קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בעלות על מחסן בבית משותף: 1. שמונה בעלי דירות בבית הראוי להרשם כבית משותף מבקשים כי יוצהר שמחסן בשטח 55 מ"ר (להלן: "הנכס"), הממוקם בקומת הקרקע של הבנין היה והינו חלק מהרכוש המשותף ולכן מכירתו ב15.3.85-, למשיב הראשון (להלן: "ינקו"), שאף הוא בעל דירה בבנין זה ע"י החברה הקבלנית שהקימה בזמנו את הבנין הלא היא משיבה מס' 2 (להלן: "הקבלן"), בטלה, ומכאן שחוזה החכירה שנחתם בין ינקו למשיבה החמישית, הלא היא מינהל מקרקעי ישראל, (להלן: "המינהל"), בטל אף הוא. 2. כנחזה מהתצלומים נ/-1נ/4, הנכס ממוקם בבנין בן 4 קומות ובו שתי כניסות, כאשר בקומת הקרקע נמצאות מספר יחידות ומעליהן הדירות של דיירי הבנין. הבנין הוקם ע"י הקבלן בשנים 1980-1981, על חלקות שבבעלות המינהל. הקבלן מכר את הדירות לרוכשים לפי חוזה רכישה, דוגמת החוזה עם המבקש השמיני, יונתן שוורץ שצורף להמרצת הפתיחה כנספח (להלן: "חוזי הרכישה"). 3. הנכס שימש את הקבלן כמחסן בהליך הקמת הבנין ולאחר השלמת ההקמה הוא לא היה בשימוש של מי מהדיירים ואף לא בשימוש משותף (ראה דברי המבקש שוורץ בעמ' 7 שורה 18 לפר') : "רק בשנת 85 מר ינקו קיבל את החזקה במחסן עד אז הוא לא היה בשימושו של אף אחד". 4. מאחד המכתבים שצורפו לתצהירים הנוספים שהגישו המבקשים ב9.12.97-, עולה כי הדיירים התיחסו לנכס כמו אל שתי חנויות שבקומת הקרקע בבנין כנכס השייך לקבלן. כוונתי למכתב מיום 1.1.85-, בו נדרש הקבלן לשלם את חלקו בתשלומים לוועד הבית עבור ינואר 85, בסך 3,600 שקל, ונאמר במכתב זה : "הסכום הנ"ל עבור שתי חנויות + מחסן". מכתב זה חתום ע"י ינקו ששימש כיו"ר וועד הבית. גם במכתב אחר מ15.8.82-, (שצורף אף הוא לתצהירים הנוספים של המבקשים), שחתום אף הוא ע"י ינקו וממוען לקבלן, נדרש הקבלן להשתתף במיסי וועד הבית עבור הנכס. ומכאן שגם לפי מכתב זה הדיירים התיחסו לנכס כנכס של הקבלן אחרת לא ניתן להסביר את דרישתם כי הקבלן ישתתף בתשלום עבורו לוועד הבית. 5. יצוין כי ינקו ניהל במשך שנים בשם הוועד "מאבק" עם הקבלן כדי שזה יעמיד את הנכס לרשות הדיירים, אך משלא עלה הדבר בידו והקבלן עמד על כך שהנכס שייך לו, הוא רכש אותו עבור עצמו לפי ההסכם שצורף כנספח ב' לתצהיר התשובה שלו ביום 20.1.85-. זהו ההסכם שההצהרה על ביטולו היא אחת העתירות נשוא תיק זה. 6. ינקו טוען כי הציע לאחד המבקשים לרכוש את הנכס, אך זה לא היה מעונין בכך. בין אם נכונה טענת ינקו בענין זה, בין אם לא נכונה, רכישת הנכס עבור עצמו בנסיבות שהוזכרו לעיל, יכולה לעורר לכל היותר תרעומת מוסרית עליו, אך אין לה השלכה על תוצאות משפט זה, לטוב ולרע. 7. ב15.3.85-, נחתם בין ינקו לבין המינהל חוזה חכירה לדורות לגבי הנכס, הלא הוא נספח ד' לתצהירו של ינקו. 8. מאז שינקו רכש את הנכס הוא נהג בו מנהל בעלים לכל דבר ללא כל מחאה מצד המבקשים, והוא השתמש בנכס לצורכי עסק של הרכבת אנטנות (ראה עדות המבקש, שוורץ ע' 6 לפר'). 