קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העסקת נכי מלחמה יחסי עובד מעביד: .Iההליך .1ערעור על פסק-דין של בית-הדין האזורי בתל-אביב-יפו (אב-בית-הדין השופט מורל; ה"ה ארצי ובויאר - נציגי ציבור; תב"ע לט/654-2) אשר קבע "שלא קיימים יחסי עובד ומעביד בין התובע ובין הנתבעת" ודחה את תביעת התובע (המערער דנן) לשכר עבודה מולן. .2העובדות הצריכות לערעור, בעיקר כפי שנקבעו על-ידי בית-הדין האזורי, הן: א) המערער, נכה צה"ל, התקבל לעבודה אצל המשיבה כ"עובד אקספדיציה", ביום 31.7.1963 על-פי "הודעה בכתב על העסקת נכי מלחמה לפי תקנה 6(ב) לתקנות העסקת נכי מלחמה, תשי"א1951" (להלן - התקנות). ההודעה הנ"ל (להלן - צו העסקה) הופנתה אל "הנהלת עתון מעריב, רח' קרליבך ת"א", אך המשיבה (הוצאת מודיעין בע"מ) אינה כופרת שצו ההעסקה כוון אליה; ב) תחילה הועסק המערער במחלקת ההפצה (אקספדיציה) של המשיבה; כעבור כמחצית השנה ועד ליום 30.6.1968הועסק הן במחלקת ההפצה והן בהובלת עתונים ובחלוקתם בקו או בקווים, שקבעה המשיבה. לשם כך השתמש באופנוע שלו, אחר-כך רכש מכונית; ג) את המכונית רכש המערער והחליף מדי פעם בפעם בעזרת מחלקת השיקום של משרד הביטחון על-פי דרישתה של המשיבה (סעיף 5לתצהירו) כפי שמעידים המוצגים ת/ 1ו-ת/ .2ת/ 1הינו מכתב מיום 25.10.1964של המשיבה למחלקת השיקום הנ"ל, המאשר שהמערער "העובד כפועל ומוביל במחלקת המשלוח שלנו, מועמד לקבל את קו תל-אביב-אשדוד או קו אחר, בתנאי שיהיה בהקדם בעל מכונית להובלת וחלוקת עתונים"; במכתב הובעה התקווה שתינתן למערער "כל העזרה הדרושה להשגת רכב מתאים לביצוע תפקידו". ב-ת/ 2(מיום 19.1.1976) נאמר, כי המערער "עובד אצלנו כמוביל עתונים זה 12שנה... לשביעות רצוננו המלאה. כדי למלא את עבודתו הוא זקוק כיום לרכב הנקרא משאית קלה. בלי משאיתמסוג זה יקשה עליו לבצע עבודתו"; ד) בעד הובלת עתונים שולם למערער תשלום נפרד לפי כל נסיעה. התשלום כלל סכום מסוים עבור ק"מ נסיעה. הוצאות החזקת הרכב (דלק, תיקונים, ביטוח, וכו') חלו על המערער; ה) ב- 1968נאמר למערער שלא יוכל להמשיך בשני התפקידים ועליו לבחור באחד מהשניים. המערער בחר בתפקידו כמוביל ומחלק עתונים. ב- 30.6.1968שולמו לו פיצויי פיטורים על-ידי "קופה מרכזית לפיצויים ליד בנק לאומי בע"מ", על-פי טופס "הצהרה בדבר פיטורי עובד וזכותו לפיצויים", חתום בידי המשיבה (נ/1). המערער חתם על "קבלה וכתב פיטורים" (נ/2); ו) המשיבה לא ביקשה את ביטול צו ההעסקה; ז) ביום 27.9.1971, חתמו הצדדים על חזוה (נ/3) לפיו התחייב המערער להוביל בכלי רכב את העתון "מעריב" מבית ההוצאה לנקודות ריכוז כמפורט בהסכם; בסעיף 7(א) נאמר, כי "מוסכם ומוצהר" שהמערער איננו עובד של המשיבה, אלא "קבלן עצמאי שקיבל על עצמו לספק... שירות של הובלת 'מעריב'..."; ח) המערער רשום כ"עוסק