קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חטיפת ילדים לישראל לאחר תביעה למשמורת: א. פתח דבר 1. תחילתה של הפרשה בתביעה למשמורת שהגיש האב-הנתבע לבית-המשפט באיטליה, מקום מגורי שתי הקטינות. הורי הקטינות התגרשו במרץ 1992. בית-המשפט באיטליה מינה כפסיכולוגית את ד"ר פגנין לעניין סוגיית המשמורת, והגדיר את נושא הבדיקה. 2. הקטינות הן ילידות ספטמבר 1985 ואוגוסט 1989. הקטינות למדו במוסדות חינוך באיטליה, שם היה מקום מגוריהן ושם חיו הוריהן בשנים 1996-1987. 3. האם ביצעה מעשה חטיפה על-פי האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים. ב25.12.1996- האם החליטה לא לחזור עם הקטינות לאיטליה. 4. משנדחו אחת לאחת כל טענות ההגנה של האם, הורה בית-המשפט בישראל על החזרת שתי הקטינות לאיטליה. פסק-הדין ניתן ב9.3.1997- בהליך על-פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א1991-. 5. האם הגישה ערעור על הפסק. בית-המשפט של ערעורים דחה את הערעור ב24.3.1997-, והורה למסור את הקטינות לידי האב כדי שיוצאו מישראל לאיטליה. 6. משנתחוור לאם כי נסתם הגולל על תקוותה להשאיר את הקטינות בישראל, החליטה לעשות דין לעצמה. האם נעלמה יחד עם הקטינות ומאז עקבותיהן לא נודעו. האם הפרה את פסקי-הדין של בית-המשפט בישראל, ונדדה מדירת מסתור אחת לדירת מסתור אחרת במשך כשנתיים. מעשה החטיפה נמשך גם לאחר שבית-המשפט האזרחי אמר את דברו. 7. בתקופת מעשה החטיפה לאחר מתן פסק-הדין שהו האם והקטינות במשך כשנתיים בישראל: בצפת, בחיפה, בזכרון יעקב ובבני ברק (ראה עדות האם בעמ' 62-61), בברזיל בסן-פאולו, ובארגנטינה בבואנוס איירס (ראה דברי הקטינות בעמ' 85 ועדות הרב גרוסמן בעמ' 46). גם השמות הפרטיים של הקטינות שונו כדי שיקל עליהן להשתלב בחברה החרדית. 8. במבצע של משטרת ישראל נתפסו הקטינות במלון בנתניה (ראה מזכר המשטרה ת2/, הודעת פרקליטת המחוז עורכת-דין שניט - ת/ 3. תיאור האירוע מובא בעדות האב בעמ' 69-68 לפרוטוקול). 9. משנתפסו הקטינות על-ידי המשטרה ב8.4.1999-, עתרה האם להוצאת עיכוב יציאה מהארץ כנגד הקטינות. מאוחר יותר הוגשה מטעמה תביעה לביטול פסק-הדין החלוט בעניין החזרת הקטינות לאיטליה. 10. הדיון התנהל תחילה במסגרת הבקשה לביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ. בסופו של ההליך הוסכם בין הצדדים כי הראיות שהובאו בבקשת הביניים ישמשו כראיות בתביעה, ובית-המשפט יתן את פסק-דינו בתביעה (ראה עמ' 94 לפרוטוקול). 11. במקביל להליך האזרחי בעניין חטיפה מתנהלת חקירה פלילית כנגד המעורבים במעשה החטיפה ובסיוע לה. ב. טענת הגנה שעילתה בהסכם מאוחר 12. מהו מעמדו של ההסכם מ8.4.1999- (ת1/). האם לפנינו הסכם גמור ומחייב, או שמא רק דמות הסכם לו, שאין בו כדי לחייב את הצדדים. 