מהו ניכוי רעיוני של תגמולי המל''ל ? התובע נפגע בתאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה אולם לא פנה למל"ל על מנת לממש את זכותו הנ"ל לגימלאות. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלת שיעור הנזק ולשאלה, האם יש לנכות מהפיצויים שיפסקו לתובע את הגימלאות ה"תיאורטיות", שהתובע יכול היה לזכות בהן אילו פנה למל"ל. אחד העקרונות העומדים מאחורי חובת ניכוי גימלאות המל"ל הוא העקרון בדבר מניעת פיצויי כפל מן הנפגע. במקרה דנן לא נפסקו לתובע פיצויים בגין הפסד כושר השתכרותו בעתיד, ולכן לאור העקרון הנ"ל, אין מקום לנכות מכלל הפיצויים את המענק, שעשוי היה לקבל בגין ראש נזק זה מהמל"ל, אילו פנה למל"ל. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ניכוי רעיוני של תגמולי המל''ל: 1. התובע הגיש תביעה כנגד הנתבעות לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף, שנגרמו לו, לטענתו, בתאונת דרכים. 2. אין מחלוקת בין הצדדים, כי: א. ביום 20.6.94 נפגע התובע בתאונת דרכים. ב. התובע נחבל בסנטרו וטופל בבי"ח מאיר. ג. הנתבעות היו בכל הזמנים הרלבנטיים לתביעה זו המבטחות של הרכב, והן חבות בפיצוי התובע בגין נזקי הגוף, שנגרמו לו עקב התאונה, עפ"י חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה1975- (להלן: "החוק"). ד. מדובר בתאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה, המזכה את התובע בגימלאות מאת המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המל"ל"). ה. התובע לא פנה למל"ל על מנת לממש את זכותו הנ"ל לגימלאות. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלת שיעור הנזק ולשאלה, האם יש לנכות מהפיצויים שיפסקו לתובע את הגימלאות ה"תיאורטיות", שהתובע יכול היה לזכות בהן אילו פנה למל"ל. 3. לבקשת ב"כ התובע מונה ביום 15.1.97 מומחה מטעם בית המשפט בתחום הכירורגיה הפלסטית, פרופ' רפאל שפיר. פרופ' שפיר בדק את התובע והעניק לו 6% נכות בגין הפגיעה בסנטרו, מהם 3% נכות אסתטית ו- 3% נכות תפקודית (ראה במ1/). בחוות דעתו ציין פרופ' שפיר, כי ניתן לבטל את הבליטה שנוצרה בחציו השמאלי של הסנטר ע"י ניתוח מתקן, וכי אם הניתוח יצליח תתבטל הנכות התפקודית ותיוותר נכות אסתטית בשיעור של 3% בלבד. בתשובותיו לשאלות ההבהרה הבהיר פרופ' שפיר, כי הניתוח מבוצע בהרדמה מקומית, הוא אינו מסוכן, וכי סיכויי הצלחתו טובים למדי. 4. לטענת התובע, על הנתבעות לפצותו בגין הנזקים שנגרמו לו כדלקמן: א. הפסד השתכרות בעבר. ב. הפסד השתכרות בעתיד. ג. הוצאות רפואיות בעבר. ד. הוצאות רפואיות בעתיד. ה. כאב וסבל. בסע' 14 לסיכומי טענותיו טען התובע, כי נזקים אלה אינם שנויים במחלוקת. כבר בשלב זה ייאמר, שטענה זו מעוררת תמיהה, שכן הצדדים לא הגיעו ביניהם להסכמה לגבי ראשי הנזק הנתבעים, ולכן לא ברור כיצד קובע ב"כ התובע, שאותם ראשי נזק "אינם שנויים כלל במחלוקת", ולא רק זאת, אלא שבמסגרת הפיצוי בגין הפסד השתכרות לעבר טוען ב"כ התובע לנזק, שחושב על בסיס הצהרתו של התובע, כי נעדר מעבודתו במשך כחודש ימים (ראה סע' 6 לתצהיר), וזאת למרות שבתחילת עדותו בבית המשפט חזר בו