מורשה" לצורך מס קניה. הוא משלם מס הכנסה ודמי ביטוח לאומי בתור עובד עצמאי; ט) את קווי החלוקה קובעת המשיבה. כשנבצר מהמערער לבצע עבודתו עליו להודיע על כך למשיבה, אך אין הוא חייב להעמיד מחליף; י) ביום 23.11.1978הודיעה המשיבה למערער על הפסקת עבודתו מנימוק שחלוקת עבודתו בקו שלו (תל-אביב-ראש-פינה) נמשכת למעלה משעתיים וחצי והדבר גורם להפרעות רבות. העתק המכתב שלח לאגף השיקום שבמשרד הביטחון, לידי מר אלוני; יא) יום קודם לכן - ב- 22.11.1978- כתבה המשיבה למר אלוני הנ"ל, כי אין באפשרותה להמשיך ולהעסיק את המערער בשל מצבו הנפשי. מר אלוני נתבקש לזמן את המערער "באופן מיידי לבדיקה נפשית"; יב) המערער נבדק (ביום 11.12.1978) על-ידי מומחה למחלות עצבים ונפש, אשר קבע כי "לא נתגלה כל פסיכופתולוגיה" וכי "אפשר לסכם את הבדיקה כתקינה לחלוטין"; יג) המערער הוחזר לעבודה ביום 18.12.1978; יד) למערער לא שולם כל תשלום בעד הימים בהם נמנע ממנו לעבוד ( 23.11.1978עד 17.12.1978) ולשם כך פנה לבית-הדין לעבודה. .3בעת ישיבה מקדמית בפני רשמת בית-הדין נקבעה רשימת הפלוגתות, ובכלל זה פלוגתות אלה: "(1) האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים לאחר ה-30.6.1968, ואם כן - מהן ההשלכות המשפטיות לכך. (2) אם התשובה לפלוגתה הנ"ל חיובית - האם מגיע לתובע סכום כל שהוא כמשכורת בגין התקופה מיום 23.11.1978-18.12.78, ואם כן - מכוח מה ומהו הסכום המגיע". .4בא-כוח המערער טען, כי צו ההעסקה - תוקפו לא פג עד עצם יום זה. המשיבה הינה "נותן עבודה" במובן ההגדרה שבתקנה 1לתקנות, "החייב להעסיק במפעלו נכה" (תקנה 4). היא חויבה להעסיק את המערער על-פי צו ההעסקה (תקנה 6(ב)) ואין היא רשאית לפטרו מעבודתו אלא על-פי היתר בכתב מאת הרשות המוסמכת" (תקנה 7). תקנה 6(ב) מחייבת אמנם לפרט בהודעה את "סוג העבודה שבה יועסק הנכה" - ובמקרה דנן "אקספדיציה" - אך הדעת אינה נותנת, שאם הנכה מועבר, לפי צורכי העבודה, לתפקיד אחר או לסוג אחר של עבודה יפקע - כאילו - מאליו צו ההעסקה והנכה ינושל מהגנת החוק, מה עוד שבמשך כחמש שנים עבד המערער הן "באקספדיציה" והן בהובלת עתונים, וכי ייאמר שצו ההעסקה היה, כל אותה עת, בתוקף "חלקי" בלבד? עיקר טיעונו של הפרקליט המלומד כוון לסתור את העולה, על פני הדברים, מהחוזה נ/ 3(סעיף 2(ז) דלעיל) היינו שהמערער בעיסוקו כמוביל עתונים היה בבחינת עובד עצמאי, וכה טען: א) המערער ביצע אמנם את עבודתו בעזרת רכב שבבעלותו, אך גם העמיד את כוח עבודתו לרשות העבודה: העמסת עתונים, סידורים באוטו ופריקתם בתחנות שבדרך. הלכה למעשה, קוימה במקרה דנן ההפרדה "בין גורם הציוד (משאית) לבין גורם העבודה ביחסים שבין הנהג (לאגודה)" (דב"ע לג/72-3, [1], בע' 151, מול האות ב'); ב) אין לומר שהמערער היה בעל "עסק קטן" משלו עם אפשרות בידו