13. ההסכם ת1/ בעניין המשמורת לא אושר על-ידי בית-המשפט על פי סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-. היעדר האישור לא הופך את ההסכם לבטל. כך כפי הנראה גרס הנשיא לנדוי בע"א 25/78 א' בסנר נ' א' הרפז [1]. ראה גם מאמרו של שאקי "עיון מחודש בטיבה של זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים" [10]. ניתן לפרש את החלופה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות "או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע" - חלופה שקיימת בצידה של החלופה "באו הורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24 [לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות]" - כמתייחסת להסכם שלא אושר על-ידי בית-משפט. פרשנות זו תומכת בכך שהסכם המשמורת שלא אושר - אינו בטל. ראה פ' שיפמן דיני משפחה בישראל (חלק ב) [6], בעמ' 273 ה"ש 3. 14. ההסכם ת1/ נחתם על-ידי האב ולא על-ידי האם. המלומדים כהן ופרידמן בספרם חוזים (כרך א) [7], בעמ' 448 מתייחסים למעמדה של החתימה ומדגישים: "בחתימה שלעצמה אין קסם. העדרה של חתימה אינו מעיד בהכרח על העדר קיום דעת, ואילו קיומה אינו מעיד בהכרח על גמירת דעתו של החותם להתקשר בעסקה". ראה: ע"א 2036/94 טרבלסי נ' טרבלסי [2], פסק-דינו של השופט גולדברג. 15. במקרים פתולוגיים וקיצוניים שבהם נעדרת זהות בין הרצון הפנימי לבין ההצהרה החיצונית, כמו בחתימה על חוזה מתוך שינה, או במצב היפנוטי או חתימה על חוזה תחת מצב איום - יגבר הצד הסובייקטיבי-פנימי של גמירת הדעת, ולא יקשר חוזה. ראה: ג' שלו דיני חוזים [8], בעמ' 92 ה"ש 9. כהן ופרידמן בספרם הנ"ל [7], בעמ' 166. האב לא ראה את הקטינות שנחטפו במשך למעלה משנתיים. השימוש בהבאת הקטינות, כדי שהאב יראה אותן עובר להסכם ויסכים לחתום על ההסכם, דומה למי שחותם על הסכם תחת "איום אקדח". מקרה זה נכנס לקטגוריה של "לא נעשה דבר". 16. בנסיבות העובדתיות שהובאו בפני בית-המשפט לא ניתן לראות בחתימה של האב על ההסכם גמירת דעת. התוצאה היא שאין בפנינו הסכם גמור. א. במזכר המשטרה ת2/ נאמר: "תיארתי לגברת שניט [פרקליטת המחוז - י' ג'] את הפעולה שיש בכוונתי לבצע. מאחר והאישה באמצעות הרב גרוסמן העבירו לאב הסכם לפיו יוותר על הבנות ואף אמרו לו שאם לא יחתום לא יראה אותן, החלטנו להנחות האב ליצור קשר טלפוני עם הרב גרוסמן להגיד שהוא 'מסכים' בתנאי שיראה את הילדות ויוודא ששלום להן - (כמובן שאין בכוונתו לוותר על הבנות באמת) ואז במקום המפגש ננסה לתפוס אותן". ב. בהודעת פרקליטת המחוז עורכת-דין שניט (ת/ 3) נאמר: "בהמשך לפנייתך הריני להבהיר כאשר דברתי עמך על עסקת 'תרמית' כוונתי כי ברור היה למשטרה שאין בכוונת האב לקיים את ההסכם עליו יחתום". ג. האב העיד בעמ' 67: "נפגשתי עם היועצת המשפטית של המשטרה. קיבלתי מידע שההסכם לא תקף... על-פי הנחיית המשטרה התקשרתי לרב גרוסמן ואמרתי שאני מוכן לחתום על ההסכם... כשהגעתי למפגש הכל היה מתוכנן מבחינת המשטרה. היה לי לחצן מצוקה ואיתורית... ראיתי את הבנות לפני חתימת ההסכם היות, והסיכום שלי עם הרב גרוסמן היה שאחתום לאחר ראיית הבנות, ועל סמך זה המשטרה אמרה לי לעשות זאת". עוד הוסיף האב בעדותו בעמ' 68: "ניסיתי להרוויח זמן. קראתי את ההסכם. אמרתי שאני לא מוכן לחתום על סעיף 3. אחרי זה אמרתי שאני לא מוכן לחתום על הנספח... לא חתמתי כל הזמן כדי לנסות ולהרוויח זמן. בסוף חתמתי כי אמרו לי תחתום... ראיתי שהמשטרה לא מתערבת. ראיתי שהמשטרה לא מגיעה". 