##(1) תביעה בגין דמי שימוש ראויים במקרקעין:## החיוב בדמי שימוש, כחיוב שמקורו בדיני עשיית עושר, מתבסס על השימוש שנעשה על ידי הנתבע בשטח. גובה דמי השימוש נקבעים לפי סוג השימוש שנעשה בהם בפועל. החיוב בדמי שימוש יכול שיעשה בהתאם לשימוש שנעשה בפועל, ככל שנעשה. זאת, גם אם השימוש בפועל אינו תואם את השימוש המיועד של המקרקעין. ##(2) האם צריך לשלם מע"מ על דמי שימוש ראויים במקרקעין ?## הדרישה לשלם מע"מ אינה עקבית ובתי המשפט הכריעו באופן שונה בסוגיה זו, מבלי לדון בה לגופו של עניין. ##(א)## ת"א (שלום ראשל"צ) 202/08 מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל נ' חברת ג.י. ניהול חוף פלמחים בע"מ (16.5.13) – נפסקו דמי שימוש " בתוספת מע"מ כדין"; ##(ב)## ת"א (מחוזי מרכז) 23450-05-13 מדינת ישראל, משטרת ישראל ורשות מקרקעי ישראל נ' ניסים אברג'יל (31.1.17) – נפסקו דמי שימוש ללא תוספת מע"מ; ##(ג)## ת"א (שלום ירושלים) 14778-08-12 רשות מקרקעי ישראל נ' יחזקאל דגן (11.7.17). נפסקו דמי שימוש בלי מע"מ; ##(ד)## ת"א (שלום עכו) 1397/96 מנהל מקרקעי ישראל רשות הפיתוח נ' מוחמד מרעי עינין (28.6.07). נפסקו דמי שימוש ללא תוספת מע"מ; ##(ה)## ת"א ( פתח תקווה) 37705-03-16 מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל נ' יפה איסקאיו (28.11.18). נפסקו דמי שימוש בתוספת מע"מ. ##(ו)## ת"א ( שלום קריות) 11806-08-09 מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל מחוז צפון נ' ראפע נג'יב קדאח (25.6.17). נפסקו דמי שימוש בלי מע"מ; ##(ז)## ת"א ( מחוזי מרכז) 44446-06-12 מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל נ' חיים סמיה (25.5.15). נפסקו דמי שימוש בתוספת מע"מ. ##(3) דמי שימוש ראויים במקרקעין - עשיית עושר ולא במשפט:## בע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297 (1991) נקבע כי עילת התביעה לדמי שימוש ראויים במקרקעין מקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, והובהר כי שימוש שלא כדין במקרקעין מזכה את בעליהם בדמי שימוש ראויים במקרקעין מהמשתמש, המתעשר שלא על-פי זכות שבדין. בפסק דין זה נקבע כי לצורך קביעת שיעור ההשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, אמת המידה לחישוב התעשרותו של מי שהשתמש במקרקעי זולתו אינה נזקו של הזולת, אלא טובת ההנאה שהפיק המשתמש מן השימוש במקרקעין לצרכיו. בשאלה אם בקביעת דמי שימוש יש לפצות את בעל הזכות במקרקעין בעבור הנזק שנגרם לו כתוצאה מהחזקת המשתמש בקרקע - באופן שמנע ממנו את האפשרות, למשל, להשכיר את הקרקע לאחר - או גם בעבור הרווח שנוצר בפועל למשתמש כתוצאה מהשימוש החורג שעשה בקרקע, דן בית המשפט העליון בע"א 3846/13 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף (21.7.2015). באותה פרשה הוחלט לפסוק דמי שימוש לפי השימוש שנעשה בפועל במקרקעין, המנוגד לייעוד התכנוני. המשנה לנשיאה רובינשטיין עיגן את התביעה לדמי שימוש בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, והפנה למאמרו של ויסמן, בו נכתב כי בנסיבות מסוימות יכולה