדי אשר טעון הצעה וקיבול מכוח דין החוזים הכללי (ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר [5], בעמ' 61), עשויה שתיקתו של מוטב, להתפרש כהסכמה רק מן הרגע בו נודע לאחרון על דבר המתנה (ראבילו לעיל, בעמ' 84[14]). טרם נודע לצד שלישי על דבר המתנה, אין בכוחו להסכים, ואין חזקת ההסכמה חלה עליו עצמו לכריתת חוזה (שם, שם [14]). הכלל במשפט העברי "זכיו לאדם שלא בפניו" אשר משמעותו הינה בין היתר, כי אין ידיעתו של מוטב נחוצה על מנת להקנות לו מתנה, נדחה במפורש (ראה דבה"כ כרך 52, 1968עמ' 2349ואילך, והשווה לדברי ההסבר להצעת חוק ההמתנה: הצ"ח 669, ראבילו תשכ"ה, עמ' 368, 369). עם זאת קיימת אפשרות של מתנה לאדם לא ידוע, אלא שיש לראות זאת כהתחייבות לתת מתנה, הצעה אשר צריכה להיות בכתב (ראבילו, עמ' 44, 28הערה 2[14]), מצב שאינו מתקיים במקרה שלפנינו. .19הדין החל איפוא, במקרה הנדון ואשר מסדיר את חיובי הצדדים להסכם, הוא חוק החוזים (חלק כללי) [12] ובמסגרתו הפרק שעניינו החוזה לטובת צד שלישי. ס' 34לחוק החוזים [12] מעמיד שני תנאים: חיוב המכוון לטובת מוטב צד שלישי; וכוונה המשתמעת מן החוזה, להעניק למוטב זה, את הזכות לדרוש את קיומו של החיוב (ע"א 253/82 חושי נ' הטכניון [7], בעמ' 643; בג"צ 419/83 דורון נ' המפקח על מט"ח [8], בעמ' 333-334). ברגיל, נכרת החוזה לטובת צד שלישי, כאשר מעוניין צד לחוזה, הוא הנושה, להעניק טובת הנאה למוטב והצד השני לחוזה, הוא החייב, נאות לשתף עמו פעולה (שלו [16], לעיל, סעיף 42, בעמ' 31). במקרה זה יש לייחס משקל מיוחד לכוונתו ומניעיו של הנושה, הוא המנוח, להיטיב עם נצרכים שאין בידם לממן זכות דיור, כך שתינתן להם האפשרות לעשות כן במסגרת הפרוייקט. הקושי מתעורר בשל היות נצרכים אלה בלתי ידועים, אך שלא כבחוזה מתנה, אין ידיעתו של המוטב חיונית. זכותו של הצד השלישי מתגבשת עם כריתת החוזה ואין היא מותנית בידיעתו או בעשיית מעשה כלשהוא מצדו (ג' שלו [16] לעיל, בעמ' 25, ס' 30). אין גם כל פגם, מבחינת דיני החוזים בהצעה לכולי עלמא או לעניננו לנצרכים לא ידועים (צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל (כרך א') עמ' 56[15]). למעשה, להסכם בין הצדדים ניתן להעניק תוכן ומשמעות, רק אם תינתן בידי המוטב הזכות השלמה והאכיפה לדרוש את קיום החיוב. מנסיבות כריתת החוזה וכפי שהבין מר קסלר את רצונו של המנוח, מוטל על האגודה חיוב משני, לעשות מעשה; לאתר נצרך ולהציע לו להעמיד לרשותו את כספי ההשקעה שהשקיע המנוח. לכשתעשה כן האגודה, תבוא לידי שכלול זכותו של המוטב לדרוש את קיום החיוב. תנאי זה, היינו, איתור נצרך והצעה המופנית כלפיו, מעניק תוכן להסכם - כל הסכם, בין חוזה מתנה, בין חוזה לטובת צד שלישי, בין חוזה מסוג אחר. האגודה לא כפרה בחיובה להעמיד את הכספים לרשות נצרכים ואם כי שאלה היא, האם ובאיזה אופן קויים חיוב זה עד כה, מכל מקום, לא שמענו על הסתייגות כלשהיא מצידה לעשות כן בעתיד (ראה ס' 7לתצהירו של מר לווינגר והשווה: עמ' 17לפרוטוקול, סיכומי ב"כ הנתבעת). .20כאמור, משחל סעיף 34לחוק החוזים [12], קמה מכוחו של ההסכם זכותו של המוטב, אשר מתגבשת במועד כריתת החוזה ומשתכללת עם מתן הודעה על זכותו. זאת למדים אנו מהוראת ס' 36(א) לחוק זה, מכוחה רשאים הצדדים - כל עוד לא הודיע אחד מהם למוטב על זכותו - לשנות זכות זו. ואולם, כשאר הוראות פרק ד' לחוק החוזים, ניתן להתנות במפורש או במשתמע על הוראת סעיף 36(א) (שלו [16] לעיל, בעמ' 47). החובה המוטלת על האגודה לאתר נצרך ולהודיע לו על זכותו, שוללת מן הצדדים את הכוח לבטל זכות זו ובמובן זה, זכותו של המוטב - חרף היותו אנונימי משוריינת. אין בכוונתי לאמר, כאילו לא ניתן היה לצדדים, בהסכמה הדדית, לבטל זכות זו. אילו רצו לעשות כן, היו שוללים מעצמם כוח זה במפורש, או לחילופין, היה המנוח מקדיש את כספי ההשקעה בנאמנות. עם זאת, בנסיבות אשר נוצרו לאחר דחיית ההצעה על ידי הגב' קדמון, ספק אם ניתן היה לשנות את ההסכם. ואם קיים ספק בדבר, הרי