9. בשנת 1987, ינקו פתח חלון בנכס בלי לקבל הסכמת הדיירים, התקיימה אסיפת דיירים בה הובעה מחאה על כך, כאשר מעומת המבקש שוורץ, עם הטענה שבאותה ישיבה ינקו הראה את חוזה הרכישה שלו, תגובתו היא : "אף פעם לא ראינו דברים מסודרים", (ע' 7). בין אם נכונה טענה זו של שוורץ שגם בישיבה זו ינקו לא הראה את הסכם הרכישה (והסביר שהוא כן הראה, שכן מדוע זה ימנע מכך ינקו?) ובין אם נכונה טענת ינקו שהוא כן הראה את ההסכם, ברור שהדיירים ידעו שינקו טוען כי הוא היה זכאי לעשות בנכס כבתוך שלו מחמת שרכש אותו ועמדת הדיירים היתה רק זאת שהוא אינו רשאי לשנותו ע"י פתיחת חלון. ראה בענין זה גם את עדות המבקש מליק בע' 11, שם הוא מאשר כי הוחלט לפנות לעו"ד בגין כך באסיפת דיירים. 10. בשנת 1992, ובעקבות מידע של הדיירים כי ינקו מתכוון להשכיר את הנכס, הם פנו לעו"ד מכלוף שכתב לינקו ב 23.2.92, את המכתב ת/1 בו הוא מתיחס אל הנכס כ"חדר (הדגשה שלי מ.נ.) בקומת הקרקע בבית משותף", במכתב זה טוען עו"ד מכלוף שהחדר הוא רכוש משותף ויש לאפשר לדיירים "להרוס את הקירות ולהשתמש בשטח". יושם נא לב כי אין הצעה ודרישה שהחדר כמות שהוא יהווה רכוש משותף שיועמד לשימוש כלל הדיירים. כן מזהיר עו"ד מכלוף במכתב זה מפני השכרת החדר ע"י ינקו לאחר. נראה שסיפא זו היא בעצמה "הלוז" של המכתב. 11. ב1996-, ביצע ינקו עבודות בניה בקשר לנכס והקבלן המבצע העמיד שלט אזהרה מפני מכשולים. המבקש שוורץ טוען שזה היה הקש ששבר את גב הגמל, שבעקבותיו עורבה המשטרה לפי תלונת הדיירים, אך זו הראתה לדיירים את חוזה הרכישה וחוזה החכירה שהמציא לה ינקו. ארוע זה היה ה"טריגר" של הגשת תביעה זו. 12. בין אם נכונים טענות המבקשים כי את הסכמי הרכישה והחכירה ראו רק ב1996-, ובין אם נכונה טענת ינקו כי הם ידעו על הרכישה כבר מאז התקיימה וראו את המסמכים לכל המאוחר ב 1987-, ברור לי כי המבקשים ידעו כבר ב1985-, מאז עשה ינקו שימוש בנכס כעסק לאנטנות, כי ינקו טוען כי יש לו זכות בלעדית על הנכס. בתלמוד בבלי סנהדרין דף ע"ב (עמוד א') מצינו: "אמר רבא חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו". ורש"י במקום מפרש שרואה שאחר נוטלו, ושותק". חזקה זו נכונה בעיני גם היום. ברור לכן כי לו אכן סברו המבקשים שינקו המשתלט על הנכס ועושה בו שימוש בלעדי לעסק, עושה זאת בנכס השייך לכולם, הם לא היו שותקים ומשלימים עם כך. אם שתקו, אות הוא כי ידעו כבר אז שינקו טוען כי רכש זכות בלעדית בנכס. 13. לא יכול לכן להיות ספק כי השתהותם במשך 12 שנה!! מלחלוק על כך בתביעה נשוא פס"ד זה, היא שיהוי ממשי ביותר. 