מהו מוסד הנאמנות ? נבחן, תחילה, את טיבו של מוסד זה לפי הדין באנגליה, ולאחר-מכן לפי הדין בארץ, והכל - בטרם תחילתו של חוק הנאמנות, תשל"ט- 1979/ א. הדין באנגליה - המשפט האנגלי מכיר במוסד הנאמנות כחלק חשוב מהשיטה המשפטית. טיבו של מוסד הנאמנות זכה להתיחסות ולקלסיפיקציה פנימית ע"י הפסיקה ועל-ידי הספרות המקצועית. אחד הנסיונות הראשונים למיון נעשה ע"י לורד נוטינגהם בענין: (1976) fountain[12]..cook v בספרות המקצועית, ניתן למצוא הגדרות אלו: (1) keeton and sheridan, the law of trusts[29]: The main division is between trusts which arise as a" Result of the act of parties and trusts arising by ."operation of law (וראה שם את הדיון המפורט בעמ' 34-39). (2) halsbury's law of england[30] עמ' 285, סעיף 523-524: Trusts are either express trusts, which are created" expressly or impliedly by the actual terms of some Instruments or declaration.... Or trusts arising ." by operation of law Resulting trusts and constructive trusts arise or are" ."implied by operation of law (3) הגדרה נוספת ניתן למצוא בדברים אלה: Philip h. Petit, equity and the law of trusts[31], בעמ' 54-56: Express trust. This is where the settlor has expressed" .his intention to set up a trust One sense. In one sense an implied trust arises where implied trust. The term implied is used in more then The intention of the settlor to set up a trust is inferred Not directly expressed but presumed ... From his words or actions, i.e. where his intention is By a court of equity regardless of the intention of the constructive trust. A constructive trust is one imposed .The property"owner of ."...resulting trusts" (4) על הבעייתיות בקלסיפיקציה בין הנאמנות המפורשת ובין הנאמנות מכללא מלמדים הדברים האלה: The distinction between an implied and an express" trust is one of degree. As maitland said, it is hard to . Draw a strict line of demarcation between them, and in"any event the division is not usually of importance The function of the court in enforcing implied and" resulting trusts is to carry out the presumed intention ."... Of the settlor עתה, שעמדנו על סוגי הנאמנות השונים, שמוכרים במשפט האנגלי, ראוי לעמוד על דרכי יצירתם. לשם יצירת נאמנות, נדרשים במשפט האנגלי שלושה יסודות אלה: ."certainty of words, certainty of subject, and certainty" ."of object .(1840) knight v. Knight[13] דברים אלה שימשו יסוד לפסיקתם של פוסקים רבים אחרים, ולדבריהם של מלומדים רבים. הם קיבלו ביטוי בהיר יותר בדברים אלה: There can be no trust unless there is certainty in" respect of the intention on to create a trust, and in respect . Of the property which is the subject matter of the"trust, and in respect of the benficiaries Maudsley, trusts and trustees cases and materials[32], בעמ' .37 עם זאת, ניתן למצוא בהולסבורי, שם [30], בעמ' 279ס' 547, גם דברים אלה: A trust can be created by any language which is clear" ."enough to show an intention to create