משנפטר המנוח לבית עולמו, הפכה זכותם של הנצרכים למשוריינת. הזכות לשנות את ההסכם, אם בכלל, היתה נתונה למנוח (בהסכמת האגודה, כמובן), זכות אישית שאינה נתונה לעזבונו. לעניין זה, מה זכותו האישית של מי שהתחייב ליתן מתנה אינה עוברת - בהיותה אישית - לעזבון, כך גם זכותו של נושה בחוזה לטובת צד שלישי, גם היא אישית ואינה עוברת לעזבונו. (לעניין התחייבות לתת מתנה וחזרה ממנה, ראה: ע"א 11/75 ועד הישיבות א"י נ' מיכאלי [9] 643). החוזה לטובת צד שלישי, מהווה במקרים רבים מתנה בעקיפין לצד שלישי, וניתן להקיש מן הדינים החלים במקרה זה של חזרה מהתחייבות ליתן מתנה, לעניין שינוי תנאי ההסכם כאמור בסעיף 36(א) לחוק החוזים. .21אשר על כן, יש לראות בעיסקה אשר נקשרה בין המנוח לבין האגודה, חוזה לטובת צד שלישי. במסגרת ההסכם, מוטלת על האגודה החובה לאתר נצרך, להפנות אליו הצעה להתקבל כחבר ולדור בדירה כפי שיבחר, במסגרת סכום ההשקעה עליו ויתר המנוח. משתפקע חברותו של נצרך זה, יש למצוא נצרך אחר ולפעול באותו הדרך כלפיו. כך מוטל על האגודה להמשיך ולפעול כל עוד מספקת היא שירותי דיור במסגרת הפרוייקט למען קשישים. לכשייבצר מן האגודה להמשיך ולקיים את חיוביה, בין מחמת פירוק, בין מכל סיבה אחרת, יבוטל החוזה, ותחול חובת ההשבה מכוח ס' 21לחוק החוזים [12] או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. במקרה זה תקום זכותו של מנהל העזבון והיורשים אחריו, לדרוש את השבת כספי ההשקעה. המנוח כשם שלא התכוון להעשיר את עזבונם של הנצרכים מכאן, כן לא היה בכוונתו להעשיר את נושי האגודה האחרים על חשבון עזבונו של המנוח מכאן. במובן זה, אי יכולת האגודה מלקיים את חיוביה הוא תנאי המפסיק את קיומו של החוזה. .22ומעניין לעניין באותו עניין. בצד זכותו של המוטב מכוח סעיף 34לחוק החוזים, רשאים הנושה וחליפיו לדרוש את קיום החיוב מכוח הדין הכללי (ס' 38לחוק החוזים: ראה ג' שלו [16] לעיל, עמ' 59). זכותם של מנהל העזבון ויורשיו, אם יעמדו על זכותם לעקוב אחר ביצוע החיובים המוטלים על האגודה, שכן תפקידו של מנהל העזבון הינו לתת תוקף ולהגשים את רצונו של המנוח. את החיובים המוטלים על האגודה, עליה לקיים בתום לב ובדרך מקובלת (ס' 39[12]) כן עליה לקיים חיובים אלה, אשר לא הוסכם על מועד ביצועם, בתוך זמן סביר (ס' 41לחוק [12]). מודע אני לעובדה, כי אין בכוחו של בית-המשפט לכפות על יורשיו של המנוח להקפיד על מילוי רצונו בתוקף זכותם לעשות כן, ואולם רשאי ביתהמשפט אשר דן בעניין אזרחי, לתת צו עשה.... וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות במקרה שלפניו (ס' 75לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד- 1984[13]), וכך בדעתי לנהוג כפי שאפרט להלן, על מנת להבטיח ככל שיד החוק משגת, כי האגודה תקיים את חיוביה כלפי המנוח. לענין זה מתמנה האפוטרופוס הכללי במשרד המשפטים כשלוחו של בית-המשפט להגשמת מטרה זאת. .23אשר על כן, על האגודה לאתר נצרך, ולהציע לו זכות דיור בגבולות סכום ההשקעה עליו ויתר המנוח. זאת מוטל עליה לעשות תוך פרק זמן סביר, להנחת דעתו של האפוטרופוס הכללי. על האגודה לדווח לאפוטרופוס הכללי עם העתק מן הדיווח למנהל עזבונו של המנוח ולאחר סיום תהליך חלוקת העזבון תדווח ליורשיו כדלהלן: זהות הנצרך וכתובת מגוריו, תאריך קבלתו כחבר, סכום ההשקעה אותו נדרש הנ"ל להשלים (אם בכלל), התאריך בו פקעה חברותו, זהות הנצרך הבא ותאריך קבלתו כחבר וכך הלאה. כן תדווח האגודה על צעדים אשר נקטה לאיתור כל נצרך. אין באמור לעיל לגרוע מזכותה של האגודה לדרוש מן הנצרך משהיה לחבר בפרוייקט, ולאחר שהעמידה אותו מראש על זכותה זו, את הסכומים המשתלמים על ידי חברים לאגודה בשל מתן שירותים שוטפים. .24התביעה נדחית במובן זה, שאין כספי ההשקעה שייכים לעזבון המנוח, כל עוד מקיימת האגודה את חיוביה כמפורט לעיל. הזכות לדרוש את החזרת הכספים תקום משתחדל האגודה למלא את חיוביה. בנסיבות מקרה זה אין אני עושה צו להוצאות.חוזהמתנהעיזבוןמתנה במקרקעין