שומת השימוש הספציפי, על יסוד דיני עשיית עושר, להיות עדיפה על שומת השימוש ועקרונות השומה אשר מוכתבים על-ידי דיני הנזיקין, בעיקר כאשר אין הבעלים יכול ליהנות מהשימוש במקרקעין, ומכאן גם שאינו ניזוק. ##(4) דמי שימוש עבור על עיבוד מקרקעין ללא רשות:## בע"א 1017/91 פסח נ' הכפר הירוק ע"ש לוי אשכול ( 1.4.1996) נדונה תביעה של בעלי זכויות במקרקעין נגד בית הספר החקלאי הכפר הירוק, לתשלום דמי שימוש עבור החזקה ועיבוד של מקרקעין ללא רשות במשך כעשרים שנים. בית המשפט התייחס לשתי שיטות חישוב דמי שימוש ראויים במקרקעין: האחת, שיטת השמאי מטעם המערערים, שיטת התשואה, שקבע דמי שימוש על יסוד ההנחה שהמקרקעין, אף כי לפי הדין הם אדמה חקלאית, יכולים היו להיות מופשרים לצורך בנייה למגורים; והשנייה, שיטת ההשוואה, שקבע השמאי מטעם המשיבים, ושהניחה כי דמי השימוש הראויים הם הסכום שניתן היה לקבל מחקלאי עבור העיבוד של המקרקעין, כלומר, הסכום שחוכר סביר היה משלם למחכיר סביר בעד השימוש שנעשה במקרקעין. סכום זה ניתן להערכה על דרך השוואה לסכומים ששולמו בפועל על-ידי חקלאים בעד עיבוד במקומות סמוכים או אולי גם במקומות מרוחקים, והינו תלוי בגורמים שונים, כמו טיב הקרקע והזכות למים. בית המשפט העליון אימץ את קביעת בית המשפט המחוזי, שהעדיף באותו מקרה את שיטת ההשוואה. נקבע כי עצם העובדה שדמי השימוש המקובלים בשוק עבור עיבוד אדמה חקלאית הינם נמוכים, ואפילו נמוכים מאוד, אינה מהווה טעם לחיוב הכפר הירוק בתשלום דמי שימוש גבוהים הרבה יותר מהמקובל. הודגש כי לא היה ביסוס להנחה שהאדמה החקלאית עתידה להיות מופשרת לבניה, כי בכל תקופת העיבוד היא נותרה אדמה חקלאית, אסורה לבניה, וכי בשום שלב לא ביקשו המערערים לשנות את ייעודה מאדמה חקלאית לאדמה למגורים, ואין שום ראיה לכך שעצם עיבוד המקרקעין על-ידי הכפר הירוק הוא שמנע את שינוי היעוד. צוין עוד כי עצם העובדה שהמקרקעין סמוכים לאדמות עליהן ניתן לבנות לצורך מגורים אינה מצדיקה שומה של המקרקעין כאילו גם הם אדמה לבניה, להבדיל מאדמה חקלאית. ##(5) האם דמי שימוש ראויים במקרקעין נגזרים משווי הקרקע ?## בע"א 8880/13 דוד וינשל נ. מדינת ישראל משרד הביטחון, ביהמ"ש אימץ את חוות דעת המומחית מטעמו לפיה דמי השימוש נגזרים משווי הקרקע, ויפים הם הדברים שנכתבו שם, כך: "אמנם, השמאי שמינה בית המשפט בעניין חברת הירקון דחה את שיטת החישוב לפי שווי השוק, שאותה אימצה השמאית קראוזה, ומנגד, השמאית קראוזה, בחוות הדעת נשוא ענייננו, ציינה כי היא מודעת לחוות דעתו של השמאי בעניין חברת הירקון אולם חולקת עליה מבחינה מקצועית. אלא שלא ניתן, רק מטעם זה, לקבוע כי בחוות דעתה של השמאית קראוזה נפל פגם מהותי או כי היא אינה מבוססת על פניה. אדרבא, השמאית נימקה את חוות דעתה, ובפרט את הקושי להשוות לעסקאות דומות אחרות נוכח השימוש הייחודי בקרקע. בהחלט ייתכן כי שתי שיטות החישוב הן שיטות לגיטימיות לחישוב שווי דמי שימוש, והבחירה ביניהן נתונה בידי המומחה, בהתאם להבנתו המקצועית ולנסיבותיו של המקרה הקונקרטי. בכל מקרה, על בית המשפט להפעיל שיקול דעת ולבחון האם