לקבוע את שיעור הרווחיות: בשל היותו כבול ללוח זמנים מדויק, לא היה חופשי להגדיל או לצמצם את מספר העתונים, לבחור נתיב נסיעה קצר יותר או נוח יותר; לא היתה משמעות כספית לכך אם ייתפס או לאו בעבירת תנועה - הקנסות שולמו ממילא על-ידי המשיבה; ג) המערער לא היה חייב להעמיד מחליף, אלא רק להודיע על אי- יכולתו לספק את השירות; ד) בעד חודש עבודה מלא, שולם למערער שכר לפי 26ימי עבודה (26 "הובלות") גם בפברואר, גם בחודש של חגים, גם בעת שביתת כתבים; ה) החלק בתשלום "המשולם לתובע בעד עבודתו" עודכן אחת לשישה חודשים בעת עדכון תוספות היוקר, וזאת בשיעור של % 100ולא % 70וזאת נוסף על כך שהתשלום הקבוע בהסכם הוגדל מדי פעם בפעם; ו) מבחן ההשתלבות. המערער היה חלק אינטגרלי מהמערך הארגוני ומפעילותה העסקית של המשיבה, ותלוי בה כלכלית - לא היתה לו כרטסת לקוחות; הוא לא בא עמם בדברים במישרין; לא פיתח חוג לקוחות; לא היה אחראי לגביה ולא ערב לחובות; התייצב מדי בוקר בשעה קבועה; קיבל לחלוקה כמות עתונים שנתנו לו; נסע במסלול ונעצר בתחנות, הכל - כפי שקבעו לו. נאסר עליו לבצע הובלה עבור מישהו אחר בעת הובלותיו עבור "מעריב". .5טענת המשיבה היתה, כי המערער, שהופנה אליה על-ידי צו העסקה, חדל לעבוד כשכיר ב- 28.6.1968מרצונו וקיבל פיצויי פיטורים, ונשארו קיימים בין הצדדים יחסים של "מזמין - קבלן עצמאי". המשיבה ראתה כל השנים את צו ההעסקה כפג תוקפו, ופניותיה לאגף השיקום באו רק כדי לעזור למערער לממש זכויותיו על-פי חוק, כנכה צה"ל. אשר למעמדו של המערער: כל הסימנים מעידים על היותו בעל-עסק עצמאי משלו - השקעה (כלי עבודה); חסכון תפעולי (החזקת הרכב במצב תקין); לא היתה חובה של שירות אישי; צורת התשלום; מס הכנסה, ביטוח לאומי וכו'. .6בית-הדין האזורי פסק, כי שאלת תוקפו והשלכתו של צו ההעסקה על מעמדו של המערער - אינה רלבנטית. הקובע הוא, האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, והדבר ייחתך "על-פי נסיבות המקרה". הנסיבות מראות שמטרת ההתקשרות היתה הובלת עתונים, כשהרכב הוא "המכשיר העיקרי, אם לא היחידי לביצוע השירות". הרכב הינו "אמצעי הייצור", כשהוצאות התפעול והתחזוקה חלות על המערער, ותפעול חסכוני מגדיל את הכנסותיו. העבודה היתה רק תוצאה נלווית להשגת המטרה. העובדה שהמערער לא חויב להעמיד מחליף אינה מראה אלא שהמשיבה ויתרה על כך. יחסי עובד-מעביד נותקו ב- 28.6.1968ונותרו יחסי מעסיק-קבלן עצמאי, אשר היוו ומהווים עדיין את היסוד בהעסקת המערער על-ידי המשיבה. .7בא-כוח המערער טען בערעור, כי צו ההעסקה מכוח תקנות הנכים יוצר סטטוס של עובד, וסטטוס אין מבטלים בהבל פה, אלא דרוש היתר בכתב מאת הרשות המוסמכת לפיטורי הנכה וכל עוד הפיטורים לא הותרו - עומד הקשר עובד-מעביד. ופי היחסים בין השניים אינו מעלה ואינו מוריד במה שנוגע