14. התביעה, כמפורט בהמרצת הפתיחה ובתצהירים שתמכו בה מבוססת על טענה אחת ויחידה והיא זו: א. הסעיף בחוזי הרכישה עליו הסתמך הקבלן כאשר הרשה לעצמו למכור את הנכס (ס' 5.06) לשונו הוא זה: "הקונה מסכים כי למוכר שמורה הזכות לגרום לכך שעם רישום הבית בפנקס הבית המשותפים, יוצאו מקומות החניה ושטחים אחרים מהרכוש המשותף ויוצמדו לדירות מסוימות לפי בחירת המוכר.. המוכר יהיה רשאי לייעד שטחים מן הרכוש המשותף.. לכל מטרה אחרת לפי ראות עיניו". ב. המבקשים טוענים כי לסעיף זה, ככל שהוא מתיחס לרכוש משותף בבית, אין כל נפקות לפי החוק ולפי פסיקת ביהמ"ש העליון באשר הוא מוציא מראש את כל הרכוש המשותף מידי דיירי הבית המשותף. בניסוח זה "נתפס" הקבלן תחת הכלל הידוע: "תפסת מרובה לא תפסת". (ראה ע"א 83/238, נציגות הבית המשותף נ. מרכוס, פד' מ"א (2), 561. ע"א 83/432, מזרחי נ. חביב, פד' מ (4) 673 ועוד הרבה אחרים. 15. אמרתי לעיל כי זו הטענה האחת והיחידה עליה מושתתת התביעה, שכן במהלך העדויות וגם בסיכומים מנסה ב"כ המבקשים "להשחיל" טענות אחרות (כגון הטענה שלמחסן אין היתר בניה וכן הטענה שבו שבמחסן מותקנים חיבורי חשמל ומים של חדר המדרגות כולו), לטענות עובדתיות אלו אין זכר בהמרצת הפתיחה. ב"כ ינקו התנגד לנסיון לשנות החזית כרשום בפרוטוקול ואני מקבל את טענתו כי נוכח התנגדותו זו אין לקבוע ממצא עובדתי בנושאים שיש בהם כדי להשפיע על קבלת התביעה או דחייתה. 16. טענתו הראשונה של ב"כ ינקו היא כי יש לדחות העתירה לסעד הצהרתי, מחמת השיהוי הרב בהגשתה. תשובת המבקשים לטענה זו שבהיות תביעתם קניינית, אין לדחותה מחמת שיהוי. בטוענו כך מסתמך ב"כ התובעים בין היתר על ע"א 87/100 סלאמה נ. בשיר פד' מו (2), שם נמנתה בין הטעמים לדחיית טענת השיהוי העובדה שההצהרה המתבקשת התיחסה לזכות קניינית. לטעמי אין תשובה זו מספקת במקרה שבפנינו. 17. בס' 27 לחוק ההתישנות, סיפא נאמר : "אין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות לפי כל דין לדחות או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי". הבדל גדול יש בין תביעה לזכות קניינית שהסיכוי לזכות בה לגופה ברור על פניו לבין תביעה לזכות קניינית שהסיכוי לזכות בה מעורפל על פניו. במקרה הנזכר אף הוא בסיכומי ב"כ המבקשים (עזבון אלעזיז נ. האפוטרופוס לנכסי נפקדים ע.א. 81/297, תקדין עליון כרך 87 (1) 218) הוקנו נכסים של המבקשים לאפוטרופוס מחמת נפקדות של המבקשים, המבקשים השתהו בהגשת תביעתם וברור היה שאם רק יוסר מכשול "השיהוי" מתביעתם הרי שהם יקבלו בחזרה את קניינם. לא כך במקרה שבפנינו, במקרה שבפנינו מבקשים המבקשים כי ביהמ"ש יפתח להם את השער כדי שיוכלו להכנס ולטעון כי יש להם זכות קנין. ספק אם תתקבל טענתם הקניינית, ספק אם לא תתקבל. כאן צריך ביהמ"ש לשאול עצמו האם מן הראוי לפתוח את הדלת או שהשיהוי מצדיק אי פתיחתה. לטעמי, נכון יהיה להגדיר ולומר כך: ככל שהסיכוי להכרה בזכות הקניינית אם יפתח השער, גבוה יותר, צריכה טענת השיהוי לסגת, ולהיפך. 