בהנחה שעובדי המדינה, והמדינה עצמה, התרשלו בכל הנוגע לצו עיכוב היציאה שניתן נגד בעלה של המערערת, וכתוצא מהתרשלות זו נגרמו למערערת הנזקים המפורטים בפרשת התביעה, האם ניתן לחייב את המדינה ועובדיה במקרה כגון זה? קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא רשלנות המדינה צו עיכוב יציאה מהארץ: השופט בן-דרור: .1אשה אחת קטנה עומדת בשערי בית-המשפט ומתנה את צרותיה, היא ותינוקה עמה. ריב ומחלוקת לה עם המדינה ועם עושי דברה על שברשלנותם כי רבה חרב עליה עולמה, ועתה אין היא יודעת מה תעשה ואנה תפנה: בצר לה תבעה את המדינה למשפט, ותביעתה נדחתה לאו דווקא משום שטענותיה נמצאו מופרכות, כביכול, אלא מטעם אחר: השופט הנכבד של בית-משפט קמא קבע, כפי שכבר פסקו בתי-משפט אחרים לפניו, כי במקרה זה אין המדינה אחראית ואין היא נושאת בתוצאות רשלנותה או רשלנות משרתיה. ואפילו יהיו כל דבריה נכוחים, כך אמר השופט, וטענותיה תימצאנה צודקות - לא יהיה בכך ולא כלום: אין בידו לעזור לה, לאשה. ומכיוון שחזקה היתה עליו פסיקתם של בתי-המשפט הגבוהים ממנו, לא ראה לנכון ולמועיל להיכנס לעוביה של הקורה ולדון בטענותיה של האשה. אמר לה השופט, מה טעם אשמע את דבריך, והרי קצרה ידי מלהושיע אפילו יימצאו כל דבריך אמת. לפיכך דחה את תביעתה של האשה בעודה באיבה. לא אמרה האשה נואש והגישה ערעור זה. .2ועד שאנו באים ומגיעים לבירורה של הסוגיה המשפטית המתעוררת בתיק זה, מן הראוי להקדים ולספר את השתלשלות העובדות. ובכן, תחילתו של המעשה בתביעה שהגישה האשה לבית-הדין הרבני האזורי בפתח-תקוה, בה ביקשה לחייב את בעלה במזונותיה שלה ובמזונותיה של ילדתם הפעוטה. בפסק-הדין של בית-הדין הרבני נאמר, בין השאר: "הבעל לא הופיע לדיון, רק בא-כוחו עו"ד וינרוט, והוא ענה לשאלת בית-הדין, שהבעל היה אצלו במרד והבטיח לו להופיע בבית-הדין ליום הדיון, ולא ידוע לו מדוע הוא לא בא, והיכן הוא נמצא, ויתכן, שהיות והבעל מחזיק גם בדרכון אמריקאי, הוא חזר לארצותהברית". עיין בית-הדין הרבני בטענותיה של האשה ושקל את נסיבות הענין והגיע למסקנה שתביעתה של האשה בדין יסודה. הלכך, חייב את הבעל לשלם לאשה "למזונותיה ולמזונות הבת שלהם ששת אלפים לירות לחודש". ועוד קבע, כי סכום זה יהיה צמוד לשער הדולר של ארצות-הברית. פסק-דין זה ניתן ביום 17.12.1979, לא הוגש עליו כל ערעור ואין צורך לומר שתקף הוא עד עצם היום הזה. .3עוד בטרם ניתן פסק-הדין, הזדרזה האשה וביקשה מבית-הדין כי יצווה על עיכוב יציאתו של הבעל מן הארץ. לבה ניבא לה רעות, וכבר אמרנו שהבעל החזיק בפספורט אמריקאי. צו עיכוב יציאה זה דרוש היה לה, חיוני היה לה, משני טעמים חשובים. על הראשון שבהם אין צורך לעמוד: המזונות שהיה חייב הבעל בתשלומם. ואף הטעם השני ראוי להיזכר: פחדה של האשה שתישא עגונה, שהרי ארצות-הברית לא רק שרחוקה היא - אלא שרחבת ידיים היא, ומי ידע למצוא בה את הבעל, אם יעזוב את גבולות הארץ? נזדרזה, אם כן, האשה ועוד ביום 2.12.1979, כשבועיים ימים לפני שניתן פסק-הדין בבית-הדין הרבני, ניתן צו עיכוב היציאה כפי שביקשה. עכשיו, שנקטה על-פי הכלל "זהירות מביאה לידי זריזות" (עבודה זרה כ"ו), כסבורה היתה שהכל יבוא על מקומו בשלום. אין צורך לומר שאף השלימה את כל המעשים והפעולות, כגון שגרמה לכך שהצו יימסר לשלטונות המוסמכים, למען יאחזו בצעדים הדרושים למקרה והבעל ינסה לעזוב את גבולות הארץ. .4ברם, כל הטרחות שטרחה וכל היגיעות שיגעה היו לשוא. יום אחד הופיע הבעל בנמל התעופה בן-גוריון, ואיש לא עיכב בעדו לעזוב את הארץ. הלכה האשה לבדוק כיצד קרה הדבר שעל אף שדיקדקה והשגיחה בדרישה קלה כבחמורה, הצליח בעלה לחמוק מידו הארוכה של החוק. בדקה ומצאה, שהשוטרים הממונים על הענין כשלו בתפקידם ולא עשו את המעט שמוטל היה עליהם לעשותו. ומתוך שהתרשלו, בין במעשה ובין במחדל, עלה בידי בעלה לשים לאל את החלטותיו של בית-הדין הרבני. .5עמדה בפני האשה השאלה: מה תעשה עכשיו, שכל עמלה היה לריק ובעלה נעלם ואיננו? לא ראתה ולא מצאה דרך אחרת לפניה אלא לתבוע את המדינה, שהביאה עליה ברשלנותה, באמצעות עושי דברה, את כל צרותיה. ובפרשת התביעה שניסחה והגישה לבית-משפט השלום בתל-אביב, פירטה וציינה הן את כל העובדות המצביעות על רשלנותה של המדינה, הן את כל הנזקים שנגרמו לה, לאשה, בעטיה של רשלנות זו של המדינה וממלאי רצונה. ניצבה, אם כן, האשה מול המדינה, ונערכה לעמידה על זכויותיה שנפגעו, וציפתה שבית-המשפט יתן לה הזדמנות לתנות את כל צרותיה וסבלותיה. ועוד האמינה, כי היה ותוכיח שיש לתלות את הקולר בצווארם של אנשי המשטרה על רשלנותם הרבה, לא יהסס בית-המשפט לחייב את המדינה לשפותה על כל נזקיה והפסדיה: הן אלה הנובעים והקשורים במזונותיה שאבדו ואינם, הן אלה הכרוכים בצערה ועגמת נפשה שמא תישאר עגונה כל ימי חיה. ולא ידעה המערערת ולא שיערה מה קשות הן הבעות שיהיה עליה להתגבר עליהן במשפט זה, מה גבוהות הן המשוכות שאותן תצטרך לעבור. ואם כיניתי אותה ואמרתי שאשה קטנה היא, לא נקטתי אלא לשון של השוואה ודימוי, לאמור, שאזרה עוז והחליטה להתדפק על דלתותיה של המדינה ולהטריחה בתביעה קטנה ובלתי נחשבת. וכי מה מן המדינה יהלוך - כך חשבה המערערת - אם תשלם לה פיצוי-מה על כל הפסדיה, שלה ושל בתה, ותשפה אותה על כל הטרדות והתלאות הצפויות לה לעתיד לבוא. ועוד בטרם הספיקה לדרוך על מפתן ביתהמשפט הוברר לה, למערערת, כי גדולה החרדה מפני היענות לתביעתה הואיל ו"המעמסה הכספית אשר פסיקה שכזאת, לכשתהא עקבית וכללית, עלולה להעמיס על אוצר המדינה תגיע לממדים כאלה שמן הראוי הוא שהמחוקק ולא בית המשפט יעמיסנה עליו" (ע"א 91/78 מגדה נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים בע' 95[1] - מובא כהשוואה לנושא שלפנינו). וחוששני, שאין היא יכולה להבין על שום מה מהלכים עליה אימים ואומרים כי מנסה היא לקעקע ולמוטט עקרונות כבדי משקל וכללים שאומצו - אם לא נתקדו - על-ידי בתי-המשפט בסוגיה זו. .6עם פתיחת הדיון בבית-משפט קמא, הפנה בא-כוח המדינה, את תשומת לבו של השופט שדן בענין, כי מקרה דומה, אם לא זהה, נדון לפני כב' הנשיא (השופט קנת) של בית-משפט זה, בת"א 571/74 (המרצה 8022/77) ואף שם נדחתה התביעה על הסף. אמרה לו, לשופט, עורכת-הדין של המדינה: אף אתה, חובה עליך לנהוג כפי שנהג הנשיא הנכבד. ניתנה האמת להיאמר, כדין נהג השופט שעה שהחליט לברר, כמצווה עליו בתקנה 106לתקנות סדר הדין [22], אם קיים "כל נימוק אחר שעל-פיו סבור בית-המשפט שיוכל לדחות את התובענה מלכתחילה". נימוק, יכול שיהיה נימוק שבחוק או שבעובדה; ואם היה נימוק שבחוק, אפילו היתה השאלה נכבדה ומסובכת "יטה בית-המשפט יותר לדון בו, ולהשתמש בכוחו לדחות תביעה על הסף, מאשר בעובדה. שאם סוף התביעה להידחות מנימוק של חוק, יהא בדחייתה 'מלכתחילה', ללא גביית עדויות ובירור עובדות, משום קיצור דרך" (ד"ר י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה רביעית) פיסקה 336[31]). אין מנוס, אם כן, מלברר את השאלה המשפטית המתעוררת בתיק זה, לאמור: בהנחה שהמערערת תוכיח את כל העובדות שהיא טוענת להן, ובהנחה נוספת שעובדי המדינה, והמדינה עצמה, התרשלו בכל הנוגע לצו עיכוב היציאה שניתן נגד בעלה של המערערת, וכתוצא מהתרשלות זו נגרמו למערערת הנזקים המפורטים בפרשת התביעה, האם ניתן לחייב את המדינה ועובדיה במקרה כגון זה? ואין צורך להשלים ולהוסיף, כי על-פי התשובה שניתן לשאלה הנ"ל יקום דבר, לאמור: אם דינה של תביעת המערערת להידחות מכל מקום, כי אין המדינה ועובדיה אחראים במקרה כגון זה, אין כל טעם לשמוע את כל המשפט מתחילתו ועד סופו. ומאידך, אפילו יהיה למערערת סיכוי קל שבקלים לזכות בתביעה, מן הדין שהתיק יוחזר על-מנת שישמע השופט את ראיותיהם של שני הצדדים, ואין צורך לומר - טענותיהם, ועלפיהן יכריע בגורל התביעה. ומדוע לא תהיה המדינה אחראית ואפילו תוכח רשלנותה? ארשה לעצמי להביא את דברי תשובו של כב' הנשיא קנת בהמרצה 8022/77הנ"ל, בה קבע לאמור: "הביעה בתיק אזרחי 571/74מבוססת על רשלנות; אמנם תביעה המבוססת על רשלנות תיתכן נגד המדינה אלא שתביעה כזו צריכה להראות שקיים היה יחס כזה בין הצדדים אשר הטיל חובת זהירות על המדינה כלפי התובעים. במקרה זה לא היו כל יחסים בין הצדדים למשפט זה. חובת הממונה בגבולות היתה כלפי מי שנתן לו את ההוראה וחובת מקבל ההוראה היתה כלפי בית-המשפט, ובית-המשפט לא היה חייב כל חובת זהירות לתובעים לאחר שנתן את ההחלטה כפי שנתן". ובטענה הנ"ל אף אוחזת המשיבה בתיק זה, לאמור, שפעולתה