התובע מגרסה זו והעיד, כי נעדר מהעבודה עקב התאונה במשך שבוע בלבד (פרוטוקול עמ' 1 ש' 15-14). לפיכך יש צורך לדון בראשי הנזק הנ"ל אחד לאחד. הפסד השתכרות מיום התאונה ועד היום 5. התובע העיד, כי בעקבות התאונה לא עבד במשך שבוע ימים ולאחר מכן חזר למקום העבודה שלו עובר לתאונה (ראה סע' 6 לתצהירו כפי שתוקן בישיבת ההוכחות וכן פרוטוקול עמ' 2 ש' 18). כמו כן העיד התובע, כי עובר לתאונה השתכר 2,865 ש"ח נטו לחודש (סע' 6 סיפא לתצהיר). אומנם התובע לא הציג כל תלוש משכורת, לא מהתקופה שלפני התאונה ולא מהתקופה שלאחריה, אך כיוון שמדובר בהעדרות לתקופה קצרה וכיוון שהמשכורת עליה הצהיר התובע אינה בלתי סבירה, מוכנה אני להסתפק בהצהרתו. לפיכך אני קובעת, שעל הנתבעות לפצות את התובע בגין הפסד השתכרותו בשבוע שלאחר התאונה בסכום של 682 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית חוקית מירבית החל מיום 24.6.94 (אמצע התקופה) ועד התשלום בפועל - נכון להיום סך 1,224 ש"ח. 6. עבור התקופה שמיום חזרתו של התובע לעבודה ועד היום איני סבורה שיש לפסוק לתובע פיצויים, שכן התובע לא הוכיח, שנגרמו לו הפסדי השתכרות באותה תקופה. אומנם בתצהירו העיד התובע, כי לאחר התאונה חזר לעבוד כשישה חודשים באופן חלקי (סע' 6 לתצהיר), אולם בהודעתו לחברת הביטוח מסר, כי חזר לעבוד בצורה סדירה במשך כחודש ועזב את העבודה מיוזמתו (נ1/ וכן פרוטוקול עמ' 2 ש' 22). התובע גם לא הוכיח, שיש קשר בין הפגיעה שלו בתאונה לבין המעברים שלו מעבודה לעבודה. לסיכום, על הנתבעות לפצות את התובע בגין הפסד השתכרותו בעבר בסך של 1,224 ש"ח נכון להיום. הפסד השתכרות בעתיד 7. כאמור, פרופ' שפיר קבע לתובע נכות תפקודית בשיעור 3% בגין הפגיעה בסנטרו. יחד עם זאת מחוות דעתו ומתשובותיו לשאלות ההבהרה עולה, שניתן לבטל נכות זו באמצעות ניתוח לא מסוכן, המתבצע בהרדמה מקומית ובאופן אמבולטורי, ושסיכויי הצלחתו טובים למדי. אין מחלוקת בין הצדדים, כי למרות המלצתו של פרופ' שפיר לא עבר התובע את הניתוח המתקן. התובע גם הצהיר, כי אינו מתכוון לעבור את הניתוח בעתיד בשל חששו מהסבל שיגרם לו בעקבות הניתוח ובשל הסיכון הקיים שהניתוח לא יצליח (סע' 8 לתצהירו וכן פרוטוקול עמ' 3 ש' 24 ו- 28). לאור דברים אלה טוען ב"כ התובע, כי סירובו של התובע לעבור את הניתוח הינו מוצדק, ולכן בקביעת סכום הפיצויים בגין ראש נזק זה יש להתחשב בנכותו התפקודית של התובע בפועל, ולא בנכותו אילו היה עובר את הניתוח. ב"כ הנתבעות, לעומת זאת, טוען, כי בנסיבות המקרה דנן סירובו של התובע לעבור את הניתוח אינו סביר והוא עומד בניגוד לחובתו להקטין את נזקו. לפיכך, טוען ב"כ הנתבעות, יש לקבוע את נכותו של התובע מתוך הנחה שיעבור את הניתוח ולהפחית את סכום הפיצויים לו הוא זכאי בהתאם. פסק הדין המנחה בשאלת חובתו של נפגע להקטין את נזקו בדרך של הסכמה לניתוח הוא פסק דינו של השופט ברק בע"א 252/86 גולדפרב ואח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה (4) 45. באותו עניין קבע השופט ברק, כי אמת המידה לבחינת סירובו של ניזוק לעבור ניתוח היא זו של האדם הסביר, וכי השיקולים שיש להתחשב בהם בעת בחינת