קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעת סילוק יד בבית המשפט לענייני משפחה: רקע עובדתי המערער הגיש נגד המשיב תביעה בפני בית המשפט לענייני משפחה (תמ"ש 10020/97) ובה ביקש לסלק את ידו של המשיב מקומת המסד אשר בבית דו-משפחתי שנבנה בחלקה 403 במורשת בנימין א', ברח' הערבה 8/1 בגבעת זאב (להלן - "הבית" או "הנכס"). כן תבע המערער מהמשיב פיצוי כספי בגין נזקים שנגרמו לו, לטענתו, מהשימוש שעשה המשיב, שלא כדין, בנכס זה. המשיב הגיש בקשה למחוק או לדחות את התביעה על הסף (המר' 557/97) על יסוד הטענה כי קיים בין הצדדים מעשה בית דין הקובע כי המשיב, ולא המערער, הוא הבעלים של הנכס. בית המשפט קמא, מפי כבוד השופט מרכוס, נעתר לבקשה ודחה את התביעה על הסף. בית המשפט קמא אף אסר על המערער להגיש תביעה כלשהי נגד המשיב בנוגע לנכס זה, שלא ברשות בית המשפט. בנוסף, חייב בית המשפט קמא את המערער בהוצאות משפט בסכום של 15,000 ש"ח ובהוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום נוסף של 5,000 ש"ח. מכאן הערעור הנוכחי. קביעתו של בית המשפט קמא לפיה קיים בין הצדדים מעשה בית דין לעניין הבעלות על הנכס מבוססת על פסק דין שניתן על ידי בית-משפט השלום בירושלים בתיק אזרחי 6572/91 (להלן - "פסק הדין"), ועל החלטה נוספת שניתנה על ידי בית המשפט במסגרת אותו תיק, לפיה נדחתה בקשתו של המערער לבטל את פסק הדין.באותו הליך (ת"א 6572/91) הגיש המשיב, יחד עם אחותו ובעלה, תביעה נגד המערער, שבה ביקש ליתן צו מניעה קבוע שיאסור על המערער לבצע כל שינוי בנכס או בחלק ממנו ללא הסכמת התובעים. כן ביקשו התובעים, במסגרת אותו הליך, ליתן נגד המערער צו מניעה זמני. בין לבין הגיעו הצדדים להסכמה, ובדיון בבקשה למתן צו המניעה הזמני, שהתנהל בפני כבוד השופטת וכסלר (המ' 2891/91), אמר המערער: "נכון שהמבקשים הם הבעלים ואני מסכים לצו המניעה ומקווה שנגיע להסכמה". בעקבות הסכמה זו, ניתן ביום 24.5.91 צו מניעה זמני האוסר על המערער לבצע כל שינוי או פעולה הקשורים בנכס ללא אישור בכתב מאת המבקשים. בהמשך, הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הגיעו ביניהם לידי הסדר פשרה גם בתיק העיקרי, לפיו, כלשונם: "הצדדים מסכימים שיינתן פסק דין בהסכמה לפיו התובעים הינם הבעלים הידועים והרשומים של הבית הבנוי על חלקה 403 במורשת בנימין ברח' הערבה 8 והנתבע מסכים שיינתן צו כנגדו לפיו הוא לא יבצע כל שינוי בבית ללא הסכמת התובעים ובכתב.הצדדים מבקשים מכב' בית המשפט ליתן תוקף של פס"ד להסכמה זו". בית המשפט נתן, מכוח הסכמה זו, פסק-דין לפיו: "לאור הסדר הפשרה שבין הצדדים ניתן בזה צו מניעה קבוע נגד הנתבע לפיו הוא לא יבצע כל שינוי בבית הבנוי על חלקה 403 במורשת בנימין א' רח' הערבה 8, ללא הסכמת התובעים בכתב".