של המשיבה "היתה פעולה במישור הציבורי-מינהלי" וכן כי "אין המשיבה חבה כל חבות כלפי המערערת" (ראה עיקרי הטיעון בתיק זה מטעם המשיבה, סעיפים 1ו2). ובמלים אחרות, אומרת באת-כוח המשיבה, שאילו היה אדם פרטי או גוף משפטי נוהג כפי שנהגה המדינה במקרה זה, היה מקום לחייבו באחריות על רשלנותו. ואילו המדינה - שאני! כל כך למה? הרבה תשובות ניתנות לשאלה זו. מן הראוי, אולי, לציין בראש כולן את זו המופיעה ב- international encyclopedia of comparative law(כרך 11, על נזיקין, עמ' 83בעמ' 84) [32]: It is allegd that the tortfeasor is an organisation that at the" same time wields the public power. It enghtly a broad discretion Liability. The state, it is said, works for the pubkic welfare which may not, or may only slichtly be seized by the machinery of Without an interest in profits, and therefore certain Whom the state performs its activities. The state assumes risks disturbances in its functions belong to the risks of those for Initiative and action on the part of state institutions is an in fields where others are unable to take over any. To assume May reduce initiative and thereby in crease bureucracy, important public interes, while liability for erroneuous decision ."hsitancy, and passivity which may lead to even greater damage אלה הם נימוקים המועלים בנימה של הצטדקות, נסיון של הסבר, למען תבין ותדע המערערת בתיק זה, על שום מה דוחה המדינה את תביעתה. כאילו עומדת המדינה ושואלה את המערערת: האם נוח היה לך יותר אילו לא העמדתי כלל שומרים בשדות התעופה? ספק אם יש בדברים אלה משום נחמה פורתא למערערת. וישנם, כמובן, נימוקים אחרים, שאינם מכוונים כלל ללבה של המערערת. הם מדברים על סמכותו הכל-יכולה של הריבון, כפי שהיה עוד בתקופה הפיאודלית, ששלט - כביכול - מכוח האלהים. האם יכול השליט לשאת באחריות כלשהי כלפי נתיניו? ולא אחר מאשר השופט הולמס הצהיר כי: There can be no legal right as against the authority" .kawanankoa v) that makes the law on which the right depends .)1907) , 353, . 349J.s 250,polyblank אף כב' השופט, כתוארו אז, מ' לנדוי, הביע חששותיו מני התוצאות שתצמחנה כתוצאה מרשלנות עובדיה של המדינה, אם יחוייבו ויימצאו אחראים תוצאותיה של רשלנות זו. קובע כב' השופט: "אין להעלות על הדעת שהמדינה תהיה אחראית בזיקין על כל מעשה רשלנות או הזנחה של אחד מפקידיה. חברי, השופט זוסמן, כבר הזכיר את פקיד משרד הרישוי שהתרשל בבדיקת פנסיה של מכונית בשעת המבחן. דוגמה אחרת: פקיד משרד הפנים משהה ברשלנות הוצאת דרכון לאזרח, וכתוצאה מזה נגרם לאזרח נזק בעסק בו הוא קשור בחוץ-לארץ; או רשלנות של מפקד משטרה בפעולה נגד המון פרוע הגורם נזק לרכוש. אוצר המדינה לא יוכל לעמוד בחובת ביטוח כולל כזאת של יעילות עובדי המדינה. ואילו הטלת אחריות אישית על הפקיד עצמו עלולה לרפות את ידיו ולעשותו הססן ופחדן בשימוש בסמכויותיו, מתוך מחשבה ש'שב ועל תעשה' היא תמיד הדרך הבטוחה ביותר. הציבור כולו אך יסבול מחוסר מעש כזה. כנגד זה עלול שחרור מוחלט של הפקיד מכל אחריות אישית לעודד מגמות של עריצות ביורוקרטית ללא רסן. אלה שיקולי מדיניות שבהם מתחבטים המשפטנים ביבשת אירופה וגם בארצות-הברית לא מעט (עיין בספרו של adminisrative law and the Chwartz, french[33] davis, administrative; f . 250Common law word, chap. P[34] . Ff . 482P. 2511, S . 3Law, vol(גם אנחנו לא נהיה פטורים לאורך ימים מלדון בסוגיה זו" (ראה: ד"נ 6/66 שחאדה, קטין נ' חילו ו- 3אח' בעמ' 624[2]). על הקשת המגוונת של הנימוקים, בעד ונגד הטלת אחריות וחבות לרשלנותה של המדינה ניתן לעמוד מן האמור בספרם של פרופ' ג' טדסקי (עורך), י' אנגלרד, א' ברק ו-מ' חשין, דיני הנזיקין (תורת הנזיקין הכללית), מהדורה שניה מורחבת (במיוחד ראה בעמ' 381, 389ואילך, 401ואילך [35]). נימוקים אלה דומים לאלה המעורבים בחסינות עובד הציבור מחד גיסא, ופיצוי הניזוק מאידך גיסא. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .7עיון בהוראותיו המפורשות של החוק אין בו כדי להצביע בבירור על מגמתו ודרכו של המחוקק בסוגיה מורכבת זו. סימן ד' של פקודת הנזיקין [נוסח חדש] [3] דן ברשלנות. סעיף 35אומר: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה". וסעיף 36לפקודה מבהיר מהי ה"חובה כלפי כל אדם" (ראה נוסח הערת השוליים), וקובע לאמור: "החובה האמורה בסעיף 35מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף". להוראות פקודת הנזיקין הנ"ל יש להוסיף, לצורך הדיון בענייננו, את הוראות חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב- 1952[24], ובעיקר את אלה הכלולות בסעיפים 2ו-3, שם, לאמור: "דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד, פרט לאמור להלן בחוק זה" (סעיף 2הדן ב"אחריות המדינה בנזיקים"). וכן: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה" (סעיף 3הדן ב"מעשה בתחום הרשאה חוקית"). אפשר לחלק את הדרישות הכלולות בסעיפים הנ"ל, לצורך הטלת אחריות על המדינה בגין רשלנותה, לשלושה חלקים אלה: א. ראשית, האם היתה קיימת חובת זהירות מצד המדינה כלפי המערערת. אם נגיע למסקנה - וזו השאלה הניצבת לפנינו בתיק זה - שאכן חובת זהירות זו קיימת גם קיימת, כי אז תתעורר השאלה הבאה: ב. האם הפרה המדינה, בין במעשה ובין במחדל, חובת זהירות זו. ואף כאן, אם תשובתנו תהיה חיובית, כי אז מוטל יהיה עלינו לברר את המחלוקת השלישית, לאמור: ג. האם נגרם למערערת נזק בעקבות הפרתה של המדינה, הכל כאמור לעיל. וכבר הסברנו שבתיק זה אין לנו לדון בפריטים ב. ו-ג. הנזכרים לעיל. שאלות אלי מקומן ושעתן בדיון שייערך לפני שופט בית-משפט השלום, אם ובתנאי שהתשובה על השאלה הראשונה תיענה בחיוב. .8הסעיפים הנ"ל משתמשים בביטויים שונים לצורך הגדרת חובת הזהירות ו"יחסי השכנות" בין הפוגע לנפגע, ולכל ידוע שמקורם של אלה בפסיקה קודמת של בתי-המשפט ובעיקר במשפט הידוע של donoghue v. Stevenson[18]. בית-המשפט העליון אימץ עקרונות אלה בשורה ארוכה של תקדימים (ראה, למשל, ע"א 224/51 פריצקר ואח' נ' פרידמן [3]; ע"א 53/57 מטרני נ' אוצר מפעלי ים בע"מ [4]). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - בע"פ 186/80 יערי ואח' נ' מדינת ישראל [5] מנתח כב' השופט ברק את הוראות סעיף 36לפקודת הנזיקין (הנ"ל) ומבהיר כי עוולת הרשלנות מבוססת על מבחן הציפיות. למבחן זה שני היבטים: זה העקרוני - מושגי, העונה לשאלה אם ביחס לסיכון מסויים קיימת חובת זהירות; וזה הספציפי - קונקרטי, המשיב לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות. וההיבט האחרון קשור בשאלה בדבר רמת הזהירות הנדרשת. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .9באת-כוח המדינה הזכירה, אם לא הדגישה, את החשש, כי אם תתקבל בתיק זה תביעתה של המערערת, יביא הדבר למבול של תביעות נגד המדינה. וכדי שחשש זה ידבר אל לבנו במשנה תוקף, אמרה כי "לא יהיה כלל סוף לתביעות" שיציפו, כך יש להניח, את בתי-המשפט. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - חשש מעין זה אף התעורר בבית-המשפט העליון בסוגיה זו ובסוגיה אחרת, עליה אעמוד להלן. כבר הזכרתי את דבריו של כב' השופט, כתארו אז, לנדוי בד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו [2] כי "אוצר המדינה לא יוכל לעמוד בחובת ביטוח בולל כזאת של יעילות עובדי המדינה". ועוד הזכרתי את דבריו של כב' השופט, כתארו אז, ח' כהן, בע"א 91/78 מגד נ' הרשות המוסמכת [1] כי "המעמסה הכספית אשר פסיקה שכזאת לכשתהא עיקבית וכללית, עלולה להעמיס על אוצר המדינה תגיע לממדים כאלה שמן הראוי הוא שהמחוקק ולא בית-המשפט יעמיסנה עליו". דברים אחרונים אלה נאמרו לגבי הסכומים, ואופן חישובם, שרשאית ועדת העררים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז- 1957[25], לפסוק לאור הוראות חוק פסיקת ריבית תשכ"א- 1961[26]. המחלוקת שנפלה בין השופטים בע"א 91/78 (הנ"ל) [1], הובאה פעם נוספת, במסגרת דיון נוסף, להכרעת שופטי בית-המשפט העליון (ד"נ 15/79 ליבל נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים [6]). כב' הנשיא מ' לנדוי קובע ומגבש עמדתו (בעמ' 35לפסק-הדין). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - נראה לי, עם כל הכבוד, שיש לאמץ את השקפתו והכרעתו של כב' הנשיא ולהחילה גם על הסוגיה שלפנינו. לאמור, שאם נגיע למסקנה המשפטית, שעל- פי החוק אחראית המדינה במקרה זה בגין רשלנותה, שוב לא יהיה זה שיקול לגיטימי וענייני להעלותו, שאוצר המדינה עלול להיפגע כתוצאה מפסיקתם של בתי-המשפט במקרים כאלה. וכבר הזכרתי, בענין זה, את הוראותיו המפורשות של חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב- 1952[24] הקובעות כי "דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד..." וכן "אחראית היא על רשלנות שבמעשה". כבר מן הדברים האלה עולה שהמדינה הביאה בחשבון והסכימה שיהיה עליה - במקרים הנובעים מהחוק - לשלם פיצויים, אם בשיעור ניכר, אם לאו. נראה לי, שבמסגרת הוראות החוק הנ"ל, אין המדינה מצפה כי תביעה כלשהי תידחה מן הטעם שקבלת התביעה תטיל מעמסה על אוצר המדינה, תהיה מעמסה זו כבדה ככל שתהיה. .10לכן חייבים אנו לומר, כך נראה לי, שכל שמוטל על בית-המשפט לעשותו, במשפט זה, הוא להכריע במחלוקת המשפטית שנפלה בין הצדדים בשאלת אחריותה של המדינה, ובשאלה זו עלינו "להסיר מן הפרק" את השיקול הזר, השיקול של נטל כספי, המתלווה לתוצאה של חיוב המדינה בדין. מקובלת עלינו, כיום הזה, ההלכה ש"הקטגוריות של רשלנות עולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות הן בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצרכי החברה המשתנים" (ע"א 186/80 יערי ואח' נ' מדינת ישראל בעמ' 779[5]). (וכן ראה דברי כב' השופט ויתקון בע"א 452/72 [7]). וכבר חזרו ופסקו בתי-המשפט, כי על-מנת לבסס קיומה של חובת זהירות לגבי סיטואציה מסויימת, אין הכרח שזו תידמה ותישווה (קל וחומר שתהיה זהה) למערכת עובדות קודמת ואחרת שלגביה כבר הביע בית-המשפט כי קיימת חובת זהירות שכזו. (ראה: ; hedley byrne v. Heller[19] ; donoghue v. Stevenson(הנ"ל) [18] . Home office v. Dorset yacht co. Ltd[20]). בענין זה, מן הראוי לחזור ולהזכיר את ספרם של פרופ' טדסקי (ועמו הפרופ' י' אנגלרד, פרופ' א' ברק, וד"ר מ' חשין) הנ"ל [35] ובמיוחד את סעיף 247הדן ב"מגמות באחריו המדינה". - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - כך גם הפרופסורים רובינשטיין ופרידמן, במאמרם "אחיות עובדי ציבור בנזיקין" [36] מחלקים לשלוש קבוצות של מקרים את אחריותם של אלה שלהם הסמכות. בקבוצה הראשונה, זו של רשלנות במילוי תפקיד שאינה כרוכה בשימוש בסמכות, מביאים הם ארבע דוגמאות, והרביעית אינה אלא - עד כמה שהדבר ייראה מפתיע - עובדות המקרה שבתיק זה, לאמור: "הנתבע, עובד בביקורת גבולות, ומתפקידו למנוע יציאת אנשים מהארץ בהתאם לצווים של בתי-משפט. מתוך חוסר תשומת-לב אין הוא מבחין בצו עיכוב יציאה מן הארץ שהוצא לגבי פלוני. כתוצאה מכך נגרם לתובע, שהוא נושה של פלוני, נזק ניכר, באשר אין הוא יכול לגבות את חובו" (בעמ' 68). וממשיכים המחברים המלומדים ואומרים: "המשותף לכל הדוגאות שהובאו לעיל, הוא שמדובר במה שניתן לכנות כ'רשלנות פקידותית' או 'רשלנות ביורוקרטית', היינו, עובד הציבור אינו פועל כפי שניתן לצפות שעובד סביר יפעל במסיבות המקרה. בכך דומה מצבו לכל בעל מקצוע שאינו פועל במומחיות הנדרשת מאדם במקצועו (סעיף 50(1(2) לפקודה). והתנאי הראשון, החריגה מסטנדרד האדם הסביר, מתקיים. השאלה הקובעת היא, האם יהיה בית-המשפט מוכן להכיר בקיומו של התנאי השני, היינו, בכך שעובד הציבור חב כלפי האזרח התובע חובה לנהוג על-פי הסטנדרד הנדרש בסעיף .50 ... בית-משפט אוסטרלי השיב על-כך בשלילה... אך נראה לנו שאין זה פתרון משביע רצון כלל ועיקר. קשה לראות מה ההבדל בין פקיד הציבור, בדוגמאות שהובאו לעיל לבין נהג העובד בשירות המדינה... ההבדל היחידי בין שני המקרים נעוץ במקצועות השונים של הנהג והפקיד. על כל פנים, לשונו של סעיף 50(2) הקובעת את היקף החובה היא ברורה: כל אדם חב חובה לכל בני אדם 'שאדם נבון צריך היה לצפות - במסיבות הנדונות - כי הם או הוא עלולים להיות נפגעים - במהלך העניינים הרגיל - על-ידי עשייתו או אי-עשייתו של מעשה כלשהו או על-ידי הימנעות משימוש במומחיות נאותה'". .11ניתן היה לחשוב, לפחות מקריאת החלטתו של בית-משפט קמא, שבסוגיה זו קיים קו ברור המבדיל ומפריד בין אחריות המדינה "במישור הציבורי" ובין מעשים (או מחדלים) אחרים שלהם אחראית המדינה. וכן, כי בחלק האחד הלכה כללית וחד-משמעית היא, כביכול, שתהיה המדינה פטורה אפילו הוכחה רשלנותה. והיפוכו של דבר בחלק האחר. ברם, עיון מעמיק ונרחב יותר מעלה שהדברים אינם כה מגובשים וחדמשמעיים. דוגמה לאי-קיומה של חלוקה מעין זו אפשר לראות במשפטים הידועים כ- borstal casesבצרפת ובאנגליה. (ראה of comparative law International encyclopedia(כרך אחד-עשרה), פרק רביעי סעיף 273בעמ' 125[32]). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ביטוי לתפיסה רחבה וגמישה זו אפשר למצוא גם בדברי השופטים במשפט anns . V. Merton london b.c(הנ"ל) [21]. הלורד wilberforce(בעמ' 758 לפסק-הדין) קובע, כי חבת הזהירות קיימת בכל מקרה ואין זה מעלה ואין זה מוריד אם החוק מטיל חובה על הרשות או רק מעניק לה סמכות שבשיקול דעת. ובאותה רוח נאמרו דברי הלורד salmon(בעמ' 767לפסקהדין). על גישתן של שתי שיטות המשפט, האנגלית והצרפתית, ראה: Carol harlow, fault liability in frenhc and english public[37] .law נראה לי, אם כן, שיהיה זה נכון לומר שעל אנשי הרשות מוטלת חובת זהירות שלא להתרשל במילוי תפקידיהם. אנשי המשטרה שתפקידם להשגיח ולבדוק, בנמלי הים והתעופה, את היוצאים מן הארץ, חבים חובת זהירות בביצוע המשימה שהוטלה עליהם ואין הם יכולים להישמע בטענה שבמסגרת תפקידיהם "הציבוריים והאדמיניסטרטיביים" פטורים הם ומשוחררים מכל חובת זהירות. מסקנה זו תומכת בשמירת האינטרסים של הניזוק, או מי שעלול להיות ניזוק, הכל כמבואר לעיל. אולם נראה לי שהיא מתבקשת, בעיקרו של דבר, מחובה אנושית, אזרחית וחברתית, שהיא בבחינת מושכל ראשון, לאמור: שלא יהיו אדם ורכושו, אישיותו וזכויותיו, בבחינת הפקר. על היבט זה, עמד כב' השופט ברק (בע"פ 186/80 יערי ואח' נ' מדינת ישראל [5] הנ"ל, בעמ' 779). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .12הגיעה שעתה של השאלה: האם חבה המדינה, כלפי המערערת, חובת זהירות לגבי קיומו של צו עיכוב היציאה והדאגה לביצועו. נראה לי, שאם ננסה לתת סימנים בצו עיכוב היציאה נמצא בו ונגלה בו פנים לכאן ולכאן. יש להבחין, כמובן, בין חובה המופנית לציבור שלם ועלום, ובין חובה שפניה לציבור המורכב מאוסף של פרטים. רק החובה מן הסוג השני עשויה להצמיח עילה בנזיקין (ד"נ 6/66 הנ"ל שחאדה, קטין נ' חלו בעמ' 621[2]). ובלשונו של כב' השיא אולשן (לגבי הפרת חובה חקוקה): "השאלה היא מה פירושו של החוק: האם ליצור 'חובה ציבורית' בלבד, של האזרח כלפי המדינה, או להעניק, אגב כך, גם זכות תביעה אזרחית, לאזרח האחר שנפגע. התשובה היא: הכל תלוי בהשתמעותו של החוק במסיבות בהן ניתן ואליהן הוא מתייחס" (ע"א 270/53 קאסם נ' ועדת עירית נצרת בעמ' 249[7]). על הבדל זה, ראה גם: the doctrone of soverign" , s. Tantamire S. Stockwel[38] " immunity is alive and wellהמזכיר דברים שקבע בית-המשפט בפלורידה (במשפט cheney v. County) לאמור: The duty was one owed to the public and not to a particular" ."individual וזו גם דעתו של m.g. bridgeבשעה שהוא דן בפסק-דין של בית הלורדים בענין . Anns v. Merton london a.c[21] (הנ"ל): Nor can we say that the local authority's general supervision" ,of building standards in the area was performed defectively Because the plaintiffs must rely on a duty of care owed to them"...as individuals and cannot build on a duty owed to others "governmental liability" , m.g. bridge[39] ושוב ארשה לעצמי להביא גם בשאלה זו, דברים מפסק-דינו של כב' השופט, כתוארו אז, מ' לנדוי (בד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו הנ"ל בעמ' 621[2]), כי "קיימת הבחנה בין חובה שחב אדם כלפי הפרט, המשתייך ממילא א הציבור כולו, ובין חובה שהוא חב כלפי הציבור בתור ציבור. בהבחנה זו אפשר למצוא אחת המידות בהן ידרש סעיף 55א לאמור שרק חובות מן הסוג הראשון עשויות להצמיח עילה בנזיקין. על כך דיבר הנשיא (אולשן) בע"א 270/53 קאסם נ' ועדת עירית נצרת (הנ"ל) [7] בהגדירו את המבחן, אם החוק בא ליצור "חובה ציבורית" בלבד, במובן נשוא החובה, כלומר חובת האזרח כלפי המדינה, או להעניק, אגב כך, גם זכות תביעה אזרחית לזולת שנפגע. בע"א 247/55 סרג עדין בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו [8] ושוב בע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימן [9] גם עמדתי על הקושי שבהגדרת "חלק מן הציבור" כנגד "הציבור כולו". הרי נסיבות המקרה העומד לדיון מייחדות את התובע בלאו-הכי מכלל הציבור וגם מחלק של הציבור, באופן שהשאלה המהותית הופכת להיות: האם מכוונת הוראת החוק הנדונה, אל אדם במצבו של התובע, בנסיבות בהן הוא היה נתון בעת קרות המקרה? לא בכיוון של הגבלה מיכנית של הגנת הסעיף 55א על חלק מן הציבור יימצא הפתרון, אלא קודם כל בבחינת מהוה של החובה עצמה, שהוטלה בחוק העומד לדיון". וכן ראה: ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה [10]. הבעיה האמיתית איננה טמונה, אם כן, בהבהרת הצד המשפטי, או בהבחנות עיוניות, אלא בהתאמתן והגשמתן - הלכה למעשה - לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ובמיוחד הגישה המיוחדת והעמדה ההולמת שעל בית-המשפט לנקוט בסוגיה זו. ביטוי לגישות מנוגדות כאלה ניתן למצוא בע"א (ת"א) 390/71 סעדיה נ'מפקד משטרת מחוז ת"א ו- 3אח' [16] בו נחלקו דעותיהם של השופטים שישבו לדין. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .13אם נחזור לענייננו, נראה לי, כי אי אפשר להגדיר את חובת המדינה בתיק זה, כחובה כלפי הציבור בכללו, להבדיל מחובה מסויימת ומוגבלת כלפי המערערת. כל כולה של החובה לא נוצרה אלא כתוצאה מפתיחת הליכים על-ידי המערערת נגד בעלה וכל ההחלטות שבעקבותיהם - פרי יוזמתה של המערערת הן ולקידום האינטרסים המיוחדים שלה נוצרו. ובית-המשפט נענה לה כמיצוות הוראות תקנה 254(א) לתקנות סדר הדין האזרחי תשכ"ג 1963[22], הוראות שנועדו לבוא לעזרתו של אדם מסויים, ועל-פי בקשתו בלבד. אין אלה הוראות כלליות, הנוגעות לקבוצת אנשים, לציבור עלום שם, אלא לאדם מסויים בלבד, לפרט, והמחוקק חזר וקבע הוראות דומות גם בסעיף 14לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז- 1967[27] (וכן ראה תקנה 22לתקנות ההוצאה לפועל תש"ם- 1979[28]). אין צורך, בתיק זה, כי נרחיב את הדיבור ונציין כי שיטות משפט שונות זו מזו מאוחדות בדעה ובגישה שיש להושיט סעד זה של עיכוב יציאתו של אדם אחד על-פי בקשתו של אדם אחר. רק בדרך של איזכור ניתן להצביע על סעיף 656למג'לה (ובענין זה ראה המרצה 3/52קובץ נ' קובץ [11], ודבריו של כב' השופט, הרב אסף, בע' 118שהביא אף סימוכין מן השולחן ערוך, חושן משפט, סימן ע"ג סעיף י'). וכן ראה ת"א (ת"א) 1383/51 מייטליס נ' מייטליס [17] בו מזכיר כב' השופט ד"ר קיסטר, בין היתר את ה- 1809debtors act[30] וקיומו של צו איסור יציאה .writ of ne exeat regno דווקא בסויה זו, כך נראה לי, גילה המחוקק היטב את דעתו שחובת המדינה תהיה מוגבלת ומסוייגת כלפי האדם שזכה בצו עיכוב היציאה. קל וחומר שיאמר כל אדם, בעקבות הפרת חובה זו, שהנפגע היחידי לא היה אלא אותו אדם שזכה בצו מאת בית-המשפט. (בענין סעד של עיכוב יציאה ראה גם: ד' יעקבזון, "לא תצא מן הארץ" [40] ש' אלכסנדרוני, "מניעת חייב מלצאת את הארץ"[41]). שעה שאנו בוחנים את טיבו ומהותו של צו עיכוב היציאה, יש לראותו, כאמור, באספקלריה של חיי המעשה שלפתרון בעיותיהם התכוון המחוקק. מבחינה היסטורית ניתן לעקוב אחר מקורותיו של סעד זה ולגלותו בסמכויותיו של הריבון שביקש למנוע, מנימוקים מדיניים, יציאתם של אנשים מסויימים מן המדינה. כך, למשל, יכולים אנו לקרוא את ההערה הבאה (E) בכרך 14סעיף 983של halsbury: laws of england(מהדורה שלישית) [42]: The writ was a prerogtive writ, and was originally used for" in the sixteenth century it came to be used .political purposes ;( 1467story's equity jurisprodence, s) but it was applied in cases of provate right with great caution in aid of civil process See; . 32Ves 8(1802) tomlinson v. Harrison) . See and jealousy(. 379, At p 365swan 3(1818) house v. Patrodge . Generally on the writ, ittoldsworths history of english 230(,.rd ed3) law כיום, שוב אין זה במחלוקת שפניו של צו זה ואופיו שונו לבלי הכר: כל כולו לא נועד אלא כסעד ביניים, סעד נוסף, העומד לרשותו של צד למשפט. והמדינה היא שהחליטה להעמיד את שירותיה הטובים באופן מיוחד ומסויים לרשות הפרט. ואם הגיע בית-המשפט למסקנה, במקרה המתאים, שיש לצוות על ביצוע הוראה מעין זו, לטובת צד מסויים ומוגדר עשה כן, להבדיל מטובתו של הציבור בכללו. והא ראיה, שכל קיומו של הצו שביצועו לא תלוי אלא ברצונו של צד זה: ברצותו משאירו על כנו, ברצותו פונה לבית-המשפט ומבקש לבטלו. לפרשת התביעה של המערערת צורפו שלושה מסמכים שבאו לתמוך בעילת התביעה ובטענות המפורטות בה. מבין שלושה אלה בחרתי להצביע על המסמך הנושא את הכותרת: מדינת ישראל - בתי-הדין הרבניים. מוצג לפנינו טופס, מסמך של המדינה, שעל-פיו ניתן צו למשטרה לעכב יציאתו של פלוני את האר. ובמסמך זה נקבע במפורש, כי הצו האמור הוצא לבקשתו של "הזוכה/המבקש" ואף שמו של זה מפורש בטופס, לאמור, שידוע תדע המשטרה וכל המשרתים בה, לא רק מיהו האדם שיש לעצרו ולעכב בידו מלצאת את הארץ, אלא גם מיהו האיש שלטובתו ולמען קידום האינטרסים המיוחדים שלו, ניתן צו זה. נראה לי, שאין מקום לטעות בתוכנו או לשונו של מסמך זה, לאמור, שבית-המשפט מודיע ומצווה על שוטרי ושומרי החופים והגבולות, במסגרת מחלוקת "אזרחית" שנתגלעה בין שני צדדים, לעכב יציאתו של אחד הצדדים למשפט. נשאלת השאלה: אם דעת הכל היא שהמדינה התרשלה, רשלנות שאין לה כפרה, וכתוצאה ממחדליה של המדינה עזב צד למשפט (שנגדו ניתן הצו האמור) את הארץ, כלום הפרה "חובה שחב אדם כלפי הפרט" או דילמה לא נתקיימה בענייננו אלא הפרת "חובה שהוא חב כלפי הציבור בתור ציבור"? (כהגדרתו של כב' השופט - כתוארו אז - מ' לנדוי בד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו הנ"ל [2]). חוששני, שמבחינה זו אין לקבל את טענתה של המדינה שיש לראות את פעולתו של השוטר הרשלן (אם היה כזה) כ"פעולה במישור ציבורי מינהלי", טענה שנתקבלה על ליבו של השופט הנכבד של בית-משפט קמא. ברי לי, שאין לראות חזות הכל באדם (או הגוף המשפטי) האחראי ברשלנות. שאם נגרוס כן, כל פעולותיה של המדינה, ללא כל שיור, תהיינה בגדר חובות שהיא חייבת "לציבור בתור ציבור", ולא יקום ולא יהיה מקרה שעליו ניתן יהיה לומר שהמדינה חבה "כלפי הפרט". ברי לי, שהמבחן הנכון מחייב גישה הרבה יותר רחבה וכוללת ובאספקלריה זו יש לבדוק ולראות - בין היתר - אם רשלנותה של המדינה יש בה כדי לגרום נזק לאדם מסויים, ולו בלבד, וכן אם הקשר שנוצר בין שני אלה היה מיוחד ומסוייג למערכת היחסים שנוצרה, בנסיבות המתאימות, בין המדינה מצד אחד והמערערת מצד שני. אין זה במחלוקת כי לאיש, פרט למערערת, לא היה ענין בצו זה, אם יקויים אם לאו. וחזקה על כל שוטר (וכל אדם אחר) שיאמר, למראה הצו ולמקרא הכתוב בו, כי אם יצליח בעלה של המערערת לחמוק מן הארץ, תיפגע המערערת, והיא לבדה. .14מה ניתן ללמוד מכל האמור לעיל? דעתי היא, שבהיעדר הוראה מפורשת וחד משמעית, אין מקום לקביעה שלעולם לא תצמח לאזרח שנפגע עלידי המדינה זכות תביעה נגדה בעילה של רשלנות. ובנוסח אחר: אין המדינה יכולה להישמע כשבפיה תשובה ניצחת, כביכול, שאין לאזרח כל פתחון פה על שום שהמעשה - או המחדל - עליו הוא קובל, נופלים בגדר פעולותיה "המינהליות" של המדינה. ועד שיקום המחוקק וישלול לחלוטין ובלשון שאינה משתמעת לשני פנים זכות תביעה זו, עלינו להעמידו בחזקתו שמחוקק נדיב הוא וליבו פתוח לצרותיה ולאסונה של האשה הקטנה שבתיק זה, שכל סבלותיה לא באו לה אאא בעטיה של המדינה וכתוצאה ממחדליה. ואין צורך שאמהר ואוסיף, כי לא כל פעולה רשלנית מצד המדינה תביא למתן פסק-דין גדה. עדיין נשארים קבועים ועומדים מבחנים ואמות-מידה שלאורם יש לבדוק ולראות, על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, אם קיים קשר הדוק (וכן אם הוא קיים בתיק זה), בין רשלנותה של המדינה ובין טענותיה של המערערת לגבי נזקיה והפסדיה. ואף בתיק זה, כאמור, עדיין לא נאמרה המילה האחרונה בסוגיה זו, שהרי נמנע מהמערערת להציג את עניינה ועוד לא היה סיפק לשופט להיכנס לעוביה של קורה זו ולקבוע לגביה מימצאים עובדתיים ומסקנות משפטיות. בין שני קטבים אלה משתרע כר נרחב שאין צורך לסייגו או לתחמו מראש, ואף אין מקום - בתיק זה - להציב בו יתדות או סימני דרך נוקשים וקבועים ומוגדרים. לי נראה, שבכוונה תחילה נמנע המחוקק