למעמדו של הנכה כ"עובד" מכוח צו העסקה. הפרקליט המלומד חזר על הטענות שהעלה בבית-הדין קמא ועמד שוב על כך שהתשלום למרשו היה מורכב משני חלקים. האחד תמורת שכירות הרכב והשני כשכר עבודה בעד העבודה שבוצעה. שכר זה הועלה מדי פעם בפעם והרכיב "תוספת יוקר" עודכן מדי שישה חודשים. "הפרדה" זו "בין המשאית ובין כוח העבודה של הנהג" עולה בקנה אחד עם האמור בדב"ע לג/72-3, [1] (בע' 151, מול האות ב') (ראה סעיף 4פסקות (ד) ו-(ה) לעיל). .8בא-כוח המשיבה תמך בפסק-הדין שבערעור בדבר נפקותו של צו ההעסקה שלא בוטל. טען הפרקליט המלומד, שעניין זה נוגע למשפט המינהלי- פומבי ואינו יורד למהותם הפנימיים של יחסי עובד-מעביד. לגופו של עניין: במוצג ת/ 3("פרטים על הובלת עתונים") קיימים אמנם שני רכיבים: "תיקונים, דלק והוצאות קבועות" מזה ו"שכר חלוקה" מזה, אולם המדובר בתמורה כוללת עבור הובלה באמצעות משאיתועבודה, כאשר ברי לכל שהעבודה היא החלק הטפל. העובדה שמעדכנים מדי פעם את גובה התמורה אינה מבטאת אלא זאת, שמביאים בחשבון את ההוצאות הממשיות הנגרמות לבעל המשאית. עיקרה של ההתקשרות היה השימוש במשאית, ונשוא החוזה היה "הובלת עתונים". .9אחד מנציגי הציבור שהוזמן כדין לא בא ולא נתן סיבה לכך. הדיון התקיים בהעדרו. .10שניים מחברי המותב היו בדעה, כי יש לקבל את הערעור מטעמים אלה: א. נסיבות המקרה דנן - נסיבות מיוחדות במינן - מחייבות נקיטת עמדה שונה מזו העולה מדב"ע לג/72-3, [1], שונה: לא בזאת שהיא סוטה מההלכה או מגמישה אותה, אלא בכך שהיא גורסת פיתרון שונה כמתחייב ממצב שונה ומיוחד. ב. כאשר המשיבה נזקקה לראשונה לשירותי המערער לא רק כ"קושר חבילות" באקספדיציה אלא גם כ"מוביל עתונים", לא היה המערער במעמד של בעל טנדר המציע את שירותיו לזולת. אלא כדי שיוכל לקבל "קו תל-אביב-אשדוד או קו אחר" העמידו לפניו את התנאי "שיהיה בהקדם בעל מכונית להובלת וחלוקת עתונים". המשיבה היא שפנתה בקשר לכך למשרד הביטחון ב- 25.10.1964(סעיף 2(ג) לעיל) וכך ארע שהמערער נהיה "בעל בעמיו" ובעל "עסק קטן משלו". וכל כך למה? מפני שנוח היה לה, למשיבה, מטעמים וחישובים מינהליים-עסקיים, שלא להעמיס על עצמה רכישת רכב, הטיפול בו, תחזוקתו וכדו'. ג. כשבע שנים לאחר מכן, ב-1971, נחתם חוזה לפיו הוסכם והוצהר כי המערער הינו "עובד עצמאי". מההוראות האופרטיביות המסדירות את היחסים בין הצדדים מתקבלת תמונה של תלות כלכלית מוחלטת ללא חובה לספק מחליף במקרה של העדרות, עם פיקוח צמוד על אופן ביצוע העבודה, והפרדה בסכום התשלום - בין החלק המהווה שכר עבודה (כולל תוספת יוקר) לבין החלק המיועד להחזקת הרכב, תשלום שכר של 26ימי עבודה גם בחודש של עבודה לא מלאה וכו' (ראה סעיף 4לעיל). תשלום הקנסות חל על המשיבה. לא נהיר כלל וכלל מהו הרווח התפעולי - אם בכלל - המובטח למערער. ד. סוף