it לדיון מפורט יותר בכל אחד מהיסודות הנדרשים ראה: ספרם של sheridan keeton[29] הנ"ל, בעמ' 90-102; ספרו של petit[31] הנ"ל בעמ' 38-47; ספרו של maudsley[32] הנ"ל, בעמ' 37- 55(וכן הפסיקה המובאת שם). כמו-כן, להשוואה עם מערכות הדינים האמריקאית והאירופית- יבשתית, ראה: (editor) ,. Wilson w.a[33] like devices- and trust .Trusts ב. הדין בארץ - כאמור, אנו עוסקים בבחינתו של הדין שחל בארץ בנושא הנדון בטרם תחילתו של חוק הנאמנות, התשל"ט- 1979[20]. מספר פקודות מנדטוריות ומספר חוקים ישראליים הזכירו את המונחים "נאמנות" או "נאמן", מבלי שהבהירו את טיבם של מונחים אלה. בין מעשי החקיקה האלה ניתן למנות את: חוק להשקעות משותפות בנאמנות, התשכ"א 1961[21]; חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962[22]; חוק השליחות, התשכ"ה- 1965[23]; פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט- 1969[24]; חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה- 1974[25]; פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה- 1975[26] (וכמובן, רשימה זו אינה ממצה). האם באיזכורם של המונחים "נאמנות" או "נאמן" במעשי חקיקה אלה יש להעיד על קליטתו של מוסד הנאמנות המפורשת במשפט הארץ? האם מעשי חקיקה אלה יצרו מקור עצמאי למוסד הנאמנות? האם באמצעות מעשי חקיקה אלה נקלטו סוגי "הנאמנות הקונסטרוקטיבית" או "הנאמנות הנובעת" המוכרים במשפט האנגלי? - הפוסקים וחכמי המשפט בארץ חלוקים בדעותיהם בתשובות לשאלות אלו. נסקור תחילה, בקצרה, את דעותיהם של המלומדים. בין השוללים את קיומו של מוסד הנאמנות במשפט הארץ, ניתן למנות את אלה: ד"ר ז' צלטנר, אשר במאמרו "נאמנות פרטית בישראל" [34], מציין, כי אינו רואה באיזכור המונח "נאמנות" במעשי חקיקה מנדטוריים כוונה לקלוט את מוסד הנאמנות לדין המקומי (ראה: שם, עמ' 224[34]); ר' דקשטיין, אשר במאמרו "על הדרכים להשלמת המשפט בארץ ועל הנאמנות הפרטית" [35] נוקט גישה דומה לגישתו של ד"ר צלטנר, תוך ביקורת על עקרון "האוטונומיה הפרטית", שהותווה על-ידי פרופ' טדסקי (ראה להלן) (שם, עמ' 4-5). לעומתם, בין המדברים בזכות מוסד הנאמנות, ניתן למנות, את אלה: א' ויטקובסקי, אשר במאמרו "הנאמנות הפרטית בארץ ישראל" [36] מבקר את הפסיקה הקיימת (המובאת במאמר) וקובע, כי מוסד הנאמנות נקלט בארץ דרך סימן 46לדבר המלך במועצתו [27] (שם [36], בעמ' 103); פרופ' טדסקי, אשר במאמרו "על הנאמנות הפרטית בנוסח אנגליה בא"י" [37] מבקר, אמנם, את נימוקיו של ויטקובסקי, אך הוא שותף לדעתו, בדבר תחולת הנאמנות במשפט הישראלי. לדעתו, העדר הנאמנות בנוסח האנגלי מהשיטה המשפטית בארץ אינה בהכרח חוסר ולפיכך, אין לייבא מוסד זה דרך סימן .46ההכרה במוסד הנאמנות במשפט הישראלי צריכה לבוא "מכוח העקרון... של האוטונומיה של הרצון הפרטי". לפי עקרון זה, "רשאים הפרטים להשתמש בכל מוסד ואף במוסד הנוטל ממשפט זר, ובלבד שלא יתנגד לו כלל מכללי "חוק לא יעבור" של השיטה המשפטית שהפרטים כפופים לו" (שם, בעמ' 307[37]); מ' שרף, שנוקט במאמרי "האם קיימת בארץ נאמנות פרטית" [38], גישה דומה לגישתו של ויטקובסקי, לאמור - שמוסד הנאמנות נקלט בארץ באמצעות סימן 46, לאור השימוש במונח, שנעשה בידי המחוקק המנדטורי (ראה, שם, עמ' 239- 240[38]). ראוי להזכיר גם את דעתו