מלקבוע עמדה חד-משמעית והחליט להשאיר לבתי-המשפט ולשיקול דעתם, לסלול דרכם בתחום זה, על-ידי גיבוש עמדתם לגבי כל מקרה ומקרה. דחיית תביעתה של המערערת נראית בעיני כאילו נתן בית-המשפט גושפנקה שלו להתנהגותה של המדינה ועושי דברה, כאילו אין כל פסול בכך שיתייחסו לצו עיכוב היציאה כאל הספא בעלמא, פיסת נייר לצור על-פי צלוחית. קבלת תביעתה של המערערת אינה אלא הכרה בצדקתה ונסיון לתקן את העוול שנגרם לה, על-פי מצבו של החוק כיום הזה. ושמא תאמר כי המדינה לא תוכל לעמוד בנטל הזה - אין בחשש זה כל מאומה: יקום המחוקק ויאמר את דברו ויקבע שלא תהיה זכות תביעה לאזרח שנפגע עקב רשלנות המדינה בנסיבות דומות לאלה שבתיק הנוכחי. .15השופט הנכבד לא דן אלא בנקודה הנ"ל ומשום כך, אף לי נראה, שלא מן הראוי כי ארחיב את היריעה ואדון בטענות רבות אחרות שיכול ויתעוררו, שאלות מעורבות של חוק ועובדה השזורות זו בזו. כזכור, התביעה הנוכחית הוגשה נגד המדינה, ונגדה בלבד, ועומדת לדיון שאלת הוכחת רשלנותה של המדינה, ומה הן אבני-הבוחן ואמות-המידה שיש להשתמש בהן בסוגיה זו בשים לב לנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה. והוא הדין בנזקיה של המערערת, ומה הקשר - אם ישנו כזה - בין נזקיה ובין רשלנותה של המדינה, וכיוצא באלה טענות. כלפי סוג זה של טענות ובעיות חזר ופסק בית-המשפט העליון שאל לו לבית-המשפט למהר ולמחוק תביעה, קל וחומר לדחותה. שהרי אין זה אלא "אמצעי שיש להעילו בזהירות רבה ורק במקרים בהם ברור כי בשום אופן אין התובע יכול לקבל - על יסוד הטענות שבתביעתו - את הסעד שהוא מבקש" (ע"א 109/49 חברה להנדסה ולתעשיה בע"מ נ' מזרח שירות לביטוח [22]). וכן ראה: ע"א 206/75 סלון 100בע"מ נ' פנטריסה בע"מ בע' 735[13]; ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה רביעית) 319[31]). לצורך הבעת דעתי לגבי שאלות נוספות אלה, ארשה לעצמי לצטט, עם כל הכבוד, את הדברים שאמר כב' השופט, כתוארו אז, ח' כהן, בע"א 578/75 בן טל נ' בן טל, (בעמוד 67[14]) ובלשונו: "מסכים אני עם חברי הנכבד, השופט ברנזון, שלא היה מקום לדחות תובענה זו על הסף. על-פני כתב התביעה מתעוררות שאלות משפטיות ועובדתיות רבות הטעונות בירור והכרעה, ובשום פנים אין לומר שכתב התביעה אינו מגלה עילה. מאידך גיסא, מסכים אני עם חברי הנכבד, השופט ויתקון, שבשלב זה טרם הגיעה שעתנו להכריע בשאלו ההן. מאחר ואנו מחזירים תובענה זו לרשימת התובענות התלויות ועומדות, מוטב שבית-המשפט המחוזי ידון בה מבלי להיות כבול על-ידי אמרות או חוות-דעה של בית-משפט זה. אשר-על-כן נמנע אני מלהביע דעתי לגופן של הבעיות, רבות הענין והחשובות שחברי הנכבדים נכנסים בהן לעובי-הקורה, ואשמור חוות-דעתי בלבי עד שתבוא שעתה להיאמר". אני מציע לחברי המכובדים היושבים עמי לערעור זה, כי נבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא ונחזיר אליו את הדין, למען ישמע את המשפט כולו, ולאחר שישקול טענות שני הצדדים יתן פסק-דין חדש. השופט הכהן: - - - - - - - - - - - - - - - - - .2חברי הנכבד, השופט בן-דרור, תיאר בלשון ציורית את סיבלותיה ותלאותיה של המערערת, ואילו נחנתי בכשרון, יכולתי להוסיף עליהן כהנה וכהנה. .3בין יתר השאלות המתעוררות בערעור זה, צצה ועולה השאלה האם זה לגיטימי לשקול את המעמסה הכספית אשר תוטל על המדינה אם יתקבל ערעור זה, נוכח ריבוי התביעות הכספיות להן צפויה המדינה בגלל התרשלות פקידיה. אין ספק שיש לאמץ את השקפתו והכרעתו של כבוד הנשיא מ' לנדוי בד"נ 15/79 ליבל נ' הרשות המוסמכת [6] הנ"ל, שאם נוכח בית-המשפט לדעת שפירושה הנכון של הוראה בחוק מטיל על אוצר המדינה מעמסה גדולה מבחינה כספית, הרי ששום שיקול פיסקאלי לא יוכל לשנות את מסקנתו, ועניינו של המחוקק הוא לענות בו, על-ידי תיקון החוק, אם הוא סבור כי מן הראוי להקטין נטל זה מעל אוצר המדינה. השאלה היא, האם יש להחיל או ליישם השקפה זו, כמות שהיא וללא כל הבחנה, גם על הסוגיה שלפנינו, שהרי במקום אחר אומר אותו שופט, כשהוא דן באותן השאלות בהן אנו דנים, לאמור: "אוצר המדינה לא יוכל לעמוד בחובת ביטוח כולל כזאת של יעילות עובדי המדינה" (ד"נ 6/66 הנ"ל שחאדה נ' חילו עמ' 624[2]). אם אינני טועה, רומז חברי הנכבד, השופט בן-דרור, על סתירה כביכול בין הדברים שנאמרו בענין זה בד"נ 6/66 הנ"ל ובין אלו שנאמרו בד"נ 15/79 הנ"ל, ומיישם את ההשקפה הנ"ל שובעה לאחרונה על המקרה שלפנינו, לאמור: "...נראה לי, עם כל הכבוד, שיש לאמץ את השקפתו והכרעתו של כבוד הנשיא ולהחילה גם על הסוגיה שלפנינו. לאמור, שאם נגיע למסקנה המשפטית, שעל-פי החוק אחראית המדינה במקרה זה בגין רשלנותה, שוב לא יהיה זה שיקול לגיטימי ועניני להעלותו שאוצר המדינה עלול להיפגע מפסיקתם של בתי-המשפט במקרים כאלה... נראה לי שבמסגרת הוראות החוק הנ"ל אין המדינה מצפה כי תביעה כלשהי תידחה מן הטעם שקבלת התביעה תטיל מעמסה על אוצר המדינה, תהיה מעמסה זו כבדה ככל שתהיה". דעתי היא, כי קיימת הבחנה בין הדברים שנאמרו בפסקי-הדין שבדיונים הנוספים הנ"ל (ד"נ 6/66 וד"נ 15/79). הבחנה זו ניתן לגלות באותן ציטטות שהביא חברי הנכבד, בן-דרור, מדבריהם של השופטים בפסקידין בהם דנו בסעיפים 35ו- 36לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [23] או סעיף 50לפי הנוסח הישן, לאמור: כב' השופט לוי: "המסגרת החוקית נקבעה ע"י המחוקק ואילו התפקד היוצר למלא את מסגרת הסעיף 50, הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנים הופקד בידי בתי-המשפט" (ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב ואח' הנ"ל בעמ' 324[15]). כב' השופט ברק: "על בית-המשפט לאזן בין האינטרסים הראויים להגנה של הגורמים השונים... אך על בית-המשפט גם לשקול את הצורך לקיים פעילות למען היחיד והחברה אף אם יש בה, באותה פעילות, סיכונים... ... הצורך לאזן בין אינטרסים שונים בקביעת חובת הזהירות הוא המטיל על בית-המשפט תפקיד נורמטיבי יוצר... תפקיד יוצר זה, שהופקד בידי בית-המשפט, מחייב התחשבות בצרכי החברה מעת לעת. מה שנראה בלתי רצוי, עשוי להיות רצוי היום, ומה שבעבר נראה כרצי עשוי להראות כבלתי רצוי היום. הקטגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצרכי החברה המהשתנים" (ע"פ 186/80 יערי ואח' נ' מדינת ישראל הנ"ל בעמ' 778ו- 779[5]). סעיפים 35ו- 36הנ"ל לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [23] אינם אלא מסגרת של עילת רשלנות המאפשרת לבית-המשפט למלאות אותה תוכן "בהתאם לצרכי החברה המשתנים". רשלנות זו הינה היפר חובה של אדם כלפי רעהו, "וחובה" זו יכולה לכלול ולגרוף כמעט את הכל, שהרי כך היא מוגדרת בסעיף 36הנ"ל: "החובה האמורה בסעיף 35מוטלת כלפי כל אדם וכלפי כל בעל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף". בתי-המשפט יכולים היו להכליל במסגרת זו של הגדרת הרשלנות כל מקרה שאדם גרם נזק על-ידי מעשה או מחדל, כאשר צריך היה לצפות מראש במהלך הדברים הרגיל שעלול להיגרם נזק כזה. כך למשל אפשר היה לתבוע פיצוי נזיקין בגין רשלנות, אדם שראה ולא הזהיר עובר אורח שהלך לתומו, ונראה היה מראש כי במהלכם הרגיל של הדברים ייפגע אותו עובר אורח ממכונית מתדרדרת לעומתו או ממכשול שניצב בדרכו, ואותו עובר אורח אכן נפגע מכך. היעלה על הדעת שאדם כזה יהיה אחראי בנזיקין בשל רשלנותו? אין ספק, כי הוא אשם מבחינה מוסרית וחייב בדיני שמיים, אך לא כן מבחינה משפטית בדיני נזיקין. יש גבול לחובתו של אדם להיות אחראי כלפי רעהו, גופו או רכושו, וגבול זה משתנה, בדרך כלל, לטובת הניזוק, תוך כדי שמירה על האיזון בין האינטרסים השונים והמנוגדים זה לזה. דהיינו, בין האינטרס של הניזוק מחד ובין האינטרס של היחיד בחברה מאידך, להיות חופשי בתנועותיו ובפעילותו, ולא לחשוש בפני כל תביעה צפויה בגין התנהגותו, ובמיוחד מחדליו. אחרת, תטיל "חובה" זו שפירושה המורחב הוא להתנהג באופן כזה ששום אדם אחר לא ייפגע ממחדל שלי בכל הנסיבות בהן אני צריך לצפות שאדם אחר עלול להיפגע - שלא אצא מביתי ואהיה מאחורי סורג ובריח, מחשש שמא ביצאתי עלול אדם כלשהו להיפגע מכל דבר שראיתי שהוא עלול להיפגע, או אפילו לא ראיתי זאת אך הייתי חייב לראות זאת במהלכם הרגיל של הדברים. ומי יודע אם על-ידי הסגר זה שהטלתי על עצמי, הצלחתי למלאות אחר "חובה" מורחבת ומתפשטת כזו, ולא להיות צפוי לתביעות פיצויי נזיקין בשל התנהגות זו דווקא. אין להעלות על הדעת שמישהו יהיה חייב בנזיקין בגין כל רשלנות שלו מלמלאות "חובה" בלתי מוגבלת כזו. בתי-המשפט