דבר: על-פי נסיבותיו המיוחדות, מוצדק לסווג את המערער כ"עובד", מאחר שגם ה"פן" השני, השלילי, שבמבחן ההשתלות התקיים בו. לשון אחר: אין לומר כי למערער עסק קטן משלו. הדיבור "עסק משלו" הינו כמעט "לעג לרש" כאשר כל הפרטים והמפרטים של "העסק" (הטנדר) ודרכי הפעלתו מוכתבים על-ידי המשיבה. לא ייאמר כי ב"עובד עצמאי" Self employed person- קא עסקינן. במאזן הכללי שבין תחום אחד (שכירות אדם) לבין תחום שני (שכירות רכב) נוטה הכף לצד שכירות עבודתו של אדם, ו"שכירות" הטנדר הוא הטפל. ה. לפיכך יש לקבל את הערעור. .Iiפסק-דין .1לשתי סוגיות נדרש בית-הדין האזורי בפסק-דינו: א) לשאלת תוקפו ונפקותו של צו ההעסקה בהקשר למעמדו של המערער, ו-ב) לסוגיה המרכזית - עובד או עובד עצמאי? .2בסוגיה הראשונה הגיע בית-הדין למסקנה שהיותו (או אי-היותו) של צו ההעסקה עדיין בתוקף אינו משפיע כהוא זה על הסוגיה השניה. צו ההעסקה הוצא על-ידי רשות מוסמכת הפועלת במסגרת תקנות העסקת נכי מלחמה, תשי"א- .1951תקנות אלה הותקנו מכוח הוראות סעיף 31("תקנות בדבר נכי מלחמה") שבחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), תש"ט- .1949הסעיף האמור הוא הפותח את הפרק השישי בחוק, שעניינו "נכי מלחמה וזכויות קדימה לעבודה", ואין איפוא לחפש - ואם תחפש גם לא תמצא - בצו העסקה משמעות או השפעת לוואי, מפורשת או משתמעת, מעבר למטרתו התכליתית-המוגדרת, והיא - להבטיח לנכה צה"ל תעסוקה. המערער דנן הוצב על-פי צוהעסקה למקום עבודה (אצל המשיבה) לסוג עבודה מסוים ומוגדר (אקספדיציה) וברי שכל עוד לא ניתן "היתר לפיטורי נכה" (תקנות 7ו-8) לגבי העסקתו של המערער בעבודה המסוימת הנ"ל, הפיטורים לוקים בחסר, אף אם נעשו בהסכמה ואף אם שולמו פיצויי פיטורים. ולא זאת בלבד שהפיטורים לוקים כאמור, אלא שהם מהווים עבירה פלילית לפי תקנה 13לתקנות. אך לא בכך עסקינן. ענייננו במסכת היחסים - לעניין הובלת עתונים - שנוצרו בין הצדדים, תחילה במקביל ו/או מחוץ ליחסים שמכוח צו ההעסקה ובמשך הזמן במקום יחסים אלה. לגבי מעמדו של המערער כ"מוביל" אין לצו ההעסקה (לגבי "אקספדיציה") כל נפקות. צדק איפוא בית-הדין האזורי במסקנתו. .3את הסוגיה השניה - מעמדו של המערער - יש לברר במסגרת סוגיית ההתקשרות לשם הובלת טובין. ההלכה המנחה היא זו שנקבעה בדב"ע לג/72-3, [1], בע' 141, ובעקבותיו בדב"ע שם/138- 3(לא פורסם). למסקנה מנוגדת - בשל השוני המוחלט שבתנאים ובנסיבות - הגיעו בדב"ע לו/48-3, [2]. המקרה דנן אינו מעלה יסודות חדשים ואינו מחייב, על כן, עיון "נוסף" או "מחודש" בהלך המחשבה שהנחה בית-דין זה כאשר פסק את אשר פסק במקרה הנ"ל. די להתבונן בהלכות שנקבעו כדי לדעת כיצד לסווג את מעמד המערער ביחסו עם המשיבה. .4מאז שנפסק אשר נפסק בדב"ע לא/27-3, [3], מקובלת הדעה, כי אבן הבוחן על-פיה יש לנהוג