המחלוקת בין הצדדים היתה סביב שאלת ההסכמה לבנייה או אי הסכמה התובעים טענו כי הנתבע ביצע עבודות בניה על גג הבית המשותף, ובכך השתלט על חלק מהרכוש המשותף ואף לקח לעצמו אחוזי בניה מעבר לחלקו ברכוש המשותף. כל זאת טוענים התובעים עשה הנתבע ללא הסכמתם. הסעד שהתבקש היה תשלומי איזון בלבד ותיקון הנזקים לרכוש המשותף שנגרמו עקב הבנייה. בית המשפט חייב את הנתבע לשלם לתובעים תשלומי איזון. ##להלן פסק דין בנושא בניה על גג בית משותף ללא הסכמה:## התובעים והנתבע הם החוכרים לדורות של שלוש דירות מתוך ארבע דירות הנמצאות בבית ברח' הנטקה 46 בירושלים, הרשום כבית משותף בלשכת רישום המקרקעין בירושלים כחלקה 49 בגוש 30408. התובעים הם החוכרים של שתי דירות בקומת הקרקע בבניין והתובע הוא החוכר של דירה בקומה בשניה. ה"ה מסר הם החוכרים של הדירה השניה בקומה השניה. הבית נרשם בכית משותף על פי צו רישום מיום 14/12/1970. על פי צו הרישום, לא נאמר כי קיים תקנון מוסכם ולפיכך חל התקנון המצוי בחוק המקרקעין. הנתבע הוא החוכר של דירה 3 ועל פי צו הרישום צמודים לדירתו 20/76 חלקים ברכוש המשותף. תובע 1 הוא החוכר של דירה 2 ולדירתו צמודים 18/76 חלקים ברכוש המשותף. תובע 2, הוא החוכר של דירה 1 ולדירתו צמודים 20/76 חלקים ברכוש המשותף. ה"ה מסר הם החוכרים של דירה 4 ולדירתם צמודים 18/76 חלקים ברכוש המשותף. דירת הנתבע נמצאת מעל דירת התובע 2 ודירת מסר נמצאת מעל דירת התובע 1. התובעים טוענים בכתב התביעה כי הנתבע ביצע עבודות בניה על גג הבית המשותף, ובכך השתלט על חלק מהרכוש המשותף ואף לקח לעצמו אחוזי בניה מעבר לחלקו ברכוש המשותף. כל זאת טוענים התובעים עשה הנתבע ללא הסכמתם. בכתב בתביעה ביקשו התובעים מבית המשפט להורות לתובע להרוס את שבנה וכן לפצות את התובעים עבור הבנייה ואחוזי הבנייה. הנתבע טוען כי התובעים הסכימו לבנייה ועל כן לפיכך קיימת הסכמה של ¾ מבעלי הדירות, ו- 2/3 מבעלי הרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם להחלטה בדבר הוצאה של חלקים מסוימים ברכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בנייה שמטרתה הרחבת אותה דירה וכי אותם בעלי דירות אף החליטו באשר לחלוקת אחוזי הבנייה. בכך סומך הנתבע על האמור בסעיף 71ב'(א) לחוק המקרקעין. הנתבע אינו חולק כי בנה, וכי אם יתברר שדירתו הורחבה מעבר לחלקה היחסי ברכוש המשותף, היינו מעבר לאחוזי הבנייה שהיו צמודים לדירתו, כי אז חב הוא בתשלומי איזון לבעלי הדירות האחרים, כאמור בסעיף 71ב'(ד) לחוק המקרקעין. המחלוקת בין הצדדים נטושה סביב שאלת ההסכמה לבנייה או אי הסכמה. לעניין זה סומך הנתבע על שני מסמכים שהוגשו לבית המשפט. המסמך הראשון (נספח ג' לתצהיר הנתבע), נושא כותרת זיכרון דברים ונערך ביום 16/1/1994. (להלן: זיכרון הדברים). על זיכרון הדברים חתמו התובע 2 גב' מסר, והנתבע. להלן