18. גם כאשר הזכות הקניינית ברורה היא, אין זה אומר תמיד שעל ביהמ"ש להתעלם מהשיהוי. ההלכה היא שבמקרה כזה השיהוי כשלעצמו אינו מספיק, אלא צריך שיצטרפו אליו תנאים נוספים (ראה ע.א. 96/5793, חיים נ. חיים, תקדין עליון 97 (4) ע' 630. בעניננו אכן הצטרפו כל התנאים הנוספים הדרושים, שכן אין אנו עוסקים במקרה של דייר שהשתלט על רכוש משותף עשה בו שימוש בלעדי במשך שנים והדיירים שתקו. במקרה כזה לא הייתי רואה בשיהוי מניעה מהגשת סעד למבקשים למרות שהתעוררו רק כעבור שנים לעמוד על זכותם, שכן מה הפסיד המשתלט משיהוי זה? בסה"כ הוא רק הרוויח ובמשך שנים עשה ברכוש משותף כבתוך שלו. בעניננו, ינקו שילם במיטב כספו ובתום לב עבור הנכס. הוא ניסה אמנם תחילה, כאשר סבר שזהו רכוש משותף, לקבלו עבור כל הדיירים, אך משהובהרה לו עמדת הקבלן כי הקבלן רואה בנכס, נכס שלו, הוא כראש הועד עמד על כך שהקבלן ישלם חלקו בהוצאות ניהול הרכוש המשותף ולאחר מכן רכש את הנכס עבור עצמו בתמורה מלאה ושילם מס רכישה ודמי חכירה למינהל במשך כל השנים. ינקו אמנם הגיש הודעת צד שלישי בתיק שלפני נגד מי שבא בנעלי הקבלן המקורי (לאחר שזה נקלע להליכי פרוק), אך מי לידנו יתקע כי יוכל לזכות בהשבת כספו אם יזכה בתביעתו על פיה? 19 סיכומו של ענין זה במקרה שלנו, כך נראה לי, צודק וישר הוא לא להרים בפני המבקשים את מחסום השיהוי בפני תביעתם ההצהרתית. 20. אמרתי לעיל כי בעניננו אין המדובר בזכות קניינית ברורה וודאית, אלא בטענה מעורפלת לזכות קניינית ואדבר עתה בענין זה. 21. טענת ב"כ התובעים בענין זה כאמור לעיל היא ההלכה הפסוקה שקבלן אינו יכול לצמצם את היקפו של הרכוש המשותף בנוסח שנקט בו, כמצוטט לעיל, באופן כוללני. 22. בעניננו אין ספק שהקבלן אכן נקט בלשון: "כל" אלא שלא זו המחלוקת שבין הצדדים. המחלוקת היא בשאלה אחרת לגמרי והיא אם אכן הנכס נשוא התביעה היה מלכתחילה בגדר רכוש משותף שהוצאתו מן הכלל יכולה להעשות רק בדרך של התיחסות ספציפית ולא כוללנית, (כך טוענים המבקשים) או שמלכתחילה יועד להיות יחידת דיור נפרדת כטענת המשיבים. עול ההוכחה בענין זה היה על המבקשים וספק בעיני אם הם עמדו בו. 23. מקובלת עלי טענת ב"כ התובעים כי ס' 52 לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969 המגדיר רכוש משותף תוך פרוט "קרקע, גגות, קירות חיצוניים, מסד, חדרי מדרגות, מעליות, מקלטים מתקני הסקה או מים" אינו מתכוון ליתן רשימה ממצה את כל מה שיכול להחשב כרכוש מושתף והפרוט אינו אלא בגדר "דוגמאות" כדי שניתן יהיה להסיק מהן על "הכלל" (ראה ע.א. 80/402 מאתגר נ. מ.ב.א החזקות פד' לה (3) ע' 309 וע.