חוות הדעת סבירה על פניה, מנומקת היטב, והאם עמדה במבחן החקירה הנגדית של הצדדים (ככל שהמומחה נחקר על חוות דעתו). "בבוא בית המשפט להחליט האם לאמץ חוות דעת מסוימת, בין רפואית או אחרת, הוא איננו מפעיל שיקול דעת מקצועי, כי אם שיקול דעת שיפוטי, אשר מתבסס על הידע המשפטי, ניסיון החיים השיפוטי והשכל הישר" [ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב חברה לביטוח, פסקה 9 (24.11.2005)]. כך אכן נעשה במקרה דנן". ##(6) דוגמא לחישוב דמי השימוש ראויים לפי שווי הקרקע:## בע"א (מחוזי ת"א) 30251-03-12 מדינת ישראל - משרד הביטחון נ' אברמוב (25.4.2013) עמדה על הפרק חוות דעת של שמאי מוסכם מטעם בית המשפט, אשר קבע כי ראוי להעריך את דמי השימוש הראויים לפי תשואה של 6% לשנה משווי הקרקע שבבעלות המשיבים באזור חוף תל ברוך ליד פרויקט סי אנד סאן, כששווי הקרקע חושב לפי זכות הבעלות המלאה בנכס ריק. בית המשפט אימץ את חוות הדעת, ואבחן את נסיבות הפרשה מאלו שנדונו בעניין פסח הנ"ל. בעוד שבעניין פסח ההנחה הייתה שאילו נוהל משא ומתן להחכרת המקרקעין לצורך עיבוד חקלאי המשיבים לא היו מוכנים לשלם יותר מן המקובל, אין הנחה זו תופסת בעניין אברמוב, בו לו היה מתנהל משא ומתן חופשי, כוח המיקוח של המשיבים היה גבוה, מאחר ודובר במקרקעין עליהם נמצא מתקן צבאי, והדרך היחידה להגיע אליו הינה באמצעות השטח של המשיבים. ##(7) דמי שימוש ראויים במקרקעין - התקנת קווי תקשורת:## סוגיית תשלום דמי שימוש בגין התקנת קווי תקשורת, אם כי במקרקעין פרטיים, נדונה בת"א ( י-ם) 10100/09 נשאשיבי נ' בזק (19.6.11), שם נקבע כי על התובע תשלום דמי שימוש להראות מכח איזו הוראה שבדין הוא זכאי לכך. מאחר ולא נמצא כי קיימת הוראה שכזו, נדחתה תביעת התובע שם. התובע ערער על פסה"ד, ובהמלצת בית המשפט המחוזי הסכים לדחיית הערעור (ע"א 15523-08-11 נשאשיבי נ' בזק (22.1.12). ##(8) דמי שימוש ראויים במקרקעין - תביעה נגד קיבוץ:## בע"א (מחוזי חי') 41454-12-14 עתאמלה נ' קיבוץ אושה (10.5.2015) נדחה ערעור שהוגש על פסק דין של בית משפט השלום (ת"א (שלום חי') 9295-11-08 עתאמלה נ' קיבוץ אושה (4.11.2014). באותה פרשה דובר בתביעה לתשלום דמי שימוש ראויים במקרקעין שהגיש בעלים של מקרקעין נגד הקיבוץ המחזיק ומעבד חלק מהם. בעוד שהתובע טען כי את דמי השימוש יש לקבוע לפי השימוש המיטבי במקרקעין, ולא על-פי השימוש שנעשה בהם בפועל, טען הקיבוץ כי הוא אשר קיבל את החלקות כחלקות בעל והכשירן, ולפיכך זכאי התובע לדמי שימוש כקרקע בעל, ללא הכשרה, ללא זכויות מים וללא עיבוד, וסוג העיבוד אינו רלבנטי בקביעת גובה דמי השימוש הראויים. בית משפט השלום דחה את שתי הגישות וקבע כי דמי השימוש הראויים נגזרים מהשימוש שעשה הקיבוץ במקרקעין - שימוש לעיבוד חקלאי ולמטעי אבוקדו. ##(9) דמי שימוש ראויים במקרקעין - תביעה נגד המדינה:## ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ. מדינת ישראל-מינהל מקרקעי ישראל, שניתן בביהמ"ש העליון, עסק בדמי שימוש ראויים במקרקעין בגין שימוש המדינה בשטחים בשדה דב. בעוד שהשמאי מטעם חברת הירקון, שרכשה את