בכך לא הגיעה התדיינות זו לקצה. בשנת 1995 הגיש המערער בקשה בהמרצה שבה ביקש לבטל את פסק הדין שניתן בת"א 6572/91 הנ"ל בהסכמה, על יסוד הטענה כי האמור בהסכם אליו הגיעו הצדדים עובר למתן פסק הדין אינו אמת. לטענתו, הוא הסכים להודות בכך שהתובעים הינם הבעלים של הנכס רק בשל גזר דין שניתן נגדו ביום 18.4.90 בגין בנייה בלתי חוקית בנכס, שלפיו הוא נצטווה, בין היתר, להרוס את הקומה העליונה של הבית נשוא תיק זה, לאטום את קומת המסד ולשלם קנס בסכום של 154,000 ש"ח. ביום 25.4.91 נדחה ערעורו על גזר הדין על-ידי בית המשפט המחוזי ובעקבות כך הוא הסכים, לטענתו, להודות בכך שהתובעים הינם הבעלים של הנכס, זאת כדי לחזק את טענתו בפני הרשויות כי הוא אינו הבעלים של הנכס ועל כן יש לבטל את גזר הדין שניתן כנגדו. המערער הביע את התנצלותו על כך שהשתמש ברשויות השיפוטיות כדי להציג מצג שווא, אך טען כי אין להענישו על כך בצורה כה חמורה עד כדי שלילת בעלותו על הנכס, וכי אין גם הצדקה לכך שהמשיב, שחלק עמו במעשה זה, ייצא נשכר ויזכה בנכס לא לו.בית המשפט דחה בקשה זו וקבע, בין היתר: "הטענה המרכזית של המבקש היא כי האמור בהסכם אליו הגיעו הצדדים עובר למתן פסק הדין הנ"ל איננו אמת. בהסכם נאמר, בין היתר, כי המשיבים יעקב, חנה ואריה הינם בעלים של הבית שבמחלוקת וכי המבקש מסכים שיינתן צו המניעה נגדו. כמו"כ הוסכם ע"י הצדדים לבקש מבית-המשפט ליתן תוקף של פסק דין להסכמתם - ועל כך חתומים כל הצדדים בחתימת ידם.במהלך שמיעת החקירות על התצהירים הצליח המשיב יעקב מקמילן לשכנע אותי כי טענות המבקש דני מקמילן בבקשת הביטול אינן אמת. אני קובע כי אינני מאמין לגרסת דני מקמילן כאילו אשר נאמר והוצהר בהסכם שקדם למתן פסה"ד הנ"ל הוא שקרי. לפיכך אותו הסכם קיים ומכאן שגם פסה"ד שניתן על יסוד אותו הסכם קיים ואין לבטלו. ......במקרה שלפנינו לא הוכיח המבקש שום פגם שבגינו יש לבטל את ההסכם שקדם לפסק הדין אותו הוא מבקש לבטל. שמעתי את חקירת המבקש והמשיב בפני תחת אזהרה, ונחה דעתי כי המשיב דובר אמת בעוד שלמבקש היתה גרסה מגמתית ומניפולטיבית שנשמעה לי כבלתי נכונה וכבלתי הוגנת. ... סוף דבר, הבקשה היא בקשת סרק וגובלת בשימוש לרעה בהליכי משפט". הצדדים ניהלו ביניהם הליכים משפטיים נוספים לגבי נכס זה. אולם העיון בפסקי הדין שניתנו בהליכים אלה, שחלקם שונו על-ידי ערכאות הערעור, מלמד שלא היה בהם כדי להקים מניעות מכוח השתק פלוגתא נגד המשיב, וגם בית המשפט קמא לא ביסס עליהם את החלטתו. טענת השתק הפלוגתא, שמכוחה נדחתה התביעה, מעוררת במקרה שלפנינו מספר שאלות: האם נקבע בפסק הדין נשוא הדיון ממצא הקובע כי המערער אינו הבעלים של הנכס. האם קביעתו של ממצא זה, אם נקבע, היתה בסמכותו של בית המשפט קמא. האם יצרה קביעה זו השתק פלוגתא נגד המערער. שאלה זו עולה בהקשר שלפנינו בשני היבטים: ההיבט האחד הוא האם יש בכוחו של פסק דין ליצור השתק פלוגתא בהיותו פסק דין שניתן בהסכמה. ההיבט השני הוא האם יש בכוחה של הקביעה בנושא הבעלות ליצור השתק פלוגתא בהיותה עניין שלא היה נתון בסמכותו הייחודית של בית המשפט והוא נדון בפניו כעניין שבגררא מכוח סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 (להלן - "חוק בתי המשפט").האם נקבע בפסק הדין ממצא לעניין הבעלות על הנכס? לטענת המערער, פסק הדין בת.א. 6572/91, שעל יסודו נדחתה התביעה על הסף, לא קבע כל ממצא לעניין הבעלות על הנכס. אינני מקבל טענה זו.