תוכן זיכרון הדברים:"מוסכם בזאת על דיירי רח' הנטקה 46 ירושלים (או נידיץ 6) כי השטחים הצמודים לדירות, היינו שטח הגינה הצמוד לדירות הקרקע (מר זהר ומר עטיה) יהיה שייך לדירות הקרקע לכל דבר ודבר ושטח הגג יהיה שייך לדירות הגג לכל דבר ודבר (מר שקד ומשפחת מסר) כך שלכל דירה יהיה שייך השטח הצמוד לה כשייך לדירה: למר שקד שטח הגג הצמוד לדירה (כלומר שמעל זהר ומר שקד), ולמשפחת מסר שטח הגג הצמוד לה (כלומר שמעל מר עטיה ומשפחת מסר), השטחים יהיו שייכים לדירות הנ"ל לכל דבר ודבר. הסכם זה מהווה אישור לשינוי הרישום בטאבו על השטחים השייכים לדירות. כל האמור לעיל מוסכם על דיירי הנטקה 46 (או נידיץ 6) וכך מתחייבים החתומים למטה". לאחר הדברים האמורים לעיל הוסף בכתב יד:"כמו כן מקובל על כל השכנים אפשרות תוספת בניה". ליד התוספת בכתב היד חתמו התובע 2, הנתבע והגב' מסר. התובע 1 לא חתם על זיכרון הדברים, על אף ששמו מופיע שם כדי שיחתום. על פי הראיות עלה כי זיכרון הדברים הגיע לתובע אך הוא נמנע מלחתום עליו. כידוע, חוק המקרקעין תוקן ביום 4/4/95, (תיקון מס' 18) ובמסגרתו הוסף סימן ג'1 לחוק המקרקעין הכולל בתוכו את סעיף 71ב'. לפיכך, ביום חתימת זיכרון הדברים, טרם היה קיים ההסדר שקבע סעיף 71ב' הנ"ל, אלא ההוראות האמורות בסעיף 62(א) לחוק המקרקעין וסעיף 12(ב) בתקנון המצוי, לפיהם לא ניתן לשנות הצמדות של חלקים ברכוש המשותף ללא הסכמת כל בעלי הדירות. לאור זאת, לאמור בזיכרון הדברים בעת שנחתם לא היה כל תוקף שכן תובע מס' 1 לא חתם עליו ולא הסכים לאמור בו. מוסיף הנתבע וטוען, כי לאחר אותו זיכרון דברים נחתם מסמך נוסף, ביום 7/5/95, היינו לאחר כניסת תיקון 18 לתוקפו. לפיכך, טוען הנתבע, לאור האמור באותו מסמך ניתן ללמוד כי הייתה הסכמה לכך שהנתבע יבנה תוספת לדירתו, וכי התמלאו התנאים האמורים בסעיף 71ב' לחוק המקרקעין. אותו מסמך עליו סומך התובע הוא למעשה מכתב הדדי בין התובע 2 לנתבע מיום 7/5/95. (להלן: המכתב). במכתב זה עליו חתומים הנתבע מחד והתובע 2 מנגד, מתחייבים הם לפצות האחד את השני אם יגרמו נזקים כתוצאה מבנייה של התובע 2 או של הנתבע, פינוי הפסולת, לא לחרוג מתוכניות הבנייה כפי שאושרו על ידי העירייה, או מאחוזי הבנייה, לא להתנגד לניצול זכויות הבנייה על פי דין. הנתבע טוען כי יש לראות בזיכרון הדברים ובמכתב, מקשה אחת, וכי למעשה המכתב נעשה על בסיס זיכרון הדברים ולאור התיקון בחוק המקרקעין. עיון ראשוני במכתב מלמד אותנו כי גב' מסר שחתמה על זיכרון הדברים לא חתמה כלל על המכתב ומכאן שאין בו חתימה או הסכמה של ¾ מכלל בעלי הדירות. מר מסר הגיש לבית המשפט תצהיר עדות ראשית. אין בתצהיר זה כל טענה מפורשת כי הייתה הסכמה עקרונית לאמור באותו מכתב או לבנייה פיזית, היינו על פי תוכניות מוסכמות ומוגדרות. יתרה מכך, אף בזיכרון הדברים אין הסכמה על בנייה