17. גם אם בית-המשפט היה רואה במסמך (ת1/) הסכם הרי התקיימו יסודות עילת העושק - ניצול מצוקת המתקשר. בנסיבות אלה יש לראות בהגשת כתב הגנה של הנתבע או בתצהיר בבקשת הביניים - הודעת ביטול המזכה את הנתבע בביטול ההסכם. ג. הסמכות הטבועה של בית המשפט 18. טוען בא-כוח הנתבע שפסק-דין על-פי חוק אמנת האג, שהורה להחזיר את הקטינות לאיטליה, הינו פסק-דין חלוט ואין לבית-המשפט הסמכות לשנותו עקב שינוי נסיבות, שאירעו לאחר שהאם המשיכה בביצוע מעשה החטיפה והתעלמה מקיומו של פסק-הדין. לעניין זה אומרת נ' זלצמן בספרה מעשה-בית-דין בהליך אזרחי [9], בעמ' 3: "כלל מעשה בית דין מבוסס על הרעיון בדבר כוחו של פסק דין... להוליך לסיומה המוחלט של התדיינות בין הצדדים... באופן שלא יוכלו עוד לחזור להתדיין ביניהם בבתי המשפט בכל עניין או שאלה שנידונו והוכרעו בפסק הדין". טענה זו מחזירה אותנו לסוגיית "הסמכות הטבועה" של בית-המשפט. 19. בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב (להלן - פרשת בן שחר [3]) התעוררה השאלה "האם בכוחו של בית המשפט להושיט סעד לחייב על פי פסק דין בהסכמה, אשר לא פרע את חובו במועד שנקבע בפסק הדין, מחמת כורח נסיבות שארעו לאחר מתן פסק הדין ושלא היתה לו שליטה עליהם". על סוגיה זו השיב בית-המשפט פה אחד, בהרכב חמישה שופטים, בחיוב. 20. בפרשת בן שחר [3] נקבע על-ידי בית-המשפט העליון: א. לבית-המשפט סמכות טבעית להושיט סעד מחמת כורח נסיבות שאירעו לאחר מתן פסק-הדין. ב. סמכות טבעית זו הינה הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי של השופט. ג. גם במסגרת דיני היושר ניתן למצוא ביסוס למתן סעד במקרה זה. 21. השופט ברנזון בפסק-דינו בפרשת בן שחר [3] מציין בעמ' 93: "ישנם מקרים שבהם בתי המשפט הסתמכו על כוחם לעשות דין צדק על מנת לפתוח מחדש או לתקן פסק דין... כדי להציל אדם מעוול או ממעשה הונאה". 22. ועוד הוסיף השופט ברנזון בפסק-דינו: "בתי המשפט חרדים במיוחד להגן על זכויותיהם של קטינים או אחרים פסולי דין, ובדרך כלל נקטו בדעה שלא יורשה לשום צו או פסק דין... לפגוע בזכויותיהם של אנשים כאלה... כאשר מחמת שינוי בתנאים נדרשת התערבות להגנתם, וזאת מתוך ההשקפה הרחבה כי הסמכות לגבי עניינים אלה היא מלאה ורצופה". 