נכון הדבר שפסק הדין אינו מזכיר במפורש את הבעלות על הנכס, אך קביעה כזו עולה מפסק הדין לאור כך, שפסק דין זה ניתן, כפי שקבע בית המשפט, "לאור הסדר הפשרה שבין הצדדים", כאשר הסדר פשרה זה קבע, במפורש, כי "הצדדים מסכימים שיינתן פסק דין בהסכמה לפיו התובעים הינם הבעלים הידועים והרשומים של הבית הבנוי על חלקה 403 במורשת בנימין ברח' הערבה 8". מהסכם הפשרה עולה בבירור שההסכמה לעניין הבעלות עמדה ביסוד ההסכמה לעניין מתן צו המניעה, ומשנתן בית המשפט צו מניעה על יסוד ההסכמה האמורה, היה בכך משום אימוץ הסכמת הצדדים, כקביעת אגב הנדרשת לצורך מתן צו המניעה, גם לעניין הבעלות. לעניין זה קובעת פרופ' נינה זלצמן בספרה מעשה בית דין:ב"לעניין זה אין נפקא מינה אם מצאה הקביעה את מיקומה הסופי בפסק הדין עצמו או שאף כי לא הוזכרה בו במפורש, היא נלמדת מכללא, שכן היתה נחוצה לצורך פסק הדין אילו היה מבוסס על הכרעה עניינית של בית המשפט ולא היה ניתן בהסכמת הצדדים. לפי גישה זו, קביעה שנעשתה בהסכמת הצדדים לצורך פסק דין בהסכמה, דינה כדין קביעה שנעשתה על-ידי בית המשפט בעקבות בירור לגופה של הפלוגתא שבמחלוקת. נראה, כי זו היא גישתו העקרונית של בית המשפט העליון..." (שם, בעמ' 335). מעבר לכך, גם אם תאמר שבפסק הדין עצמו לא נזכר ממצא מפורש בנושא הבעלות, הרי ממצא כזה נקבע בהחלטה הדוחה את בקשת המערער לביטול פסק הדין. באותה החלטה הסביר בית המשפט בפתח החלטתו כי טענתו המרכזית של המערער היתה כי "... האמור בהסכם אליו הגיעו הצדדים עובר למתן פסק הדין הנ"ל אינו אמת". "באותו הסכם", מוסיף בית המשפט ומפרט, "נאמר, בין היתר, כי המשיבים יעקב, חנה ואריה הינם הבעלים של הבית שבמחלוקת וכי המבקש מסכים שינתן צו המניעה נגדו". ואולם, בית המשפט לא קיבל את טענתו של המערער לפיה האמור בהסכם כי המשיבים הינם הבעלים של הבית אינו אמת. כלשונו של בית המשפט:ו"במהלך שמיעת החקירות על התצהירים הצליח המשיב יעקב מקמילן לשכנע אותי כי טענות המבקש דני מקמילן בבקשת הביטול אינן אמת. אני קובע כי אינני מאמין לגרסת דני מקמילן כאילו אשר נאמר והוצהר בהסכם שקדם למתן פסה"ד הנ"ל הוא שקרי". משמע, בפנינו קביעה מפורשת לפיה יעקב חנה ואריה הם הבעלים של הנכס, ולא המערער. קביעה זו משתיקה אף היא את המערער מלחלוק על בעלותו של המשיב בנכס. אציין, במאמר מוסגר, כי אילו היה מדובר ב"החלטה אחרת", כי אז לא היה בה כדי ליצור השתק פלוגתא (ראה: פרופ' זלצמן, שם, בעמ' 268). אולם, ההחלטה שלפנינו איננה החלטה אחרת, הגם שהיא נחזית ככזו, שכן בקשה לבטל פסק דין שניתן בהסכמה על יסוד פגם שנפל בהסכמת הצדדים (ולא בהליך המשפטי עצמו) הינה תביעה עצמאית ואינה החלטה אחרת (ר' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), בעמ' 787). מהותו זו של ההליך אינה משתנה רק משום שהבקשה נדונה כהמרצה במסגרת התיק הקודם. סמכותו של בית-משפט השלום לקבוע ממצא לעניין הבעלות טענתו של המערער, בהקשר זה, הינה כי בית משפט השלום לא היה מוסמך ליתן פסק דין בעניין זכויות הקניין בבית או בקומת המסד, ועל כן, לטענתו, לא יכולה היתה קביעה זו להקים מעשה בית דין.