מסוימת, אלא הוסף בכתב יד "אפשרות של תוספת בנייה". לפיכך, דעתי היא כי גם אם נשלב את שני המסמכים האמורים, אין בהם כדי להוות הסכמה מפורשת לבנייה מסוימת, ועל כן אינם עונים על האמור בסעיף 71ב' לחוק המקרקעין. על פי סעיף 71ב(א), נקבע כי אותם ¾ מבעלי הדירות צריכים להחליט על "הוצאה של חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית"… "וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבנייה הנדרשות לצורך זה". ברור אפוא, כי לצורך כך, אמורה להיות בעת קבלת אותה החלטה תוכנית בנייה עליה מסכימים אותם בעלי דירות שכן ללא פירוט של שטחי הבנייה הצפויים לא ניתן כלל להגיע להסכמה כפי שנקבע בסעיף 71ב'(א) לחוק. יתרה מכך, סעיף 71ב'(ד) לחוק קובע:"נתקבלה החלטה כאמור בסעיף קטן (א) חייב בעל דירה, שדירתו ניתנה להרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף והמבקש להרחיבה, לשלם במועד החלטת ההרחבה, תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף". האמור לעיל מלמד על כך כי בעת החלטת ההרחבה חייבת להיות תוכנית בנייה מוגדרת לצורך השוואת הבנייה עם חלקה היחסי של כל דירה בבניין ברכוש המשותף ועריכת חישוב תשלומי האיזון ותשלומם בעת ההחלטה. ברור, כי הנתבע לא הציג לה"ר מסר ולתובע 1 תוכניות בנייה, ולא הייתה הסכמה מוגדרת כלשהי לבנייה מסוימת. מכאן שאין בפני כל הסכמה על פי האמור בסעיף 71ב' לחוק המקרקעין. גם ביחסים שבין התובע 2 והנתבע קיים ספק רב אם הייתה הסכמה לבנייה מוגדרת. למרות שבאותו מכתב מוזכרות תוכניות בנייה לא שוכנעתי כלל כי הנתבע אכן הציג לתובע תוכניות בנייה וכי התובע הסכים לתוכניות אלה. כל זאת כאמור בעת חתימת זיכרון הדברים והמכתב האמור. הנתבע צירף לתצהירו מסמך המופנה לעיריית ירושלים, והנקרא "הסכמה לביצוע עבודות הטעונות היתר בנייה". על מסמך זה חתמו התובע 2, מר מסר בשם משפחת מסר והנתבע בו מודיעים החותמים כי ראו את תוכניות הבנייה ואין להם התנגדות לבנייה. החתימות נעשו ביום 26/12/95, היינו שבעה חודשים לאחר חתימת המכתב וכמעט שנתיים לאחר זיכרון הדברים. המסמך מתייחס לתוכניות בנייה של הנתבע ואישתו. התובע 1 לא חתם על מסמך זה. העולה ממסמך זה הוא כי מי שחתם עליו ידע כי הנתבע מתכוון לבצע בנייה וראה את תוכניות הבנייה. לאור זאת, אינני מוכן לקבל את טענת התובע 2 כי לא ראה או לא ידע מהן תוכניות הבנייה. אולם, אף במסמך זה אין משום החלטה על פי סעיף 71ב' לחוק המקרקעין שכן אין החלטה בדבר אחוזי הבנייה ותשלומי האיזון ואף לא בוצעו תשלומי איזון. הנתבע על פי עדותו סבר כי הוא פועל על סמך האמור בסעיף 71ב' הנ"ל, ואף הגיש כראיה קטע מעיתון בו נאמר כי הצעת החוק התקבלה, ועל כן פעל לגרסתו על פי האמור בתיקון לחוק. אם כך הם פני הדברים, מדוע לא טרח הנתבע לדאוג לכך שיערך הסכם מפורש בדבר אחוזי הבנייה ותשלומי