כדי להבחין בין "עובד" לבין "קבלן עצמאי" הוא מבחן "ההשתלבות". שני פנים למבחן זה: הפן החיובי והפן השלילי. הראשון בא ללמד על היותו של האדם שבו מדובר משולב במערך הארגוני הרגיל של מקום עבודתו. השני מלמד על אי-היותו של האדם בעל עסק עצמאי משלו. .5סוגיה בפני עצמה בנשא הנ"ל היא סוגיית הנהג העוסק בהובלה בעזרת רכבו הוא. לראשונה נדונה השאלה, בתור הדגמה אחת מני רבות, בדב"ע לא/27-3, [3], הנ"ל אגב ציטוט וביאור מתוך פסק-דין אמריקאי, בעניין ,silk[4] (שם, [3], בע' 184, סעיפים 11-12). בדב"ע לג/72-3, [1], נדונה סוגיית הנהג-המוביל באופן ספציפי. לאחר שנבחנו ונשקלו העובדות, הגיעו למסקנה שהנהג-בעל משאית, בו מדובר, הוא עובד עצמאי, שכן מצויים בו - "... סימני היכר לבעל 'עסק עצמאי' של תובלה, היינו פעילות שיש בה השקעה, יש בה הוצאות ויש בה רווח תפעולי או הפסד תפעולי. העסק הוא אמנם קטן ביותר, אך אין בכך כדי לשנות לענייננו (ראה עניין , silk[4])" (שם, [1], בע' 148, סעיף 12). בהמשך הדברים, באותו פסק-דין, ראה בית-הדין להטעים את חשיבותו - מבחינה כלכלית - של כלי העזר, בו נעשית העבודה שהמזמין מעוניין בתוצאתה. לא הרי כלי עזר נטול ערך כגון כף טייחים, מברשת, מטאטא, דלי, וכדו', כהרי כלי רכב (משאית או טנדר) שרכישתו כרוכה בהשקעה ניכרת ותפעולו מצריך הוצאות לא מבוטלות. וכל כך למה? מפני ש - "יוגדר משפט עבודה כפי שיוגדר, יוגדר חוזה עבודה כפי שיוגדר, ברור שעניינו של משפט העבודה ונשוא חוזה העבודה היא 'עבודתו של אדם' ולא נכסים. בחוזה העבודה, ביחסים שבין שניים המקיימים יחסי עובד-מעביד, מעמיד האחד לרשות השני את כוח עבודתו, ולא אמצעי ייצור או נכסים אחרים, כגון חצרים או מתקני שירות שברשותו" (שם, [1], בע' 148, סעיף 14). משברור שאמצעי ייצור או נכסים אחרים (משאית) ערכם רב והם מהווים את העיקר בהתקשרות - חוזה להובלה - אין היחסים בין השניים יחסי עובד ומעביד. הכמות הופכת ל"איכות". כך נפסק גם בדב"ע שם 138- 3הנ"ל (מעשה בבעל טנדר שעיסוקו היה בהובלת דואר וחומרים אחרים בין סניפי קופת חולים) ולעומת זאת נמצא שונה, תכלית השוני, מקרהו של המערער בדב"ע לו/48-3, [2], הנ"ל, שעבודתו "היה בה הרבה מעבר לנהיגה והובלת טפסים. היתה זאת עבודה פקידותית-מינהלית, לרבות גביית כספים, מיון טפסים וכן בדיקתם וספירתם" (שם, [2], בע' 160). .6אין קושי לסווג - נכונה - את המערער דנן מתוך היקש עם דב"ע לג/72-3, [1], ודב"ע שם/138-.3 גם כאן היה עיקר ההתקשרות - הובלה. הובלת עתונים בכלי רכב שבבעלות המערער, כשהוצאות התפעול והתחזוקה חלות עליו. העובדה שבמשך הזמן נשחקה יחידת התשלום להובלה וחולקה לשניים (כשחלק אחד צמוד למדד) נטולת כל משמעות לכאן או לכאן. .7הערעור נדחה. המערער ישלם למשיבה שכר טרחת עורך-דין בסך 300שקל.יחסי עובד מעבידניצולי שואה