גם טענה זו אינה מקובלת עלי, שכן לבית משפט השלום היתה סמכות לפסוק בעניין הבעלות, כשאלת אגב שההכרעה בה נדרשה לעניין הבקשה לצו המניעה, זאת מכח סעיף 76 לחוק בתי המשפט, הקובע: "הובא עניין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין, אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו של בית משפט אחר או של בית דין אחר". פסק דין שניתן בהסכמת הצדדים כיוצר השתק פלוגתא: השאלה הבאה העולה בהקשר זה היא האם פסק דין שניתן בהסכמה יוצר השתק פלוגתא בין הצדדים.לפסק דין שניתן בהסכמת הצדדים מהות כפולה: מחד גיסא, זהו הסכם שחלים עליו דיני החוזים. מאידך גיסא, זהו מעשה שיפוטי לכל דבר ועניין (נ' זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, (תל-אביב, התשנ"א), 329). על פי פסיקת בית המשפט העליון, פסק דין בהסכמה יכול להקים טענת פלוגתא פסוקה רק אם ניתן להסיק מתוך אותה הסכמה, באופן חד משמעי, ממצא זה או אחר לחובת בעל הדין ו"כל ספק בנדון חייב להתפרש נגד [בעל הדין], המבקש לחסום בפני [בעל הדין שכנגד] את הדרך לבירור תביעתם לגופה" (ע"א 66/62 אקהייזר נ' כפר ביל"ו, פ"ד יז(1)11, בעמ' 16; ור' גם בג"צ 159/84 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד לט(1)309, 332-333).קיימת אמנם גישה לפיה אין פסק דין בהסכמה יוצר השתק פלוגתא אלא אם הוסכם על ידי הצדדים במפורש שפסק הדין יקים השתק כזה (ר' פרופ' זלצמן, שם, בעמ' 332). אולם דומה שהגישה שהתקבלה בפסיקה אינה דורשת התייחסות מפורשת של הצדדים לגבי כוחן המניעותי-הדיוני של הקביעות הכלולות בפסק הדין, ודי, לשם הקמת ההשתק, בכך שהסכמת הצדדים לגבי הנושאים נשוא טענת ההשתק תהא ברורה וחד משמעית, כפי שאכן אירע במקרה שלפנינו (ר' ע"א 66/62 נ. אקהייזר נ' כפר-ביל"ו פ"ד יז(1)11; זלצמן, שם, בעמ' 335; פרופ' א. הרנון, "הפלוגתא הפסוקה (COLLATERAL ESTOPEL)", הפרקליט כ"ג 344, בעמ' 356).הכרעה מכוח סעיף 76 לחוק בתי המשפט כיוצרת השתק פלוגתא: השאלה היותר קשה המתעוררת בעניין זה היא, האם הכרעתו של בית משפט השלום בשאלת הבעלות, שאיננה בסמכותו הייחודית, כשאלת אגב שההכרעה בה נדרשה לצורך מתן הסעד של צו המניעה, מקימה השתק פלוגתא. מקור הבעיה בנוסחו של סעיף 76 לחוק בתי המשפט הקובע, כזכור, כי:ו"הובא עניין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר". במקרה שלפנינו אין חולק על כך שקביעתו של בית משפט השלום בשאלת הבעלות היתה קביעת אגב שהסמכות להכריע בה באופן ישיר לא היתה בסמכותו הייחודית, והיא קמה, מכוח סעיף 76 הנ"ל, רק לצורך אותו עניין. אין חילוקי דעות בפסיקה כי הכרעה כזאת אינה יוצרת השתק פלוגתא בדיון המתנהל בפני בית המשפט שלו הסמכות הייחודית לדון בשאלה. (ר' זלצמן, שם, בעמ' 233). כך, למשל, הכרעת אגב של בית משפט שלום בשאלת בעלות אינה יוצרת השתק פלוגתא בין אותם צדדים מקום ששאלת הבעלות עולה לבירור בפני בית המשפט המחוזי, שלו (ככלל) הסמכות הייחודית לדון (בנושא הבעלות) עניין זה. פחות ברור המצב המשפטי לעניין הקמת השתק הפלוגתא, במקום שבו שבה ועולה השאלה