המקרקעין בעת שחלקם היה תפוס על-ידי שדה התעופה, הציע שיטת חישוב המבוססת על גזירת דמי שימוש משווי הקרקע, הציע השמאי מטעם המדינה שיטת חישוב בהתאם לסכומים שמקבל המינהל מרשות שדות התעופה בגין תפעול שדה דב. ביהמ"ש אימץ את חוות דעתו של השמאי שקבע כי יש לחשב את דמי השימוש הראויים בהתאם לדמי שימוש שהיו מתקבלים בשוק החופשי עבור שימושים בעלי מאפיינים דומים, אך אין בקביעה זו כדי להוות שיטה יחידה לחישוב. פסק הדין אינו קובע כל הלכה ביחס לשאלה מהי הדרך הנכונה לחישוב דמי שימוש ראויים במקרקעין. כל שנקבע בו הוא כי על פניו, בחוות דעתו של השמאי לא נפל פגם מהותי אשר הצדיק את פסילתה. ## (10) להלן פסק דין בנושא דמי שימוש ראויים במקרקעין:## השופט נסים ממן: תחילת ההליך ראשיתה של הפרשה היא בתביעה שהגיש המערער נגד המשיבים בבית משפט השלום בעכו בת.א. 325/88. היתה זו תביעה לסילוק ידם של המשיבים מהמקרקעין הידועים כחלק מחלקה 30 בגוש 18565 ולחיובם בתשלום דמי שימוש ראויים במקרקעין. השופט ברלינר דן בתביעה וקבע בפסק דין מיום 3.11.88 כי על המשיבים לסלק ידם משטח הקרקע שבו הם מחזיקים בחלקה הנ"ל ואשר מתואר בתסריט שסומן ת1/. בית המשפט העמיד לרשות המשיבים פרק זמן של שנה אחת לביצוע סילוק היד מהמקרקעין, במטרה לאפשר להם להגיע להסכם חכירה עם המערער. עיקר פסק הדין נסב על שאלת החזקה וסילוק יד. את העתירה לחייב את המשיבים בדמי שימוש ראויים במקרקעין, דחה השופט ברלינר בקבעו בקצרה כי "באשר לדמי השימוש, שיעורם וסכומם לא הוכח כראוי ולא הובא בפני שמאי מקרקעין להעיד על כך". כתב התביעה בבית משפט השלום בעכו לא הוגש כראיה וגם בפסק הדין לא צויין תוכנו, כך שאיננו יודעים בגין איזו תקופה נדרשו דמי השימוש בתביעה זו. התביעה בבית משפט קמא משיצאה השנה שהוקצבה למשיבים לסלק את ידם מהחלקה, הגיש המערער תביעה לבית משפט השלום בנצרת [ת.א. 3152/90] ובה עתר לחייב את המשיבים בתשלום דמי שימוש ראויים במקרקעין בגין 7 השנים שקדמו להגשת התביעה. התביעה נדונה בפני כב' הנשיא עבוד ולאחר שמיעת ראיות וסיכומים נדחתה. על כך הערעור שבפנינו. בטרם נדון בנימוקי פסק הדין נסקור את טענות המערער בבית משפט השלום. המערער טען כי המקרקעין הם "מקרקעי ישראל", ומנוהלים בידי המערער, כי למשיבים אין כל זכויות במקרקעין הן לאור מה שנפסק בבית משפט השלום בעכו והן נוכח העובדה שלא הסדירו את חכירת השטח עם המערער; כי המשיבים מחזיקים מתוך החלקה הנ"ל בשטח בן כ3- דונם הכולל שני מגרשי בניה וקטע קטן של דרך פנימית. לכתב התביעה צירף המערער את פסק הדין של השופט ברלינר, את התסריט ת1/ המהווה חלק מפסק הדין ואת נסח הרישום. העתירה היתה לחייב את המשיבים בתשלום 92,400 ש"ח כדמי שימוש ל- 7 שנים, על פי 5% מערך המקרקעין לשנה. המשיבים הגישו כתב הגנה ועיקר טענותיהם היו אלה: א. אכן הם מחזיקים מתוך החלקה הנ"ל בשטח בן כ3- דונם הכולל שני מגרשי בניה וקטע קטן של דרך פנימית, אך הם זכאים לחכור את הקרקע מהמערער; ב. הם מבקשים לחכור את המקרקעין אך המערער מתחמק מכך; ג. התביעה לתשלום דמי שימוש נדחתה על ידי בית משפט השלום בעכו