של ש' כרם, במאמרו "דיני נאמנות בישראל" [39], שגורם כי מוסד הנאמנות קיים לפחות מאז חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, מכוח חוזה לטובת צד שלישי (ראה, שם, עמ' 239- 241[39]). חכמי משפט נוספים שדנו בשאלה האמורה, אולם לא הכריעו בה, לכאן או לכאן, הם אלה: פרופ' ברק, חוק השליחות, תשכ"ה-1965, בתוך: פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי - עורך), בעמ' 423[40]; פרופ' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, בעמ' 332[41]; פרופ' ויסמן, במאמרו "אבני נגף בחוק הנאמנות" [42]. עד כאן, דבריהם של המלומדים וחכמי המשפט בשאלה שבדיון, ומכאן לפסיקה. במשך שנים, בעיקר בשנים שלפני קום המדינה, ובשנים הראשונות שלאחריה, שללה הפסיקה את קיומו של מוסד הנאמנות הפרטית במשפט הארץ (ראה: בג"צ 77/31 עליאש נ' מנהל רישום המקרקעין [1]; ע"א 125/43 מלצקי נ' לזר (1945) [2]; ע"א 24/45 - 16בן-יעקב נ' פורר (1945) [3]; ע"א 604/77 מוברמן נ' סגל [4], ועוד). דעה זו השתרשה בפסיקה עד כדי כך, שבדברי ההסבר להצעת חוק הנאמנות. תשל"ה- 1974[28], נאמר, ש"בתי-המשפט בארץ פסקו הן בתקופת המנדט והן בתקופת המדינה שהמוסד של נאמנות פרטית לא נקלט בדין הארץ". לעומת דברי הפסיקה האלה, ניתן גם להצביע על דברי פסיקה שונים: ע"א 87/50 ליברמן נ' ליפשיץ [5] בעמ' 97-99; ע"א 307/64 חברת הלוואות בע"מ נ' קדר בע"מ [6] בעמ' 491- שם נאמר, שבית-המשפט ששלל את קיומה של הנאמנות הפרטית בארץ (בג"צ 77/31 [1] הנ"ל) "לא הזכיר (ואולי אף לא נתבקש לשקול) את הוראת סימן 46לדבר המלך במועצתו, 1922, אשר העשיר את מערכת המשפט של הארץ בדיני היושר האנגליים"; ע"א 181/74 ענזל נ' קוגלמס [7]; ע"א 400/67 הווארד נ' מלמד [8] בעמ' 105, שם תוארו מצבים משפטיים, שיצרו יחסי אמון והקימו נאמנות בין נאמן לבין נהנה; ת"א (חי') 843/75 [11] בעמ' 49, ששם בית-המשפט הביע את דעתו בזכות קיומה של נאמנות במשפט הארץ, על אף שלא נדרש להכריע בכך באותו ענין. יש הסבורים כי הדין שחל בארץ, בטרם חקיקתו של חוק הנאמנות, התשל"ט- 1979[20], קלט את מוסד הנאמנות מן הדין האנגלי, כשם שקלט את דיני היושר מן הדין הזה, וזאת - באמצעות הצינור של סימן 46לדבר המלך במועצתו, 1922[27]. מכוח קליטתם של דיני היושר, אני סבור שנקלטו גם הכללים הנוגעים ליצירתה של נאמנות קונסטרוקטיבית, שיסודה בדיני היושר (ראה, שוב: ע"א 400/67 [8] הנ"ל). דברים אלה נכונים גם לקליטתו של סוג אחר של מוסד הנאמנות - הנאמנות הנובעת (resulting trust) לעומת זאת, הנאמנות המוצהרת או המפורשת והנאמנות מכללא נקלטו גם הם, לדעתי, מכוח "העקרון... של האוטונומיה של הרצון הפרטי", כדברי פרופ' טדסקי, במאמרו הנזכר [37]. כך או כך, תהיה זו התעלמות מלאכותית מן המציאות שהיתה נהוגה בארץ, בטרם תחילתו של חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, לקבוע, שהדין אז לא הכיר במוסד הנאמנות, שכן, מציאות החיים, שהיתה נהוגה אז בארץ, בטאה שימוש נרחב בסוגי נאמנות שונים, כדי כך שניתן להחיל עליהם את דבריו של ד"ר צלטנר (במאמרו הנזכר [34]), ש"המוסד של נאמנות, ככל מוסד משפטי אחר, כגון בעלות, חזקה... משקף, על הבמה המשפטית, תופעה כלכלית וחברתית, המהווה תשובה לשאלה מזדקרת ופתרון למצוקה המתגלה בשטחים אלה של החיים". נאמנות