א. (י-ם) 84/190, צידון נ. הממונה על מרשם מקרקעין פד' מה (2) 265. אלא שס' 52 פותח את הגדרתו במילים: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מהחלקים הרשומים כדירות". והרי בענייננו כפי שכבר כתבתי, טענת הנתבעים היא שהיחידה ראויה להרשם כדירה ותרשם ככזו כאשר ירשם הבית כבית משותף (דבר שטרם נעשה כאמור בסעיף 3 של נימוקי המרצת הפתיחה). המדובר אינו איפה לגירסת הנתבעים בהוצאת חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה פלונית, אלא בשטח שמלכתחילה לא היה בגדר רכוש משותף. 24. הנתבעים טוענים כי הנכס נשוא התביעה הינו "דירה" כמשמעותו בס' 77 א' לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969, היינו "חדר שנועד לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לצורך אחר". אלו ראיות הביאו התובעים לסתירת עמדה זו?! שום מסמך מהמסמכים שצורפו להליך שנפתח בדרך של המרצת פתיחה אין בו כדי להראות שהנכס שמדובר בו יועד מלכתחילה להיות רכוש משותף. העובדה שהנכס ממוקם בין העמודים אין בה כשלעצמה כדי להוכיח שהמדובר ברכוש משותף. 25. נכון הוא שבמפרט הטכני שצורף ל"חוזי הרכש", המהווה חלק מהתביעה, מצוין כי בבנין 3 דירות שלא למגורים המוצאים מהרכוש המשותף והם 2 חנויות בקומת הקרקע ובית קפה בקומת הקרקע, אך מכאן לא נשללת האפשרות שהנכס נשוא התביעה הוא אכן דירה שאינה רכוש משותף והיא לא צויינה במפרט כך מפני שהקבלן רצה לשמור לעצמו את האופציה שנכס זה כן יהיה למגורים. אילו היה מצוין בחוזה המכר מספר הדירות למגורים בבנין וצירוף ה"נכס" למספר הדירות הקיים, היה נותן מספר גדול יותר של דירות מהמצוין בחוזה המכר כי אז ניחא, שכן היה בכך כדי לסתור את האפשרות שהנכס הוא דירה למגורים, אך בחוזי המכר אין זכר למספר הדירות שמותר לקבלן להקים במבנה אותו רכשו התובעים. 26. בסעיף 4.2 לסיכומו, טוען ב"כ המבקשים כי בעת שחתמו הדיירים על חוזי הרכישה הוצגו בפניהם מסמכים בחותמתו של הקבלן, המהווים פרוספקט המכירות של הבנין, תסריט חזית הבנין ותסריט קומת הקרקע בה נמצא הנכס נשוא המחלוקת דוגמת תסריטים המתימרים לשקף האמור, צורפו להמרצת הפתיחה. עיון בתסריט של קומת הקרקע, כך לטענת ב"כ המבקשים מראה במפורש כי לא בא זכרו של הנכס בעת תכנון הבנין ובעת שיווקו לתובעים (יש בית קפה, מקלט, חדר מדרגות אך לא מחסן). מכאן מבקש ב"כ התובעים כי אקבע שהנכס הוא תולדה של נסיבות מאוחרות לחתימת חוזי הרכישה ולכן אין לראות בו דירה נוספת. ב"כ המבקשים טוען גם כי העד שוורץ גדליה כנציג החברה שבאה בנעלי הקבלן מאשר את נכונות התסריטים בע' 15 לפר'. 