23. סמכות טבועה היא בטבע בריאתו של בית-המשפט, גם אם זו לא הוענקה לו בחוק הכתוב. זוהי סמכות הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את תפקידו לעשות משפט צדק. 24. הפעלת סמכות טבועה לצורך שינוי פסק הינה רק במקרים נדירים ביותר. בב"ש 79/82 (ע"א 201/80) ישראל ארגמן חברה לבנין בע"מ ואח' נ' ברנפלד [4], פסק השופט ש' לוין: א. בעקבות ד"נ 22/73 הנ"ל [3] לבית-המשפט סמכות טבועה להאריך מועד שנקבע בפסק-דין לעשות דבר אם אי-עשייה נובעת מסיבות שלא הייתה למבקש שליטה עליהן, והארכת המועד נחוצה לעשיית צדק. ב. יש להאריך את המועד לביצוע הדבר שנקבע בפסק-דין רק במקרים נדירים ביותר כאשר עשיית הצדק היוצאת מאי-העתרות לבקשה קשה ביותר. 25. יש להבחין בין עצם ההכרה בקיום "סמכות טבועה" לבין הנסיבות העובדתיות ליישומה. על מבקש השינוי להוכיח כי יגרם לו אי-צדק חמור אם השינוי לא יבוצע. 26. על פסק בעניין החזרת קטין חטוף לפי חוק האמנה אין חל הכלל של שינוי נסיבות המאפשר הגשת תביעה חדשה כפי שהדבר נהוג במשפטי המזונות ובמשפטי המשמורת. 27. ביטול פסק-דין חלוט להחזרת קטין חטוף ראוי שיעשה רק במקרים חריגים ויוצאי דופן ביותר, מבחינת המצב הבלתי נסבל שנקלע הקטין וחומרתו. 28. פרשנות אחרת עלולה הייתה לסכל את כל מטרת חוק אמנת האג ולהפכו לאות מתה. האמנה היא תשובתה של הקהילה הבינלאומית לתופעה הקשה של חטיפת ילדים על ידי הורה והעברתם למדינה אחרת. 29. סיכומו של דבר. יצירת נסיבות חדשות כתוצאה מהמשך מעשה החטיפה על-ידי החוטף, אינה יכולה להקנות לחוטף זכות להגשת תביעה עקב שינוי נסיבות אלא רק במקרים נדירים ביותר ויוצאי דופן כדי להגן על שלומו של קטין. 30. התערבות של בית-המשפט בפסק-דין חלוט תעשה בעיקר רק אם יוכח שקיים סיכון חמור (GRAVE RISK) שהקטינות יחשפו לו אם פסק-הדין החלוט יבוצע, והקטינות יוחזרו לאב לאיטליה. ד. טענת הסתגלות וחלוף הזמן ממועד מתן פסק-הדין על-פי חוק האמנה 31. בע"א 5532/93 גוזנבורג נ' א' ג' גרינוולד ואח' [5], בעמ' 301 פסקה השופטת דורנר: "האמנה אינה מכירה בהתמשכות ההליכים כהגנה. עמדת הפסיקה האמריקאית שנדרשה לעניין זה היא חד משמעית, ונקבע בה כי התארכות ההליכים אינה רלוונטית". 32. תוצאה דומה מתבקשת לעניין הליכי ביצוע של פסק-דין בעניין החזרת קטין חטוף, שנמנע ביצועו עקב מעשה חטיפה מתמשך של האם לאחר מתן הפסק. 33. לצורך ביסוס טענת ההשתלבות אין גם די בהסתגלות גרידא אלא יש להצביע שהעקירה ממקום המגורים תגרום לנזקים. בכך למעשה משתלבת טענת ההגנה של ההשתלבות עם טענת ההגנה של סעיף 13ב לחוק אמנת האג. 34. זאת ועוד לאור המעברים התכופים של האם והקטינות מדירה לדירה בישראל (צפת, חיפה, זכרון יעקב, בני ברק), בברזיל (סן-פאולו), ובארגנטינה (בואנוס איירס), במשך תקופה של כשנתיים - לא ניתן לקבוע שהקטינות הסתגלו למקום מגורים אחד. 35. הפסיכולוגית שבית-המשפט מינה, הגב' נהירה כספי, העידה בעמ' 105 שורות 18-17: "נכון שמתוך עברן [של הקטינות - י' ג'] שכלל הרבה מעברים אנחנו יכולים להיות למדים שהן עמדו בדברים האלה. שיש להן כוחות הסתגלות למעברים". טענת ההסתגלות לא יכולה למנוע ביצוע אכיפת פסק-הדין ואי-החזרת הקטינות החטופות לאיטליה. ה. טענת הגנה כנגד ביצוע פסק-הדין - נזק חמור לקטינות 