דבר המונע מהמערער לשוב ולתבעם מחדש. בבית המשפט קמא הופיעו עדים אלה: מר גלעד יצחקי, שמאי מקרקעין, שהגיש חוות דעת בענין שווי המקרקעין המוחזקים בידי המשיבים; מר דוד דהן מנהל ענף פיקוח באזור הגליל המערבי של המערער, שהעיד על היקף המקרקעין המוחזקים בידי המשיבים, וגב' שליט אסתר, מנהלת מדור עיסקאות של המערער שהעידה בשאלה מדוע טרם נחתם הסכם חכירה עם המשיבים. מטעם המשיבים העיד רק משיב מס' 3, לאחר שבישיבת ההוכחות לא התיצב המשיב מס' 1 והמשיב מס' 2 הודיע שאין ברצונו להעיד במשפט. אביא להלן את עדותו הראשית וחקירתו הנגדית במלואה [עמ' 13 לפרוטוקול]: "אין להם אדמות אצלנו, כל התביעה שיקרית. אם האדמה היתה שייכת למנהל לא היו נותנים לנו את התר בנייה. מאז שנת 60 אני משלם למועצה המקומית מסים עבור האדמה, אני קניתי את האדמה מהבעלים הקודמים והבעלים הקודמים לא אמרו לנו שיש משפט על האדמה. בשנת 77 ביקשתי רשיון ל- 4 דירות לילדים שלי, וקיבלתי רשיונות. בשנת 83 המנהל הגיש תביעה נגדנו לבית המשפט. אני לא ארשה לאף אחד להכנס לאדמה. אני מקבל קיצוות [כך במקור - נ"מ] זיקנה מהביטוח הלאומי ואין לי לשלם דמי חכירה. אני מבקש להביא שמאי על חשבוני. XX לא קיבלנו פס"ד פנוי מעכו, נכון שאנו גרים שם, אנחנו לא שילמנו כלום למנהל היות וזאת היא האדמה שלנו". נימוקי בית המשפט קמא כאמור התביעה נדחתה, ומן הראוי שנעמוד על נימוקי הדחיה כפי שעולים מפסק הדין. א. המערער לא היה רשאי לדרוש דמי שימוש בגין 7 השנים שקדמו להגשת התביעה משום שתביעה לסעד זה נדונה בבית משפט השלום בעכו ונדחתה. לכל היותר רשאי המערער לדרוש דמי שימוש בגין התקופה המתחילה ביום מתן פסק הדין שם - 3.11.89; ב. אין לדעת מה חלקו של כל אחד מהמשיבים בחוב מאחר והמערער אינו מפרט באיזה יחס יש לחלק את החוב בין שלושת המשיבים; ג. חוות דעת השמאי ניתנה ביום 20.7.93, אך היא אמורה להוכיח את דמי השימוש הראויים לשנה המתחילה ב3.11.89- ומסתיימת ביום הגשת התביעה - 8.11.90 [בטעות ציין השופט את התאריך 28.11.90 כיום הגשתה]. חוות הדעת מתייחסת לשווי הקרקע ביום עריכתה ולא לתקופה שביחס אליה נדרשים דמי השימוש; ד. חוות הדעת אינה מפורטת, ואינה קובעת על פי איזה קנה מידה נקבע שווי הקרקע; ה. המערער דורש דמי שימוש בשיעור 5% לשנה משווי המקרקעין בשעה שהשמאי השתית את הערכת דמי שימוש על שיעור של 6% לשנה; ו. לא הובאה ראיה מי מבין המשיבים מתגורר בבתים שעל המקרקעין נשוא התביעה, מה שטחה ומה שוויה של כל קומה; ז. העד דהאן, נציג המערער, העריך את שטח ביתו של המשיב מס' 3 ב120- מ"ר, לעומת זה מבקשים בכתב התביעה לחייבו בדמי שימוש בגין 3 דונם ואילו בחוות הדעת צויין שטח של 3.235 דונם. מטעמים אלה נדחתה התביעה. דיון לדעתנו, דקדק בית המשפט קמא עם המערער מעבר לנדרש ומן הדין היה שיקבל את התביעה לפחות בגין התקופה שלגביה לא חלות קביעותיו של בית משפט השלום בעכו. בנקודה אחת צדק בית המשפט קמא, והיא שפסק הדין של בית משפט השלום בעכו יצר מעשה בית דין חלקי. כאמור, כתב התביעה בבית משפט השלום בעכו לא הוגש כראיה, אך ניתן להניח כי התביעה היתה לחיוב