27. אינני יכול לקבוע מימצא עובדתי על יסוד האמור. "תסריטים" שצורפו להמרצת הפתיחה שבתיק ביהמ"ש הם : א. תכנית המגרש. ב. תרשים הסביבה. באף אחד מ"תסריטים" אלו אין תסריט של קומת הקרקע שמוכיח כי הנכס נשוא התביעה לא היה בתוכנית בעת המכירה לדיירים ובדבריו של מר שוורץ אין כל אישור לטענה זו. אדרבא, מעדותו של עד זה עולים דברים הסותרים את עמדת התובעים. העד אומר: "בקומת הקרקע נמצאות החנויות ודירת המחסן נשוא התביעה" מהרחוב עולים מספר מדרגות ואז מגיעים לקומת הכניסה ששם יש דלת לכניסה לדירות וכן דלת לכניסה לחנויות יש אולי שתי מדרגות הבדל בין הכניסה לחנויות וכניסה לדירות (ראה צילומים נ/-1 נ/3). בתצלום נ/3 רואים את דלת הכניסה לדירת המחסן... דירת המחסן היא יחידה נפרדת לכל דבר כפי שאני מכיר מהמקצוע שלי (העד הוא טכנאי בנין במקצועו) וגם מינהל מקרקעי ישראל אישר יחידה זו כיחידה נפרדת והמינהל אינו מאשר דבר כזה אלא אם כן זה מופיע בתוכניות כיחידה נפרדת. לשאלתך מדוע היחידה הנפרדת הזו אינה מוזכרת ככזו במפרט שם נזכרות כיחידות נפרדות רק החנויות ובית הקפה אני משיב שיכול להיות שהמפרט הזה נעשה לפני אישור התוכניות הסופיות ולאחר מכן נעשה שינוי". 28. העד נתן לנו איפוא הסבר נוסף להסבר האפשרי שאני העליתי בס' 25 לעיל של פסק הדין, אך גם הוא מדבר רק על אפשרות. בין כך ובין כך, אינני יכול לומר שהמבקשים יצאו ידי חובת הראיה המוטלת עליהם שהנכס נשוא התביעה היה בהכרח "רכוש משותף" ולכן אי הוצאתו בלשון מפורשת בחוזי הרכישה מכלל הרכוש המשותף, אין בה כדי לזכות את המבקשים בתביעתם. לפיכך אמרתי לעיל שבמקרה שלפני אין אנו עוסקים בזכות קניינית ברורה שיש להם לתובעים בנכס נשוא התביעה שאם רק תסלק מדרכם את מחסום השיהוי, ברור הוא שיוכלו לזכות בתביעתם. 29. למרות שאמרתי לעיל כי הטענה בדבר הימצאות חיבורי חשמל ומים של חדר המדרגות בנכס, היא בבחינת שינוי חזית שב"כ ינקו התנגד לו. אומר בענין זה כי גם אם היתה טענה זו נכללת בהמרצת הפתיחה וגם אם נכונה היתה לגופה, לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה. ס' 77 א' לחוק המקרקעין המגדיר רכוש משותף אומר: "מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסוימת". הנה כי כן, עובדת הימצאם של מתקנים משותפים בתחומי דירה מסוימת אינם הופכים דירה זו לרכוש משותף"! ראה בענין זה ע.א. 80/402 אתגר בע"מ נ. מ.ב.א פד לה (3) 309 בע' ,318 שם נאמר: "דא עקא, כשהגדרת המונח "רכוש משותף" איננה תואמת במלואה את התפיסה שהוצגה לעיל, מאחר שהיא מאבחנת בין מתקנים, שהן חלק מן הרכוש המשותף, לבין החדר או התא, בו הם נמצאים... פירוש הדבר, כי בו בזמן שהמתקן יכול ויהיה חלק מן הרכוש המשותף, יכול החדר או התא, בו הוא מוצב, להיות רכושו של מישהו ולהיות בעל מעמד של דירה; הווה אומר, הימצאותו במקום של מתקן, שהוא חלק מן הרכוש המשותף, אינה משליכה בהכרח על מעמדו של החדר או התא, בו הוא מוצב". 30. סוף דבר - אני דוחה התביעה ומחייב כל אחד מהמבקשים לחוד ואת כולם יחד לשלם למשיב ינקו 8,000 ש"ח + מע"מ כדין כהוצאות ושכ"ט עו"ד. וכן אני מחייבם כולם יחד וכל אחד מהם לחוד לשלם למליבו ישראל בע"מ סך של 2,000 ש"ח + מע"מ כדין. בעלותמחסןבתים משותפים