סבירות סירובו של הניזוק הם בעיקר מידת הסיכון שבניתוח, מידת הכאב והסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה. "השיקולים השונים יוצרים 'וקטור' של כוחות, הפועלים לכיוונים שונים, ואשר האיזון ביניהם מצביע על ההתנהגות הראויה. פשיטא, שאם הסיכון הוא קטן, הסבל והכאב נמוכים, והסיכוי להצלחה רב, הדין מטיל על הניזוק את הנטל להפחית מסכום הפיצויים בהם יתחייב המזיק בדרך של הסכמה לניתוח. לעומת זאת, פשיטא, שאם הסיכון הוא רב, הסבל והכאב כבדים, וסיכויי ההצלחה קלושים, אין מקום לדרוש מהניזוק להפחית את הנזק" (שם בעמ' 55). על הלכה זו חזר בית המשפט העליון במספר פסקי דין (ראה ע"א 379/89 דוננפלד נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, לא פורסם וכן רע"א 3233/94 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' פלבינסקי, לא פורסם). יישום הלכה זו על עובדות המקרה שלפנינו מוביל למסקנה, כי סירובו של התובע לעבור את הניתוח אינו סביר. כאמור, בתשובותיו לשאלות ההבהרה הבהיר פרופ' שפיר, כי מדובר בניתוח לא מסוכן, המבוצע בהרדמה מקומית וללא צורך באשפוז, וכי סיכויי ההצלחה של ניתוח כזה טובים למדי. פרופ' שפיר גם המליץ לתובע לעבור את הניתוח. לפיכך סבורה אני, שיש לחשב את הפסד השתכרותו של התובע בהתחשב בנכותו אילו היה עובר את הניתוח. כיוון שפרופ' שפיר קבע, שאם הניתוח יצליח תתבטל הנכות התפקודית בשיעור 3%, שקבע לתובע, וכיוון שממילא מדובר בנכות תפקודית בגין קושי בגילוח, כך שספק אם היא עלולה לפגוע בכושרו של התובע לעבוד, אני קובעת שאין לפסוק לתובע פיצויים בגין הפגיעה בכושר השתכרותו בעתיד. 8. יחד עם זאת, מע"א 252/86 הנ"ל עולה, כי בצד הפחתת סכום הפיצויים המגיעים לתובע בשל סירובו הבלתי סביר לעבור את הניתוח, יש להוסיף לסכום הפיצויים סכום מתאים לכיסוי ההוצאות הרפואיות הסבירות לעריכת ניתוח, ולגישתו של השופט מצא בע"א 379/89 הנ"ל ראוי לפצות את הנפגע גם על הפסד ההשתכרות, שייגרם לו עקב ההיזקקות לניתוח. בחוות דעתו קבע פרופ' שפיר, כי עלות ניתוח מתקן הינה כדלקמן: א. 1,000$ עבור שכר מנתח. ב. 1,000 ש"ח עבור חדר ניתוח. הנתבעות טוענות, כי מאחר שמדובר בתאונת עבודה, זכאי התובע לקבל טיפולים רפואיים בחינם מכוח חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה1995- (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"), ולכן אין לפסוק לו פיצויים בגין הוצאות הניתוח. אכן צודקות הנתבעות, שאם זכאי התובע לקבל טיפול רפואי ללא תמורה, עליו לקבלו ולא לגולל את הוצאותיו על המזיק. כך נפסק ביחס לצרכים רפואיים של תובע, שנפגע בתאונת עבודה, ויכול היה לקבלם במסגרת זכויותיו מהמל"ל (ראה ע"א 2596/92 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' כהן ואח', תקדין-עליון 95 (1) 576), וכך נפסק גם ביחס לנפגע תאונת דרכים, שיכול היה לקבל את הטיפולים הרפואיים העתידיים במסגרת קופת החולים בה הוא חבר (ראה ע"א 5557/95, 6881/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד ואח', תקדין-עליון 97 (2) 708). אולם הנטל להוכיח, כי את הטיפולים הרפואיים הדרושים יוכל