המשיבים בדמי שימוש למשך פרק זמן כלשהו המסתיים ביום הגשת התביעה. פסק הדין ניתן כשנה לאחר מכן. פסק הדין מהווה מחסום הן מבחינת העילה [השתק עילה או מעשה בית דין] והן מבחינת הממצא [השתק פלוגתא]. האחד פועל כנגד המערער והשני כנגד המשיבים. מעשה בית דין כיצד? משהוגשה תביעה וניתן בה פסק דין - נחשבת העילה הכלולה בה כנבלעת בתוך פסק הדין עד שאין לה עוד קיום. המערער אינו רשאי לחדש את תביעתו בגין העילה שנדחתה בפסק הדין, ואין נפקא מינה מהי סיבת דחיית התביעה. המשיבים זכאים לכך שלא יוטרדו שוב על ידי המערער בגין עילה שכבר הוכרעה בפסק דין סופי. באין ראיה ממשית למועד הגשת התביעה בבית משפט השלום בעכו, יכול היה השופט קמא לקבוע, בין השאר על פי מס' התיק, את מחצית שנת 1988 - 1.7.88 - כמועד הגשת התביעה הראשונה וכמועד שבו הסתיימה העילה הקודמת. מועד פסק הדין אינו מועד סיום העילה. נמצא, שדמי השימוש המגיעים למערער החל ביום 1.7.88 ואילך - אין גביהם מעשה בית דין ואין מניעה לדרוש אותם. השתק פלוגתא כיצד? בית משפט השלום בעכו קבע כי המשיבים מחזיקים במקרקעין ללא רשות וללא חוזה כדין. התביעה לדמי שימוש ראויים במקרקעין נדחתה לא בשל העדר עילה, אלא להפך, למרות קיומה של עילה, ובגלל חוסר ראיות בדבר שעור דמי השימוש המגיעים. המשיבים אינם רשאים כיום לכפור בחובתם לשלם דמי שימוש בגין המקרקעין המוחזקים על ידיהם והשייכים למערער. השתק פלוגתא קיים בנקודות נוספות שנקבעו בפסק הדין הראשון: א השופט ברלינר קבע כי המקרקעין שתביעה זו מדברת בהם כלולים בחלקה 30 בגוש 18565 שבבעלות מדינת ישראל; ב נקבע עוד כי השטח שהמשיבים מחזיקים בו הוא השטח המסומן בקו מקווקו בתסריט ת1/. שטחו של קטע זה לא צויין אך נקבע כי הוא מכיל את בנינים מס' 1 ו3-. בנין מס' 2 אינו כלול בשטח זה ואינו מהווה עילה לסילוק יד; ג. נקבע גם כי בבנין מס' 1 ובבנין מס' 2 מחזיק האב, הוא המשיב מס' 3. בבנין מס' 3 מחזיקים בניו, המשיבים מס' 1 ו2-. קביעות אלה מהוות ממצאים סופיים ואין לעוררן מחדש בכל התדיינות עתידית בין הצדדים. נוכח קביעות חד משמעיות אלה, לא היה מקום שבית משפט השלום בפסק הדין שבפנינו, ישוב ויעורר מחדש שאלות שנדונו והוכרעו לגופן. המשיבים לא טענו כי יש לערוך הפרדה ביניהם לצורך חיובם בדמי שימוש, וגם בפסק הדין הקודם לא נקבע אחרת. על כן יש לראות את שלושתם כמחזיקים בכל השטח נשוא התביעה. במשפט העיד העד דהן כי בבית הדרומי גר האב ואחד הבנים גר מעליו ובבית הצפוני שהוא בן 3 קומות מתגוררים כנראה יתר הבנים. הוא לא נחקר חקירה נגדית בענין זה. המשיב מס' 3, האב, העיד כי קנה את הקרקע מהבעלים וכי בנה עליה 4 דירות עבור ילדיו. משמע, גם הוא לא הפריד בין המחזיקים השונים. המשיבים 1 ו2- לא העידו במשפט. כמי שמחזיקים יחד בכל השטח, חבים המשיבים בתשלום דמי השימוש בגין כל הקרקע. הם עצמם לא עוררו טענה זו בכתב ההגנה או בסיכומים. בנוסף, באשר לחלוקה ביניהם, ניתן היה לעשות שימוש בהוראות סעיף 28 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 הקובע כי "חלקיהם של כל אחד מהשותפים במקרקעין חזקה שהם שווים". על