הגבילו חובה זו במסגרת יחסי הריעות והשכנות שיש לי כלפי הניזוק, אף כי הרחיבו אותה גם כלפי מי שהסיג את גבולי, ובלבד שמקרה הנזק אירע בתוך גבולי, ובכך נשמר האיזון הנ"ל בין האינטרסים השונים המנוגדים זה לזה. באותו מובן אני מפרש את הדברים שנאמרו בד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו הנ"ל (בע' 624[2]) כי "אין להעלות על הדעת שהמדינה תהיה אחראית בנזיקין על כל מעשה רשלנות או הזנחה של אחד מפקידיה.. אוצר המדינה לא יוכל לעמוד בחובת ביטוח כולל כזאת של יעילות עובדי המדינה..." הצורך והאינטרס הציבורי שהמדינה תיתן ותרחיב את שירותיה לציבור, מבלי לחשוש בפני תביעות בגין כל מעשה רשלנות של מישהו מעובדיה, מחייב שלא נטיל עליה מעמסה כספית ולא נרחיב את גבולותיה של "החובה" האמורה ע"י יצירת "ריעות" בינה ובין מקבלי השירות בגין כל מתן שירות ציבורי כזה, אלא אם כן מצא המחוקק לנכון להטיל חובה על המדינה על-ידי הוראה מפורשת בחוק. טול לדוגמא את המקרה הנדון בערעור זה. המערערת לא הגישה תביעה נגד המדינה בגין היפר חובה שבחוק, וזאת משום שאין הוראה מפורשת בחוק המטילה על המדינה חובה כלפי המערערת לעכב את יציאתו של בעלה מן הארץ. עם זאת, סמכותה של המדינה וחובתה הכללית היא לדאוג לשרת את הציבור ולדאוג למילוי צווים שניתנו על-ידי בתי-המשפט, ובכללם צו עיכוב יציאה מן הארץ. חובה זו נובעת מהאינטרס הציבורי לשמור על הסדר הציבורי ומעוגנת, בין היתר, בפקודת המשטרה. האם חובה זו משמעותה קבלת אחריות לכל נזק שייגרם בגלל רשלנות? משמעות מקיפה כזו תטיל על המינה מעמסה כספית כזו שרק המחוקק יכול להטילה על-ידי הוראה מפורשת בחוק. וזהו בהחלט שיקול פיסקאלי לגיטימי שבגללו לא יטילו על עצמם בתי-המשפט את התפקיד להרחיב את החובה האמורה. לעומת זאת שונה המקרה הנדון בד"נ 15/79 ליל נ' הרשות המוסמכת הנ"ל [6]. שם נדונה השאלה מה פירושה של ההגדרה, בסעיף 1לחוק פסיקת ריבית והצמדה, של "רשות שיפוטית" המוסמכת לפסוק ריבית והצמדה לבעל דין, והאם הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז- 1957[25] נכללת בהגדרה זו. על-כך נאמר שם: "...אכן, סמכות לפסוק ריבית והצמדה תהיה עמה מעמסה כספית כבדה על אוצר המדינה, ומובן מאליו, שאין בית-משפט מסיג גבולה של הרשות המחוקקת. אבל אין אנו פטורים מלפרש את החוק כמות שהוא, ואם ניווכח לדעת, שפירושו הנכון מחייב תשלום ריבית והצמדה על תגמולים, הרי ששום שיקול פיסקאלי לא יוכל לשנות את מסקנתו..." (שם, בעמ' 35). ובהמשך לדברים אלה נאמר שם (באותו עמוד): "...אכן, כאשר הפירוש הנכון של דבר המחוקק מוטל בספק, כי אז מותר לנו להיזקק גם לשיקולים, החורגים מן המסגרת הפורמלית ולשאול אילו הן התוצאות, העשויות לנבוע מפירוש זה או אחר...". אף אני אוסיף ואומר על דברים אחרונים אלה, כי קל וחומר שמור להיזקק לשיקול פיסקאלי, כאשר דבר המחוקק, כמו סעיף 36הנ"ל לפקודת הנזיקין, הינו המסגרת החוקית שנקבעה "על-ידי המחוקק, ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעיף 50(סעיף 36היום לפי הנוסח החדש - צ' ה'), הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנים הופקד בידי בתי-המשפט" (ע"א 451/66 קורנפלד נ' שמואלוב ואח' הנ"ל בעמ' 324[15]). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .5צו עיכוב יציאה מן הארץ יכול שיינתן בתיק פלילי, לפני או אחרי הגשת כתב-אישום, בערעור פלילי, בתיק אזרחי, בערעור אזרחי, בתיק הוצאה לפועל, בתיק מעמד אישי, בבית-משפט או בבית-דין רבני וכיו"ב. בעקבות מתן צו כזה, מכל סיבה שהיא, שולחת המזכירות למשטרת ישראל טופס כדוגמת נספח ב' שצורף לתביעת המערערת, למעט הבדל אחד, שבנספח ב' מודפס בראש הטופס "מדינת ישראל בתי-דין רבניים". האם חייב השוטר לדעת, כאשר הוא מקבל טופס זה, מה הסיבה או העילה להוצאת צו עיכוב היציאה על-ידי בית-המשפט, הא בגין חשד לעבירה פלילית או בגין הבטחת חוב כספי, לרבות דמי מזונות, לפני או אחרי מתן פסק-דין? ובמקרה של הוצאת צו על-ידי בית-הדין הרבני, האם הצו ניתן להבטחת תשלום דמי מזונות או להבטחה בפני עגינות? יהיה זה מוזר לדרוש מהשוטר לדעת כל זאת. כל מה שעליו לדעת הוא אותו חלק אופרטיבי של הצו שניתן, הנמצא בתוך המסגרות המלבניות בטופס הנ"ל. דהיינו, עצם מתן הצו, פרטי זהותו של האדם נגדו הוצא הצו והתקופה שלגביה ניתן הצו. יתר הפרטים הרשומים בטופס הנ"ל, כמו שמות הצדדים, מספר התיק וכיו"ב, אינם מעניינו של השוטר, והם נרשמו בטופס מסיבות ארכיוניות בלבד על-מנת שאפשר יהיה - אם היה צורך בכך - לאתר את התיק בו ניתן הצו. שוטר ימלא את תפקידו נאמנה גם אם לא יתעניין לדעת מדוע ניתן הצו ומה היתה עילתו. אדרבא, אם מישהו ילחש לשוטר ויגלה לו - כדי לזרזו - כי הצו ניתן בגלל תביעתה של אשה אומללה המעוניינת להבטיח את מזונותיה ומזונות ילדיה, אף הוא השוטר יקהה את שיניו של זה ויאמר לו כהאי לישנא "מחובתי למלאות אח צו שניתן על-ידי בית-משפט מוסמך, ואין נפקא מינה לבקשתו של מי ומאיזו סיבה הוא ניתן, לבקשת המדינה, בענין פלילי או אזרחי, לבקשת נושה, דל ואביון או עתיר נכסים, או לבקשת אשה להבטחת מזונות או מניעת עגינותה". תפקידו וחובתו של השוטר הם למלאות אחר צו שניתן על-ידי בית-המשפט, ותו לא. אין לו כל חובה, יחס, קירבה או ריעות לצד מן הצדדים המתדיינים. סמכותו וחובתו של השוטר הינה במישור הציבורי והיא נובעת מן הצורך לקיים ולשמור על הסדר, ובכלל זה שמירה על קיום וביצוע צווים של בית-משפט, כשם שחובתו היא למנוע ביצוע עבירות, התפרעויות של המון וכיו"ב (ד"נ 6/66 הנ"ל שחאדה נ' חילו בעמ' 624[2]). צו עיכוב יציאה מן הארץ אינו אלא ענף של צו מניעה, המופנה כלפי אדם מסויים ולא כלפי הרשות. יש והמחוקק מטיל מפורשות חובה על הרשות, על-ידי הוראה בחוק, לבצע פעולה מסויימת בגין מתן צו המניעה. כמו למשל, רישום צו מניעה על-ידי רושם המקרקעין בהתאם לסעיפים 31- 33לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) תש"ל- 1969[29]. חובה זו באה כדי להגין על רכושו של אדם שלזכותו ניתן הצו. יתכן - ואין אני בא לקבוע מסמרות בענין זה - כי ניתן להגיש תביעה לפיצויי נזיקין נגד המדינה בגין אי-רישום צו מניעה כזה בשל היפר חובה שבחוק. מה שאין כן, צו עיכוב יציאה מן הארץ כמו כל צו מניעה אחר שאין כל הוראה כזו בחוק. חובתה של המשטרה לדאוג לקיום צו כזה נובע אך ורק מהחובה הכללית במישור הציבורי לקיים צווים של בית-משפט, ויחידי הציבור יכולים לכפות על המשטרה למלאות חובה זו על-ידי פניה לבג"צ. .6מדינה, אף היא, מכוח סמכותה הכללית וחובתה לשמור על הסדר והמינהל הציבורי, מקימה על-ידי רשויותיה מערכות משפט ומינהל ציבורי, לרבות משרד משטרה, ונותנת שירות לציבור, ובכלל זה, דואגת לביצוע צווי עיכוב יציאה מן הארץ. שומה עליה, במישור ציבורי זה, לדאוג כי יוקמו בתי-משפט ובתידין, על מזכירויותיהם, ובהם מספר מספיק של שופטים ופקידים כדי למנוע עיכובים, בבירור תביעות, אשר יכולים לגרום לעותרים הפסדים ונזקים כספיים. סדרי הדין הלולים בהוראות החוק והתקנות, אינם אלא כלים ומכשירים שבאמצעותם ניתן לציבור וליחידיו לקיים דיונים כהלכה, ויש בהם משום הטלת חובה על המדינה ועובדיה, במישור הציבורי, לקיימם כדי לשמור על הציבור ועל יחידיו, כחלק מהציבור, גופם ורכושם, אך אין בהם, בדרך כלל, כדי להטיל על המדינה חובה מיוחדת כלפי אדם מסויים או סוג מסויים של בני-אדם, אף אם הנושא הוא כזה - כמו נושא הדיון שבפנינו שבמסגרתו נכללים סוג מסויים של בני-אדם, אלא אם כן מוטלת חובה כזו על-ידי הוראה מפורשת בחוק, כי אז קיימת לניזוק, כתוצאה מהפרתו על-ידי המדינה או עובדיה, עילה של היפר חובה שבחוק. כאמור לעיל, אין החובה האמורה במישור הציבורי יוצרת יחסי קירבה או ריעות, בין המדינה או עובדיה ובין יחידיו של הציבור, ומשום כך אין היא נכללת במסגרת גידרה של החובה על-פי הסעיפים 35ו- 36לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [23]. בהיעדר הוראה מפורשת של המחוקק בענין זה, לא נראה כי הגענו לעת כזאת וכי מן הראוי הוא שבתי-המשפט ירחיבו את המסגרת ויכללו בהאף חובה המוטלת במישור הציבורי. הרחבה כזו תחול לא רק על המשטרה הדואגת לשמור על קיומם של צווי בית-המשפט, כמו צו עיכוב יציאה מן הארץ, אלא גם על כל הפקידים המטפלים באופן אדמיניסטרטיבי לפני ואחרי שהצווים ניתנים. כמו למשל, הפקיד במזכירות שטיפל בפתיחת התיק, או פקיד העזר שמתפקידו להעביר את התיק ללשכתו של השופט או הדיין. מדוע לא יוכל - אם נחיל את