האיזון. ברור הוא כי דבר זה כלל לא נבדק על ידי הצדדים. על פי הסכמת הצדדים מונה כמומחה מטעם בית המשפט המהנדס מר בריסקמן שהוא שמאי מקרקעין, מהנדס בניין ומודד מוסמך. מר בריסקמן התבקש לערוך חוות דעת באשר לשאלות השנויות במחלוקת לרבות שאלת ניצול אחוזי הבנייה ושווים. מר בריסקמן קבע בחוות דעתו כי הנתבע בנה תוספת בנייה בשטח של 65.20 מ"ר בעוד שלדירתו היו צמודות זכויות בנייה של 23.77 מ"ר ובכך ניצל 33 מ"ר אשר שייכות ליתרת יחידות המשנה בבית. (עמ' 15 - 16 של חוות הדעת). על פי חוות הדעת מציין מר בריסקמן כי מלכתחילה היה מדובר בתוספת בנייה של 53.09 מ"ר. (כולל מדרגות שהורדו מהשטח שלא כדין). לפיכך היה ברור לנתבע, בעת שהגיש את תוכניות הבנייה כי הוא חורג מזכויות הבנייה, ועל כן על פי הוראות סעיף 71ב' הנ"ל היה צורך כבר אז לערוך חישוב של אחוזי הבנייה ולשלם את תשלומי האיזון. משלא נעשה כך, לא התמלאו הוראות סעיף 71ב' ואין בפני החלטה כאמור בסעיף 71ב'. נותר לדון בשאלה, מהו הסעד המתבקש לאור מסקנה זו. בכתב התביעה דרשו התובעים סעד "להרוס את החלקים שנבנו שלא כדין" וכן לחייב את הנתבע לשלם לתובעים את שווי החריגה שערך באחוזי הבנייה. אומר, כי יש סתירה פנימית בסעד המבוקש. שהרי אם התובע יהרוס את שבנה, או יתאימו לאחוזי הבנייה העומדים לזכותו, אין יותר מקום לפסיקת תשלומי איזון. יתרה מכך, למרות שכתב התביעה הוגש במשותף, הרי שהתובעים בחרו להגיש את סיכומיהם בנפרד. התובע 1, עותר בסוף סיכומיו לסעד של תשלומי איזון בלבד ותיקון הנזקים לרכוש המשותף שנגרמו עקב הבנייה. התובע 1 מדגיש כי אינו מבקש צו הריסה. הנה - דווקא התובע 1, שלא חתם על הסכמה כלשהי, מוכן להסתפק באמור לעיל. התובע 2, שחתם על הסכמה לתוכניות הבנייה, לא חוזר בו מסיכומיו מהסעד של הריסה במפורש, אך ניתן להבין זאת במשתמע, מתוך האמור בפרק ה"סיכום" - סעיף 7 לסיכומי התובע 2, בו מדובר על תשלומי איזון בלבד. לעניין זה, יש לציין כי תובע 2 הגיש בעבר תביעה כנגד הנתבע בגין נזקים שנגרמו עקב הבנייה. בכתב התביעה, שהוגש על ידי ב"כ תובע 2, שמיצגו גם בתביעה זו, לא נאמר דבר וחצי דבר כי התובע לא הסכים לבנייה או כי הוא מבקש צו הריסה. נהפוך הוא, בכתב התביעה (נספח ב' לתצהיר הנתבע), בסעיף 16, נאמר כי התובע מגיש בקשה לפיצול סעדים לפיה יש בכוונתו להגיש תביעה נוספת לתשלומי איזון עבור ניצול זכויות הבנייה. מכאן, שאף התובע 2 מסכים לכך שלא יינתן צו הריסה. למעשה, אף הנתבע אינו חולק על כך כי אם לקח לעצמו אחוזי בנייה מעבר לחלק דירתו ברכוש המשותף עליו לשלם תשלומי איזון הואיל והוא עצמו סומך על הוראות סעיף 71ב' לחוק המקרקעין. לפיכך, אין לקבל את טענתו חסרת ההגיון של הנתבע כי עקב הסכמה לבניה שינה את מצבו לרעה, ועל כן הוא פטור מתשלום תשלומי האיזון שעה שגרסתו היא כי פעל על פי סעיף 71ב' הנ"ל. מעבר