דרך ההיקש ניתן להחיל את ההורה גם על חזקה. גם עניין גודל שטח הקרקע שהמשיבים מחזיקים בו לא צריך היה להתעורר בדיון בבית משפט קמא. בכתב התביעה צוין שטח של כ3- דונם ואין בכך כל פגם. העד דהן התייחס לשטח הבית ונקב בנתון 120 מ"ר ואיני רואה בכך כל סתירה. השמאי ציין בחוות דעתו כי השטח הוא בן כ3.2- דונם. ואילו בבית משפט השלום בעכו לא צויין מה גודל השטח. איני רואה כל סתירה בנתונים אלה ואין לפגום בתביעה בשל כך בלבד. נותר הנימוק השלישי לדחיית התביעה הנוגע לחוות דעת השמאי. שמאי אינו חייב לפרט בחוות דעתו את הדרך בה קבע את השומה. הוא מוסר לנו את ממצאיו ואילו נחקר על חוות דעתו היה עליו להסביר על סמך מה קבע מה שקבע. משלא נדרש לכך בחקירה נגדית - עומדת חוות דעתו כבלתי מוכחשת. חוות הדעת אכן קובעת את שווי הקרקע ליום עריכתה - חודש יולי 1993, ולא את שוויה לתקופה שבגינה נתבעים דמי השימוש [שבע השנים שקדמו לשנת 1990], אך היא הוגשה ללא התנגדות וללא חקירה נגדית משמעותית בכלל, ובנקודה זו בפרט. נקודה זו עורר בית המשפט מיזמתו מבלי שהתבקש לכך על ידי המשיבים, ומבלי שנתן למערער אפשרות להבהיר את העניין, בין על ידי חקירה נוספת של השמאי ובין על ידי השלמת הסיכומים. לעניין זה נאמר בע"א 449/80 אשרף אבאליה נגד ריבל מחסני ערובה כלליים בע"מ פ"ד לט, [3] , 541 בעמ' 547: "אין להשתית החלטה על גירסה עובדתית שכלל לא הועלתה וממילא גם לא עמדה לדיון ולליבון במהלך המשפט. משנמנעה המערערת (ולו רק לחלופין) מלהעלות גירסה עובדתית כזאת, אין לה להלין אלא על עצמה. אמנם קרה, שבית המשפט הכריע את הדין מיוזמתו בשאלה משפטית שלא הועלתה בפניו (ע"א 268/56 נוי ואח' נגד עירית חדרה ואח', בעמ' 361 בג"צ 347/84 עיריית פתח-תקוה נגד שר הפנים), אם כי גם אז רצוי להזמין את בעלי הדין להשמיע טיעוניהם באותה שאלה (בג"צ 347/84 בעמ' 823), אולם שונה המצב כאשר מדובר בגירסה עובדתית, שאם תיכלל לראשונה בפסק הדין ייצא, שכלל לא הייתה לצד המפסיד הזדמנות לחקור את עדי היריב במאמץ להפריכה". משלא עשה כן, איננו מוצאים כל טעם וצידוק להחזיר עכשיו, שלוש שנים לאחר מתן פסק הדין, את הענין לבית המשפט קמא רק על מנת לשוב ולשקול בדבר, ונראה לנו כי כערכאת ערעור נוכל לעשות במקומו את מה שצריך היה להיעשות - קביעת השווי לתקופה הרלוונטית על פי הנתונים הקיימים. על גישה מעין זו נאמר בבית המשפט העליון כדברים האלה בע"א 202/89 פריצקר ושות' ואח' נגד יפה סולונץ תקדין עליון, כרך 92 (3), תשנ"ב/תשנ"ג 1992 עמ' 2056: "המערערים לא השכילו להביא בפני הדרגה הראשונה ראיות ברורות ומשכנעות באשר למשך העיכוב האמיתי שהתחייב מהעבודות, מהשינויים ומהתוספות. הם בחרו להבנות מחוות דעת של מומחה בסוגיה זו, חוות דעת שלא נתקבלה על ידי הדרגה הראשונה כאמינה וכאחראית, שראוי להיאחז בה. לא נותר לה אלא לבחון את מכלול הראיות שהיו בפניה, לבור את הצפוי והמתחייב לענין העיכוב מתוך מכלול העבודות ולנפות את אותן העבודות שנתבצעו תוך כדי מהלך הבניה השוטפת ושלא הצדיקו עיכוב בהשלמת העבודה במועד. בעשותה כן נקטה השופטת המלומדת בדרך המביאה למיצוי