ההרחבה - בעל-דין להגיש תביעה נגד המדינה, בגין רשלנות של פקיד אשר השתהה בפתיחת תיק של בקשה למתן צו עיכוב יצאה מן הארץ או בתיוקו או במסירתו ללשכת השופט, וכן הלאה, בגין רשלנות של כל מי שנוטל חלק בטיפול צו עיכוב יציאה מן הארץ, לפני או אחרי הינתנו. לא יעלה על הדעת להטיל על המדינה להיות אחראית בגין התרשלות כזו של מישהו מעובדיה, אשר על-ידי השתהות של שעה או שעתיים גרם לכך שבעל-דין ינצל שיהוי זה ויצליח להתחמק ולצאת מן הארץ. יש בכך, לדעתי, יותר מאשר "נחמה פורתא" בטענה שהמדינה אשר נותנת מיוזמתה שירות ציבורי, אינה צריכה להיות אחראית בשל כך לרשלנותם של עובדיה הגורמים נזק למישהו על-ידי התרשלות במסגרת החובה המוטלת עליהם במישור הציבורי, שכן טענה זו מבוססת על-כך שהטלת אחריות במידה נרחבת כזו תיפגע באינטרס הציבורי לפתח ולטפח את מתן השירות לציבור על-ידי המדינה, ועלולה למנוע מהמדינה לקבל על עצמה תפקידים של מתן שירותים ציבוריים. די בכך שהמדינה אחראית, בהתאם לסעיף 7לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לרשלנותם של עובדיה במסגרת החובה המוגדרת בסעיפים 35ו 36לפקודה הנ"ל, המותנית ביחס של קירבה וריעות כלפי הניזוק. נקל לשער את מבול התביעות שירד על המדינה בגלל נזק שנגרם כתוצאה מרשלנות עלידי השתהות בטיפול, לא רק בבקשות לצו עיכוב יציאה מן הארץ אלא בכל בקשה ותביעה, מאיזה סוג ומין שהוא, החל מתביעה כספית וכלה בתביעה למתן גט - ולאו דווקא נזק שנגרם, למשל, על-ידי כך שהבעל עזב את הארץ והשאיר את אשתו עגונה ואומללה לכל ימי חייה אלא גם נזק כללי אחר, כמו למשל, עינויי דין ועוגמת נפש שנגרמו כתוצאה מהשתהות זו. פתיחת פתח לתביעה מהסוג שהמערערת הגישה תכניס אותנו לפנורמה של תביעות נגד המדינה שלא שיערום אבותינו, ועניינו של המחוקק הוא לענות בו אם הוא מעוניין להטיל על המדינה אחריות כזו או לסווגה למקרים מסויימים. כך למשל, אפשר יהיה להגיש תביעת פיצויי נזיקין נגד המדינה על כי לא דאגה למספר מספיק של שופטים ופקידים, אשר יספיקו לטפל ביעילות ובמהירות בתיקים הנערמים על מדפי מזכירות בית-המשפט, ומשום כך נגרם נזק לבעל העתירה. על כגון דא אמר כב' השופט י' כהן (כתארו אז) בד"נ 15/79 ליבל נ' הרשות המוסמכת [6] הנ"ל (בעמ' 45): "המדינה לא חטאה כלפי העותרת בכך שלא שילמה לה חוב שהגיע לעותרת, אלא בכך שלא העמידה מספר מספיק של 'רשויות מוסמכות' לבירור מזורז של תביעתה. אם זהו הבסיס האמיתי של ההצמדה, ומרמזים על-כך דברי השופט ברק על הפרת חובה סטטוטורית או על עילת רשלנות, מן הדין הוא לפצות כל תובע או נאשם בכל בית-משפט על הנזק, שנגרם להם עקב עיכוב בבירור תביעה או משפט פלילי, ובוודאי זכאי לפיצויים כל מי מבקש רשיון בניה, כשבקשתו אינה זוכה לטיפול בזריזות מספיקה, ונגרם לו על-ידי כך נזק. חושש אני, שהחריש על הגב הכפוף של העותרת, שאותו מזכיר מ"מ הנשיא, עלול להצמיח פירות מפתיעים". דברים אלה יפים הם גם לעניינה של העותרת, העותרת לפנינו, וכל המוסיף גורע. על-כן, הייתי דוחה את הערעור. השופט טלגם: .1במחלוקת שנתגלעה בין חברי המכובדים, לבי עם אב-בית-הדין ודעתי כדעתו. שופט השלום המלומד, השופט רפפורט, ראה עצמו אנוס על-פי ההלכה להכריע בשאלת חוק תחילה, ולדחות לפיה על הסף את תובענתה של התובעת. התוצאה של הכרעת הרוב דכאן, משמעה יהיה החזרת הדין אליו, כדי שידון בתביעה לגופה, יקבע קיומה או היעדרה של רשלנות, יקבע אם נגרם נזק ומה שיעורו - ומעניין אחד יהיה דיוננו כאן פוטר אותו, מההכרעה אם, לכשיוכח לו קיומה של רשלנות - אחראית המדינה לשפות את התובעת כדי שיעור הנזק. .2לא בנקל פסקנו את הדין בענין זה, ולו משום שבית-משפט מכובד בערכאה זו עצמה, מפי הנשיא קנת, הכריע אחרת בתיק המרצות 8022/77וכמובן דעת חברנו המכובד צבי הכהן היושב עמנו לדין; אמת, על-כן, שהיה לשופט קמא המלומד אילן נכבד ביותר, להיתלות בו. הנשיא קנת סבור היה שאין כל יריבות ואין חובת זהירות בין המדינה לאשה המערערת במקרה שלפניו, שדמה, אגב, לזה שבפנינו. השוטר לא חב חובת זהירות - אלא לממונים עליו; אלה - לא חבו חובת זהירות אלא לבית-המשפט, ובית-המשפט - הרי כבר כילה מלאכתו עם מתן הצו, ומידו לא צמחה למערערת כל עוולה. כמוהו גם חברנו המכובד הכהן, מגדיל ואומר שהמערערת, הנהנית משירותיה של המשטר, אינה כלל בגדר "שכן" שחובה על המשטרה לצפות ולהיזהר שמא תבוא עליה רעה מרשלנותה. החובה היחידה של המשטרה, אליבא דחברנו כהן, אם יורשה לי לתמצת עיקרי דבריו, היא כלפי הציבור בכללו, כלפי החוק וכלפי בית-המשפט - ולא כלפי הנזקק לשירות ולקיום הצו; שומה על השוטר להתעלם מכל "צרכן" כזה של שירותי המשטרה ולקיים חובתו לציבור ולציבור בלבד, ואם יפנה מאן דהו את תשומת לבו למבקש הצו תפקידו להתעלם ממנו ולפעול ללא פנית. יחידי הציבור, אם ירצו לתבוע את המשטרה לדין על אי-קיום הצו אין תקנתם אליבא דחברנו הכהן, אלא בפניה לבג"צ - וזה סימן מובהק להיות החובה המוטלת על השוטרים - מינהלית באופייה. מאחר שזוהי פעולה מינהלית, כסבור ברנו המכובד, אין היא מצמיחה לנפגע, במקרה שהופרה, זכות תביעה בנזיקין ואות הוא, שאין הנפגע נשוא אותה פעולה - אלא מושא שלה בלבד. טרח חברנו המכובד וירד למסמכי המערערת שנשלחו למשטרה ומצא, שאפשר למצוא בהם סימן שבצו לא פורש כלל שזהו צו עיכוב יציאה שניתן מחמת חוב למזונות, ואף מנה בה במערערת לכף חובה את העובדה שלא תבעה הלכה למעשה את הכסף שנגרע ממנה עקב נסיעת בעלה - וזהו סימן מובהק שהצו שהופר לא גילה על-פניו שהוא נושא חיוב כספי, ושאף עם הגשת התביעה לא חשבה התובעת שקמה לה זכות לפיצוי כספי. למאי נפקא מיניה? שאין לו לשוטר, כביכול, כל אפשרות לדעת על קיומה של התובעת ולהתייחס אל קיומה בתור "שכן" העשוי ליפגע. .3לדידי, לא שאלת היריבות וה"שכנות" צריכה להכריע את הכף בכגון דא, אלא השאלה היסודית יותר אם יש לחייב את המדינה באחריות לנזקי אזרח שנגרמו לו בשעת ביצוע רשלני של תפקידים שנטלה עליה המדינה. אשר ל"שכנות" נראה לי שהניסוח הקלאסי בעני: donoghue v. Stevenson[18] מספק את התשובה לקושיה זו - אם "שכן" שחבים לו חובת זהירות הוא כל אדם שאני יכול לצפות במידה של סבירות שיהיה נפגע ממעשי - כי אז אין לי ספק שמי שערך את ביקורת הגבולות וראה לפניו צו של בית-משפט המורה לעכב את יציאתו של פלוני לפי בקשת אשתו, חייב היה להניח ולצפות שאי-עיכובו יגרום לה נזק ויהא זה נזק ממוני או אחר. די בכך, שהשם של המבקשת מופיע על המסמך, כדי שעורך הביקורת יידע על קיומו של מעונין אפשרי ויהא חייב חובת צפיות ועל-כן חובת זהירות לפלוני - המבקש, שעלול להיפגע מאי-קיום הצו. גם העובדה שחובת השוטר, עורך הביקורת, היא חובה מינהלית, אינה משנה את אחריותו כלפי הנפגעת מרשלנותו. חובת הזהירות כלפי שכנך העשוי להיפגע ושאתה יכול לחזות מראש שייפגע, אינה מתקהה על שום שהפגיעה מתחוללת בזמן שאתה ממלא תפקיד מינהלי, כשם שמידת הפגיעה אינה פחותה עקב מניעיו של הפוגע או חסיון כלשהו הנתון לו. להלן נבדוק את השאלה אם כעובד ציבור נהנה השוטר הפוגע מחסיון כזה, ואם עקב כך המדינה נפטרת מאחריותה אם לאו. בנידון זה נחה דעתי שהשוטר המבצע את ביקורת הגבולות, אם הגיע הצו לתעודתו, ואם עבר נשוא הצו את הביקורת, התרשל בענין שחובה היה עליו לצפות שיפגע במבקש פלוני, שבקש את העיכוב. לדידי אין נפקא מיניה אם לשם מזונות ניתן הצו ואם לשם מניעת עיגון. כבמקרה האחד כן באחר יש צד מעונין בקיום הצו וצד זה צריך שיהא במחשבתו של השוטר כ"שכן" העלול להיפגע; חובתו של השוטר לממונים עליו, לבית-המשפט ולקיום החוק, אינה עומדת בסתירה לחובתו שלא להזיק למבקשת הצו, ואינה אלא פן אחר של אותו מילוי חובה. .4מוטב שאסלק מן הדרך שיקול נוסף שאינו צריך לדעתי לעכב: זו השאלה שדנו בה חברי - אם עשוייה הכרענו לגבי היקף אחריות המדינה לרשלנות עובדיה ושלוחיה להכביד לבלי נשוא על קופת המדינה. בדרך כלל אין בתי-משפט הפורום המתאים להכרעות בתחום מדיניות ולא בתחום לקיחת נטל כספי על כתפי המדינה. קודם כל - החוק לא שמם לכך, ויש להכרעות כאלו פורום שבו מיוצגים בצורה דמוקרטית אינטרסים שונים, ודעות שונות. אפילו ירצה בכך בית-המשפט - אין בידו כלים מתאימים לשקול אל נכון אינטרסים שלא כולם ידועים לו, ותוצאות שאינו מצוייד בכלים לצפותן. זו סיבה טובה לבית המשפט להימנע מליטול יזמה "חקיקתית", וכבר אמר על-כך השופט learned hand: (שופט בית-המשפט הערעורים הפדרלי (nd 2cireuitבארה"ב) שנודע כחסיד מושבע של צמצום התערבותו של בית-המשפט בהליך המעין חקיקתי: Provided that the opportunity always exists supplant enacted" laws when these is a naw shift in polotical power it is of Spirit of crotocal consequesce that they should be loyally enforced until) ." they are amened by the same process which made them .