הניזוק לקבל מהמל"ל הוא על המזיק (ראה ע"א 5557/95 הנ"ל), ובנטל זה לא עמדו הנתבעות. לא הופניתי לסע' כלשהו בחוק הביטוח הלאומי, ממנו ניתן ללמוד על כך שהתובע זכאי לעבור את הניתוח במסגרת זכויותיו מהמל"ל. לפיכך אני קובעת שעל הנתבעות לשאת בהוצאות הניתוח בסך 5,350 ש"ח נכון להיום. כיוון שהתובע לא הוכיח את הפסד ההשתכרות שיגרם לו, אם בכלל, בשל ההיזקקות לניתוח, איני פוסקת לו פיצויים בגין פריט נזק זה. הוצאות רפואיות בעבר 9. התובע הצהיר בסע' 7 לתצהירו, כי לצורך טיפולים רפואיים הוציא הוצאות, המוערכות על ידו בסכום של כ- 2,500 ש"ח. עם זאת התובע לא טרח לפרט מהן ההוצאות שנגרמו לו, ולא צירף כל קבלה או מסמך המעידים על ההוצאות הנטענות, ולכן איני פוסקת לו פיצויים בגין פריט נזק זה. לאור דברים אלה מתייתר הצורך לדון בטענת הנתבעות, שמאחר שמדובר בתאונת עבודה, זכאי היה התובע להחזר הוצאותיו הרפואיות מהמל"ל. דרישתו של התובע להחזר שכר טרחתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' שפיר, תילקח בחשבון במסגרת הוצאות המשפט ולא במסגרת ראש נזק זה. הוצאות רפואיות בעתיד 10. לא הובאה בפני כל ראיה, כי התובע יזקק בעתיד לטיפולים רפואיים מעבר לניתוח, שבגינו כבר פסקתי לו פיצויים (ראה בפסקה 8 לפסק הדין). אילו היה התובע מוכיח, כי יזקק לטיפולים נוספים מעבר לניתוח, היה עליו גם להוכיח, שטיפולים אלה או התרופות שהוא אמור לקבל אינם נכללים במסגרת זכויותיו מהמל"ל (בהיותו נפגע עבודה). איני פוסקת לתובע פיצויים בגין ראש נזק זה. כאב וסבל 11. למרות שבפסקה 7 לפסק הדין קבעתי, כי סירובו של התובע לעבור את הניתוח להטבת מצבו אינו סביר, ולכן יש לבחון את נכותו לעניין הפסד כושר ההשתכרות בהתחשב בכך שהיה עובר את הניתוח, סבורה אני שלצורך קביעת הפיצוי בגין כאב וסבל יש להתבסס על אחוזי נכותו של התובע כפי שהם היום (סה"כ 6%), וזאת מהטעמים הבאים: נכון שיש באפשרות התובע לעבור ניתוח, שיפחית את אחוזי נכותו, וסיכויי ניתוח זה טובים, אך במקרה כזה יש להתחשב גם בכאב ובסבל שלו בגין הצורך לעבור ניתוח נוסף. בתקנה 2(ב) לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון), התשל"ו1976-), הוקנה לבית המשפט שיקול דעת לפסוק לתובע בנסיבות דנן פיצוי שלא יעלה על 10% מסכום הפיצוי המקסימלי בגין ראש נזק זה, ואני סבורה, שהמקרה שלפנינו הינו מקרה ראוי להפעלת שיקול דעת זה. לפיכך הריני קובעת, כי על הנתבעות לפצות את התובע בגין כאב וסבל בסכום של 9,319 ש"ח נכון להיום. 12. טוענות הנתבעות, שיש לנכות מהפיצויים שנפסקו לתובע את הגימלאות ה"תיאורטיות", שהתובע יכול היה לזכות בהן אילו פנה למל"ל. אין מחלוקת בין הצדדים, כי במקרה שהנפגע אינו מממש את זכותו לגימלאות מהמל"ל, ניתן לנכות מסכום הפיצויים את הגימלאות ה"תיאורטיות", שהיה עשוי לזכות בהן אילו פנה למל"ל, אלא שלטענת ב"כ התובע, הנטל להוכיח את שיעור הגימלאות ה"תיאורטיות" מוטל על הנתבעות, ומשלא הגישו הנתבעות חוו"ד אקטוארית, הרי שלא עמדו בנטל זה, ויש לדחות טענתן בדבר ניכוי הגימלאות ה"תיאורטיות". ב"כ הנתבעות, לעומת זאת, טוען ,כי במקרה דנן חישוב הגימלאות, כפי שהוא קבוע