האמת האפשרית, על פי אומדנא דדיינא , והעדיפה דרך נאותה זו על פני גישה פורמליסטית-יבשה שעלולה היתה להביא לדחיית טענות המערערת בשל היעדר ראיה מספקת וליתן על ידי כך יתרון לא צודק ולא הכרחי למשיבה". בפסק דין קודם מניח השופט ח' כהן את היסוד לאומדנא דדיינא במקרים שיש קושי בהוכחת הנזק ליום הארוע. הדברים נאמרו אמנם בהקשר של חוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], תשל"א - 1971, אך כוחם יפה לכל מקרה של הערכת פיצוי או נזק: "נראה לי, שאם הוכיח הנפגע, שנגרם לו נזק, הניתן לקביעה בכסף, ולו רק בדרך אומדן בלבד, כי אז יצא ידי חובת הראיה המוטלת עליו לעניין זכאותו, לפי סעיף 10 לחוק התרופות. מטבע הדברים הוא, שנזקים שברווחים נמנעים, למשל, אינם ניתנים לחישובים מדויקים, וממילא שיעור הפסד הרווח אינו ניתן להוכחה מדויקת; ואפילו הביא נפגע ראיות להוכחת שיעורו של נזק אשר כזה, הרי גם ראיות אלו אינן אלא בגדר חישובי סבירות או ציפייה, המבוססים על תקוות והשערות ולאו דוקא על עובדות שהיו. לשון אחר: דרישת ההוכחה, לעניין סעיף 10, מוסבת על עובדת הנזק, שנגרם עקב ההפרה, ועל עובדת ראייתו של הנזק מראש, כאמור שם; ואילו שיעור הפיצויים, שייפסקו בעד הנזק שהוכח כאמור, עניין הוא לאומדנו של השופט". ובהמשך: "הלכה למעשה נוהגים, לעניין הנזק מהפרת חוזה, אותם השיקולים והכללים, הנוהגים לעניין הנזק, כשהוא נמנה עם מרכיבי עוולה בנזיקין: גם בשל עוולת רשלנות, למשל, אין אתה יכול לזכות בפיצויים, כל עוד לא הוכחת, שנגרם לך נזק כתוצאה מן המעשה או המחדל הרשלני, שניתן היה לצפותו מראש; אבל משהוכחת, שנגרם לך נזק אשר כזה, רשאי בית המשפט לפסוק לך פיצויים על-פי אומדנא דדיינא, ובלבד ששיעור הפיצויים יואמד לפי מידת הנזק המשוערת". [ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד, לה [2], 800 בעמ' 804]. לאור זאת, נראה לנו לנכון להעריך את שווי הקרקע נכון ליום 3.11.89 על בסיס 80% משווי הקרקע ליום חוות הדעת, קרי במקום שווי של 330,000 ש"ח יבוא שווי של 264,000 ש"ח, שהוא השווי שצוין מלכתחילה בכתב התביעה. השופט מצא טעם לפגם בכך שהמערער טען בכתב התביעה כי דמי השימוש הם בשיעור 5% לשנה משווי המקרקעין ואילו השמאי נקב ב- 6%. אכן, חוות דעת השמאי מדברת על 6% אך גם מתבססת על שווי אחר. בכל מקרה לא היה המערער זכאי לקבל יותר מאשר תבע, ותביעתו מסתכמת בדמי שימוש ראויים במקרקעין של 13,200 ש"ח לשנה [לעומת 19,800 ש"ח לשנה שקבע השמאי]. לסיכום אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של השופט קמא, ומחייבים את המשיבים לשלם למערער דמי שימוש בשיעור 13,200 ש"ח לשנה לתקופה מ1.7.88- ועד הגשת התביעה בבית משפט השלום - 8.11.90. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל. כן ישאו המשיבים בהוצאות המערער ובנוסף לכך בסכום של 10,000 ש"ח כשכ"ט עו"ד [ובצירוף מע"מ] נכון להיום, בשתי הדרגות. החיוב בגין דמי השימוש לא יהיה הדדי אלא יחול על כל אחד מהמשיבים כדי 1/3, החיוב בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד יהיה ביחד ולחוד.מקרקעיןדמי שימוש