( . 1959Vintage ed. 119liberty, p והוא לא נלאה מהדגיש שלבית-המשפט אין חלק במאזן האינטרסים העדין המוכרע בדרך פוליטית, שלה ניתנה הגושפנקא לחוקק. אך גם שופט נכבד זה עמד על-כך שבית-המשפט בפרשנותו אמור לתת ביטוי לשאיפות ההיוליות ולתחושות הצדק, שבציבור, ולשם כך נדרש מידיו." ."constantly recasting and adapting existing forms" (שם, עמ' 12). ואולם, כחברי השופט בן-דרור סבור גם אני שההלכה בענין זה מסוכמת באופן המקיף ביותר בדברי הנשיא לנדוי בד"נ 15/79 ליבל נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים עמ' 39[6]): שאם פירוש החוק, על-פי מה שאנו מפרשים אותו במלאנו את חובתנו השיפוטית, מטיל על אוצר המדינה נטל כבד - כי אז לא לנו התיקון אלא למחוקק, ולא לנו להימנע מתת את הפירוש הנכון לפי מיטב הכרתנו. אוסיף ואומר שאין אני חושש לאוצר המדינה בכגון דא: כתפיו ודאי רחבות יותר מאלו של הנפגע היחיד. לדעתי זו היסוד המודרני של מדיניות פיצוי הנזקים: פיזור הנטל על כתפיים רבות ורחבות ככל האפשר, תחת שפול על נפגע מקרי. נקטתי לשון "פיצוי" ולא לשון "דיני נזיקין". משום שאין זו בינתיים אלא מגמה המדריכה את החקיקה ואת החשיבה בנושא זה. הפגיעה והנזק קיימים במערכת הכלכלית בין שהמדינה תפצה את הניזוק עליהם ובין שתימנע מכך, ואין מניעת הפיצוי עושה, אלא להשאיר את הנטל על כתפיו הדלות של הנפגע המקרי. (שאלה אחרת לחלוטין היא אם אכן נגרם נזק, ומה שיעורו, אך אין היא צריכה לגרום לפטור את המדינה מחבות, מקום של ניתן לה פטור כזה בחוק). אין אנו נקראים, איפוא, לשקול את השיקול הפיסקאלי, בשקלנו מהי רשלנות ומיהו ה"שכן" שיש להיזהר בו; רק אם יוכל שיקול זה לסייע לנו לקבוע, למשל, את כוונתו האמיתית של המחוקק - במקום שהכוונה אינה ברורה מלשון החוק - נוכל לפנות אליו. כך עשה השופט לנדוי בענין שחאדה, (ד"נ 6/66 שחאדה נ. חילו [2]), כששאל עצמו אם התכוון המחוקק לקבוע שהמינה אחראית לביצוע בלתי יעיל של חובותיהם של עובדיה וענה על-כך בשלילה, באמרו וזה לשונו: "אוצר המדינה לא יוכל לעמוד בחובת ביטוח כולל כזאת של יעילות עובדי המדינה" (שם, בעמ' 624מול האות ב'). מימרה זאת של השופט לנדוי, כתוארו אז, נעשתה אבן פינה במישנתם של כל המצמצמים את אחריותה של המדינה ונדמה שהשופט, הידוע בזהירותו, תחם לה גבול ברור שאין להרחיבו. "חוסר יעילות" אינו רשלנות; ובמקום שתוצאה מסויימת אינה מדברת בעדה ואינה אומרת רשלנות, לא נוכל להוציא מכלל אפשרות שהתוצאה היא אך תוצאה של חוסר יעילות - ועל זו אין המדינה אחראית. פקיד שלא הכין עבודתו כדבעי, לא הגיע לתוצאה בזריזות סבירה, לא סיים מיכסתו ואף פיגר, לא עמד על ליקויים שאפשר היה לגלותם - יכול שלא היה במעשיו אלא שלומיאליות ואי-יעילות. המדינה לוקחת על עצמה תפקידים ומשימות בשירות הכלל לבצעם במיטב יכולת מנגונה, ולא תשא באחריות אם לא הצליחה למצוא עובדים יעילים או אם הכריעו אלה הכרעות מוטעות; וגם אלה, עובדיה, הופטרו מחבות, כל עוד הם ממלאים את תפקידם, ושמע מיניה - שעצם מילוי התפקיד גרם לנזק: שוטר שאסר כדין את החף, חייל שירה בהתאם לפקודות, פקיד שעיקל על-פי צו או הוראה כדין, וכל כיוצא בזה. אבל כל אחד מאלה שעשה מעשה פלוני - ברשלנות שגרמה לנזק (או כשהפקודה שבידו היא בלתי חוקית בעליל) גם הוא וגם המדינה, מעבידתו, אחראים. הוא הדין באם התוצאה מדברת בעדה ואומרת שהמעשה לא היה אלא מעשה רשלנות: כך שוטר שאוסר מאסר שווא, כך חייל שירה בניגוד להוראות, וכך נהג שביצע נהיגתו ברשלנות. נראה לי, ששוטר ביקורת הגבולות, שצו ברור בפניו, והוא מניח למי שנקוב בצו לעבור את הגבול ולצאת מהארץ - מעשהו אומר רשלנות והמדינה אחראית למעשהו, כאמור בסעיף 3לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב- 1952[24]: "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית... אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה". נראית לי בנקודה זו, גישתם של המלומדים רובינשטיין ופרידמן במאמרם "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" בע' 69[36], הסבורים שהשיקול הקובע לגבי קיומה של רשלנות הוא מידת הסטייה של המזיק מהסטנדרט המקצועי המקובל במקצועו: כנהג כפקיד, אין לפטרם מאחריות ואין לפטור את האחראי להם אם עברו על חובת זהירות וביצעו מעשה רשלנות, להבדיל מחוסר יעילות. נראית לי גם הגישה הלוגית המונחת ביסוד ההצדקה המקובלת בצרפת להטלת אחריות על המדינה למעשי עובדיה (כמובא על-ידי פרופ' ברק בספרו (שבעריכת טדסקי, ס' 247) [35]; האחריות מוטלת לפי דעה זו על המדינה גם ללא אשם (culpa) מצידה או מצד עובדיה, אלא משום שנטלה עליה את הסיכון (risque) הכרוך בבצוע תפקיד מסוכן. גישה זו מתיישבת יפה עם רעיון הקלת הנטל מעל הנפגע הבודד ופיזורו על כתפיים רבות, רחבות יותר. אבל גם אם תאמר שמשפט ישראל טרם הכיר בעקרון הסיכון ועודנו מבוסס כולו על עקרון האשם - ניתן לראות במעשה שאירע כאן אשם המוכח מהנסיבות. הכל כמובן, אם יוכח שהצו נמסר במועד לביקורת הגבולות ושהנמלט יצא דרך אחד הגבולות לאח שנמסר הצו כאמור; רק אם תוכיח התובעת רשלנות של עובד מדינה פלוני במעשה, או אם תשלול, בבית-משפט קמא, את האפשרויות האחרות - כגון שהנמלט יצא בהתגנבות שלא באמצעות אחת מתחנות הגבול, או שיצא לפני מסירת הצו - רק אז תקום לה הראיה לכאורה למעשה הרשלנות. כאמור, אני מציע לקבל את העקרון שבדין הצרפתי כמנחה, אף שאינו חלק ממשפטנו. המחשבה שמחיר הניסוי החינוכי של מוסד לתיקון עבריינים כולל בתוכו תשלום נזקיהם של הנפגעים על-ידי העבריינים, אם נמלטו, נראית נכוחה יותר מביקוש אחר אשמים כדרך שעשו הלורדים האנגלים במשפט: Home offoce v. Corset kacht[20] . Coובעניין: anns v. Merton .london boroudh council[21]. גישה זו גם מתיישבת עם עידוד העובדים ליוזמה ולנטילת אחריות; אבל גם הגישה הגורסת הטלת אשם על הפקיד שהתרשל אינה צריכה להפחידנו, כשם שלא נרתע אדם מפעולות של נהיגה עקב הסיכון שיתן את הדין על עבירה שיעבור ועל נזק שיגרום, ובלבד שלא יווצר מצב שהאחריות תוטל כולה על כתפיו של העובד והמדינה תצא פטורה. ואשר ליוזמה ולסכנת קיצוץ כנפיהם של עובדי מדינה - אף לכך אין לחשוש, שהרי על טעות בשיקול דעת לא יידרש מידם אשם ואילו מעשי רשלנות ופזיזות - את אלה הרי אין איש רוצה לעודד. ועוד, גם חששו של חברי המכובד השופט הכהן שיוכל לקום אדם ולתבוע מן המדינה פיצוי על השהיית הטיפול בעניינו בחלק כלשהו של מנגנון מינהלי, רשוי, ביצוע או שפיטה, אינו צריך להרתיענו. מעשה רשלנות דמוכח - ואשר גרם נזק, למה ישא בו האזרח הנפגע לבדו? ואילו חוסר יעילות אינו בגדר אשם, לשיטתנו, וגם לא בגדר סיכון מחושב שנטלה עליה המדינה לצורך השגת מטרה שנקבעה. הן מכוח הדין הרצוי (נטילת סיכונים על כתף המדינה לתוצאות מעשי רשלנות של עובדיה), הן מכוח הדין המצוי של אחריות המדינה לאשם של עובדיה, (ואשם כזה יכול שיוכח מעצם אירועו, אם אינו מתיישב אלא עם אשם של רשלנות), יש לחייב את המדינה באחריות על נזקים אשר נגרמו בעטיו של מעשה רשלנות של השוטר שעסק בביקורת הגבולות. יש, איפוא, להחזיר את התיק לשופט קמא, לבטל את הדחיה על הסף ולהורות לשופט קמא לקבוע את מימצאיו לגבי קיומה של רשלנות ובעקבות זה את קיומו של נזק הקשור והנובע מרשלנות זו. לענין זה, נראה להעיר ששיעור הנזק הנובע מהימלטותו של חייב פלוני, אינו בהכרח אותו סכום אשר פסק-הדין מצווה על הנמלט לשלמו. במיוחד כאשר מדובר לא בהוצל"פ של פסק-דין חד-פעמי, אלא בתשלום שיעורים משך תקופה ארוכה; ככל נזק, ענין זה טעון הוכחה, והערתי הערה זו רק בגלל אותם מקרים שהניעו את המחוקק לפטור את נשותיהם של בעלים סרבנים לחפש אחריהם ולגבות את מזונותיהן מידיהם, וגרמו להסדר שעל-פיו המדינה נושאת ממילא בדמי מזונותיהן של נשים כאלה במסגרת הביטוח הלאומי, ומחזרת, היא מצידה, אחר הבעלים להחזיר לה את שהוציאה. לפיכך, הוחלט ברוב דעות לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לשופט קמא, כדי הדיון בתביעה יימשך כסדרו. המשיבה תישא בהוצאות הערעור בערכאתנו בסך כולל של 10.000שקלים, ללא כל קשר עם התוצאות. רשות ערעור נתונה בזה לבית-המשפט העליון. עיכוב יציאה מהארץרשלנותצווים