36. העדויות שהובאו הוכיחו היפוכו של דבר. לא הוכח נזק חמור שעלול להיגרם לקטינות אם ימסרו לאב, ויעברו להתגורר באיטליה. א. פקידת הסעד הגברת חיון העידה בעמ' 49 שורות 18-17: "ברור שהבנות מוסתות אך יחד עם זאת... האב התקרב אליהן פיזית והן קיבלו את הקרבה שלו... מתקדמות יפה בחידוש הקשר עמו". עוד הוסיפה פקידת הסעד בעדותה בעמ' 50: "מדובר בילדות... שמבינות את העובדה שהן נוסעות עם האב לאיטליה. התרשמתי אפילו במעין השלמה עם המצב שהן אמורות לנסוע עם האב לאיטליה... להערכתי ולהערכת פקידת הסעד המחוזית... אין משהו שמלמד על סיכון במידה והבנות יסעו עם האב לאיטליה". ב. בית-המשפט שוחח ישירות עם הקטינות בנוכחות עובדות יחידת הסיוע. בשיחה הבהירה הבת הגדולה (ילידת 1985): "העניין החרדי לא מטריד אותי [קיום אורח חיים חרדי בחו"ל - י' ג'], מה שמטריד אותי זה אמא או אבא... היינו רוצות לראות את אבא, בידיעה שאנו חוזרות לאמא. כלומר בחופש הגדול... אני לא אומרת שלא יהיה טוב בשבילי אבל השאלה איפה יהיה טוב יותר" (עמ' 88-87). עוד הוסיפה הבת הגדולה בעמ' 89: "בחו"ל אין תנאים להיות חרדית אבל זה לא מפריע לי". לא הונחה ראשית ראייה שעלול להיגרם נזק חמור לקטינות אם יועברו לאיטליה לידי אביהן. ג. הפסיכולוגית גב' נהירה כספי, שמונתה על-ידי בית-המשפט, ערכה שורה של טסטים ולאחר סיום הבדיקות העידה: "ניכר קיומו של קשר בסיסי בין הבנות לאב. ניתן לראות את התחדשותו על אף התנאים הקשים" (עמ' 100 שורות 4-3). "היה ברור... שיש רגש בין הבנות לאב והאב לבנות... היתה זרימה נוחה" (עמ' 100 שורות 5-4). "פה ההתרשמות היתה שלבנות יש אפשרות פנימית לקשר עם שני ההורים" (עמ' 100 שורה 12). "לו זה היה תיק משמורת התשובה לא היתה לי ברורה לגבי מי צריך להיות המשמורן" (עמ' 101 שורות 20-19). "אני לא חושבת שמדובר במונחים של נזק חמור" (עמ' 101 שורה 20). "כשאני ראיתי אותם ביחד יש קשר בסיסי בין הבנות לאב" (עמ' 104 שורה 6). "מאינטראקציה התרשמתי שהקטע של החום והנתינה קיים בין האב ודניאל" (עמ' 104 שורות 19-18). "מה שראיתי באינטראקציה בין הבנות לאב בקונסטלציה מאוד מסובכת נתן לי אינדיקציה שיש שם חומרים טובים מאוד פוטנציאליים" (עמ' 104 שורות 21-19). "יש לבנות כוחות נפש להתמודד גם עם דברים מאוד קשים" (עמ' 105 שורה 14). "האב מכיר בחשיבות הקשר של הבנות עם אמן. הוא יהיה מוכן לשתף פעולה ולאפשר להן להמשיך את הקשר מתוך הכרה אמיתית שלו שלבנות יש צורך בקשר עם אמן" (עמ' 107 שורות 6-4). "מה שבדקתי לא עונה על הקריטריונים של חשש חמור פיזי או פסיכולוגי בלתי נסבל, וזאת בהתייחס להחזרת הקטינות לאיטליה" (עמ' 108 שורות 20-18). "מדובר על הורה שרשום פנימית כהורה" (עמ' 108 שורות 27-26). "אני התרשמתי ממה שיכולתי להתרשם שהאב מכיר בחשיבות של המשך הקשר עם הבנות ושהוא לא מתכוון לאדות אותה" (עמ' 109 שורות 6-5). ו. רצון הקטינות 37. הקטינות הבהירו בשיחה עם בית-המשפט על רצונן להמשיך להתגורר עם האם בישראל. 