בחוק הביטוח הלאומי ובתקנות, הוא פשוט, ולכן אין צורך בהגשת חוו"ד אקטוארית להוכחת שיעורן. אכן הנטל להוכיח את שיעור הגימלאות, שהתובע זכאי להן, מוטל, בתביעה כגון זו שלפנינו, על הנתבע המבקש את הניכוי (ראה ד' קציר "פיצויים בשל נזק גוף" (הוצאת כרמל, מהדורה רביעית, 1997) בעמ' 1080), אולם סבורה אני, שכאשר ניתן לחשב את הגימלאות עפ"י חוק הביטוח הלאומי והתקנות ללא קושי, אין צורך בחוו"ד אקטוארית. למרות זאת איני סבורה, שיש לנכות סכום כלשהו מהפיצויים שנפסקו לתובע, ואלה נימוקי: א. אין מספיק נתונים לחישוב דמי הפגיעה, שהתובע זכאי להם בגין ארבעת ימי העדרותו מהעבודה (עבור שלושת הימים הראשונים להעדרותו ממילא אינו זכאי לדמי פגיעה, כפי שעולה מהוראת סע' 93 לחוק הביטוח הלאומי). על מנת שיהיה באפשרות בית המשפט לנכות את דמי הפגיעה ה"תיאורטיים", היה על הנתבעות להביא ראיות לעניין הכנסתו של התובע ברוטו (ראה סע' 97 ו- 98 לחוק הביטוח הלאומי). הנתבעות לא עמדו בנטל זה. אומנם התובע העיד, כי עובר לתאונה השתכר 2,865 ש"ח נטו (סע' 6 לתצהירו), אך מדברים אלה לא ניתן ללמוד על שכרו ברוטו, והנתבעות לא חקרו אותו בנושא זה בחקירה הנגדית ולא הביאו ראיות אחרות לעניין זה. לכן אין באפשרותי לקבוע, על אף פשטות החישוב, מהו הסכום שיש לנכות מהפיצויים. ב. אחד העקרונות העומדים מאחורי חובת ניכוי גימלאות המל"ל הוא העקרון בדבר מניעת פיצויי כפל מן הנפגע. במקרה דנן לא נפסקו לתובע פיצויים בגין הפסד כושר השתכרותו בעתיד, ולכן לאור העקרון הנ"ל, אין מקום לנכות מכלל הפיצויים את המענק, שעשוי היה לקבל בגין ראש נזק זה מהמל"ל, אילו פנה למל"ל. יתירה מזו: הנתבעת אינה יכולה לאחוז את החבל משני קצותיו, ולטעון לצורך חישוב הפסד השתכרותו של התובע בעתיד, כי לאור סירובו הבלתי סביר לעבור את הניתוח, יש לקבוע נכותו על סמך ההנחה שיעבור את הניתוח ועפ"י תוצאותיו הצפויות (דהיינו 3% נכות אסתטית בלבד), ואילו לצורך ניכוי הגימלאות לטעון, שהתובע נכנס בגדר סע' 107 לחוק הביטוח הלאומי, שעניינו מענק עבודה לנכה שדרגתו מעל 5%. 13. לסיכום על הנתבעות לפצות את התובע בגין הנזקים הבאים: א. הפסד השתכרות בעבר - 1,224 ש"ח. ב. עלות הניתוח המתקן - 5,350 ש"ח. ג. כאב וסבל - 9,319 ש"ח. 14. פסיקתא אני מחייבת את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובע: א. סך 15,893 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית חוקית מירבית החל מהיום ועד התשלום בפועל. ב. הוצאות המשפט כפי שהוצאו בפועל בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית חוקית מירבית החל מיום הוצאתן ועד התשלום בפועל. במסגרת הוצאות המשפט יפוצה התובע גם בגין ההוצאות שהוציא עבור חוות דעתו של פרופ' שפיר בסך 2,750 ש"ח נכון ליום 17.2.97. אין כל הוראה המחייבת את התובע לפנות למל"ל לקביעת נכותו, וכיוון שפרופ' שפיר מצא שיש לתובע נכות צמיתה, סבורה אני שעל הנתבעות לשאת בתשלום שכרו. ג. השתתפות בשכ"ט עו"ד התובע בסך 2,060 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית חוקית מירבית החל מהיום ועד התשלום בפועל.ניכוי תגמולי מל"ל (ביטוח לאומי)