לכך שטענה זו מנוגדת לאמור בחוק המקרקעין, מהווה פגיעה בזכויות הקניין של התובעים והיא בגדר עשיית עושר ולא במשפט ואינה עולה כלל מהמסמכים שהוגשו. הצדדים חלוקים אף בשאלה אם הייתה הצמדה של שטחים מהרכוש המשותף לדירות. הובאו בפני ראיות כי בשלבים מסוימים של היחסים בין דיירי הבניין היו דיירים שהשתמשו שימוש ייחודי בחלקים ברכוש המשותף. אולם המרחק בין פעולות אלה להצמדה של חלקים ברכוש המשותף, במובנה המשפטי הוא רב ביותר. כפי שציינתי לעיל אין בפני הסכם של כל דיירי הבניין לשינוי ההצמדות ואף אין לפני הסכם על פי האמור בסעיף 71ב' לחוק המקרקעין. לפיכך, יש לקבוע כי לא היה שינוי כדין של ההצמדות. אציין עוד, כי הן התובעים והן הנתבעת אינם הבעלים אלא החוכרים, וכי הבעלים היא הקרן הקיימת לישראל באמצעות מנהל מקרקעי ישראל. יש להניח כי אלה היו מסכימים לכל הסכם אליו היו מגיעים החוכרים. לפיכך לא ראיתי מקום להתייחס לשאלה זו בפרט שאיש מהצדדים לא העלה אותה ואלה לא זומנו להיות צד בהליכים. יחד עם זאת, ברור הוא כי לצורך שינוי כדין של ההצמדות ברכוש המשותף היה צורך לקבל את אישור הבעלים, היינו לערוך הסכם מפורש בעניין ולא להסתפק בפעולות ברכוש המשותף שאין בינם לבין שינוי ההצמדות ולא כלום. כפי שציינתי לעיל, לא הייתה כל הסכמה לגבי הצמדת אחוזי הבנייה, אולם כיום צמודים אחוזי הבנייה לדירות באופן מעשי, לאור הבנייה שנעשתה ולאור תשלומי האיזון שיבוצעו. באשר לחישוב תשלומי האיזון - דעתי היא כי יש להתחשב בכל תוספות הבנייה שנעשו משך השנים, מצד כל דיירי הבניין כפי שקבע המומחה בחוות דעתו שהרי לא יעלה על הדעת לחייב את הנתבע בתשלומי איזון, תוך התעלמות מתוספות בנייה שביצעו דיירים אחרים ובכך להביא לתוצאה של התעשרותם שלא כדין. לאור האמור אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים תשלומי איזון. התשלומים יבוצעו לאור האמור בחוות דעתו של מר בריסקמן, תוך התחשבות בבנייה שביצעו כל דיירי הבניין מעבר לשטח דירותיהם המקורי כפי שקבע בחוות דעתו. כאמור, לצורך כך, ייצא המומחה מנקודת ההנחה כי לא בוצעו כל הצמדות ברכוש המשותף ועל כן אין להביא זאת בחשבון. על המומחה להתייחס לרכוש המשותף כפי שהוא רשום עד היום בלשכת רישום המקרקעין. לא ראיתי מקום להוציא צו כלשהו ביחס לבלוני הגז ומכלי הסולר הדירתיים מאחר ולא התבקש סעד כזה בכתבי הטענות. לאור האמור בפסק הדין מתבקש מר בריסקמן להשלים את חוות דעתו ולקבוע את שווי תשלומי האיזון. אוסיף ואומר כי לא ראיתי כל ראיה מטעם התובעים לכך שהבנייה שביצע הנתבע גרמה לנזקים כלשהם לבניין. גם מר בריסקמן שלל טענה זו ולא מצא לכך ממצאים כלשהם. (ראה עמ' 18 לחוות הדעת התייחסות לסעיף 24). לפיכך אין מקום לדון יותר בטענה סתמית זו ויש לדחותה. הוצאות המשפט יקבעו לאחר מתן חוות דעתו של מר בריסקמן. בניהגגבתים משותפים