38. הפסיכולוגית העידה לעניין זה: "צריך להבין כאיש מקצוע מה הפשר של רצון [הקטינות - י' ג'] להישאר אצל האם". ובעמ' 105 שורה 21: "צריך לעשות לרצון הילד בדיקת פשר". 39. הפסיכולוגית שמינה בית-המשפט הסבירה בעדותה בעמ' 103 שורה 30 עד עמ' 104 שורה 5: "בעניין הפשר של הרצון אצל הבת הקטנה זה לא יכול להיות אחר. זה הצהרת אמונים לכל, לדרך חייה, לאחותה, לאמה. אצל הבת הגדולה הרצון הוא יותר מורכב. הוא גם הצהרת אמונים. אני גם לא חושבת שיכול להיות מצב שבקונסטלציה כזו ילד יכול לרצות לעבור. לא מדובר בילדות שעוברות התעללות... מדובר על ילדות שלא ראו את אביהן כשלוש שנים, שנתיים וחצי. מבחינתי הסיטואציה במצב כזה שילד יבקש ללכת היא לא סבירה". 40. עוד הבהירה הפסיכולוגית בעדותה בעמ' 106 שורות 22-21: "התנגדות לחזרה לאיטליה בהיבט של הקטינות איננה המילה המתאימה, מכיוון שאני לא התרשמתי שעומד על הפרק הסירוב - האפשרות של הסירוב שלהן לעשות את מה שיורה להן לעשות. אם יורו להן ללכת לאיטליה - הן תלכנה". 41. כאשר בוחנים את כל המכלול אין הצדק להתערבות בפסק-הדין החלוט שהורה על החזרת הקטינות לאיטליה. יוזכר גם שהטענות בעניין רצון הקטינות ובעניין הנזק החמור נבחנו בפסק-הדין החלוט ונדחו אחת לאחת. ז. סוף דבר 42. התביעה לביטול פסק-הדין שהורה על החזרת הקטינות לידי האב לאיטליה - נדחית. 43. פקידת הסעד תכין את הקטינות ותסדיר עובר לנסיעה לאיטליה את ביקור האם אצל הקטינות קודם עזיבתן את ישראל. 44. הקטינות נמצאות בפועל במשמורת האב וכוחות משטרת ישראל מאבטחים אותן מפני ניסיון נוסף של חטיפה. 45. משטרת ישראל ושירותי הרווחה יסייעו ככל הנדרש בביצוע החזרת הקטינות לידי האב לאיטליה. 46. עיכוב היציאה שהוצא כנגד הקטינות יבוטל ב20.4.1999- שעה 11.00. הדרכונים שהופקדו בנאמנות ימסרו לאב ב20.4.1999- שעה 11.00. ממועד זה יהיה האב רשאי ליטול את הקטינות ולעזוב את גבולות המדינה לאיטליה. 47. עניין המשמורת יתברר בבית-המשפט באיטליה - הערכאה המוסמכת לדון בתביעה. בית-משפט זה דן רק בהיבטים של החטיפה, ואין זה בסמכותו לדון בהיבטים של המשמורת בעניין הקטינות. 48. חזקה על האב שיפנה להדרכה של פסיכולוגית באיטליה, וחזקה עליו שישמר את הקשר בין האם לבין הקטינות. 49. עקב ההליך שהתקיים בפני בית-המשפט מיום ליום מ11.4.1999- עד 16.4.1999 נגרמו לנתבע הוצאות כבדות. הנתבע נאלץ לעזוב את מקום מגוריו באיטליה ולא לעבוד בעסקו במשך תקופת המשפט. בהתחשב בעלות הטיסות, השהות של הנתבע בארץ, הוצאות המשפט, שכר טרחת עורך-דין, חלקו של הנתבע במימון עלות הפסיכולוגית והפסד ימי עבודה של הנתבע, הנני מחייב את התובעת לשלם לנתבע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין כולל מע"מ בסך כולל של 30,000 ש"ח צמוד למדד ונושא ריבית מיום מתן פסק-הדין ועד התשלום בפועל. 50. ניתן לפרסם פסק-דין זה ללא שמות הצדדים. קטיניםחטיפת ילדים (אמנת האג)