כשאלת אגב בפני בית משפט נעדר סמכות ייחודית. האם הכרעת האגב שנקבעה על ידי בית המשפט הראשון תחייב את בית המשפט השני, שגם לו אין סמכות ייחודית לדון בשאלה וגם לפניו היא מתעוררת כשאלת אגב? לעניין זה יש, כפי שמציינת פרופ' זלצמן, פנים לכאן ולכאן. מחד, לשונו של סעיף 76 לחוק תומכת, ללא ספק, בפירוש לפיו אין קביעה כזו יוצרת השתק פלוגתא. מאידך, "הגבלת כוחה המשפטי של הכרעה אינצידנטלית רק לצורך אותו עניין שלשמו היתה דרושה, עשויה להוליך למתן הכרעות שיפוטיות סותרות ביחס לאותה שאלה, כאשר היא עולה בכל פעם בבית משפט אחר כשאלה אינצידנטלית במובן סעיף 76". (זלצמן, שם, בעמ' 236). גם הפסיקה בעניין זה איננה חד משמעית. בע"א 153/71 יורשי אני אלטשולר נגד בניינים ברחוב אלנבי בתל אביב, פ"ד כ"ו(1) 693, בעמ' 697 - 698, קבע מ"מ הנשיא (כתוארו אז) השופט זוסמן, שבנסיבות כאלה קם השתק פלוגתא. דעה דומה השמיע השופט ויתקון (הגם שהוא העדיף להשאירה בצריך עיון) בע"א 473/67 עזבון המנוח ראוטנשטיין נ' לביא, פ"ד כב(1)552, בעמ' 556. מאידך, אנו מוצאים בפסיקת בית המשפט העליון דעות רבות (יותר) אחרות. ר' לעניין זה דבריהם של השופט הלוי בע"א 7/64 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד יח(3)341, בעמ' 349; הנשיא (כתוארו אז) אגרנט בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2)561; השופט ברנזון בבג"צ 56/61 אבו אנג'ילה נ' פקיד הרישום, מרשם התושבים, תל-אביב-יפו, פ"ד טז 380, בעמ' 382; השופט (כתוארו אז) ברק בבג"צ 727/85 נוצר נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מא(2) 589, בעמ' 594, ומ"מ הנשיא (כתוארה אז) השופטת בן פורת באותו עניין (פסה"ד נוצר הנ"ל), בעמ' 598. ואולם, בנסיבות העניין שלפנינו אינני נדרש להביע דעתי בעניין זה, שכן בית המשפט קמא דן בתביעה נשוא הערעור בסמכותו כבית משפט לענייני משפחה, ולא כבית משפט שלום. על פי סעיף 3(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה: "ענייני משפחה לפי חוק זה יידונו בבית המשפט לענייני משפחה". "ענייני משפחה" מוגדרים בסעיף 1 לחוק, בין היתר, כ"תביעה אזרחית שהגיש אדם נגד בן משפחה, או נגד עזבונו של בן משפחה שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאה או שוויה אשר יהא". משמעות הדבר היא שהתביעה הנוכחית הינה בסמכותו הייחודית של בית המשפט לענייני משפחה, ולעניינה אין בכוחה של הכרעת אגב של בית משפט השלום בשאלת בעלות כדי ליצור השתק פלוגתא. המסקנה דלעיל מבוססת על ההנחה כי "העניין שבשאלה", כמשמעותו בסעיף 76 לחוק, הוא בסמכותו הייחודית של בית המשפט לענייני משפחה. על רקע זה יכול שתשאל השאלה האם סמכותו של בית הדין לענייני משפחה המבוססת על זהות המתדיינים ולא על מהותו המשפטית של העניין נשוא ההתדיינות, מקימה סמכות ייחודית לגבי "העניין שבשאלה", כמשמעותו של ביטוי זה בסעיף 76 לחוק בתי המשפט. לגבי תביעות כספיות, למשל, נקבע כי הסמכות לדון בהן, שהיא סמכות הנגזרת מסכום התביעה, אינה סמכות ייחודית שכן: "המושג 'סמכות ייחודית של בית משפט' לעניין זה פורש על ידי בתי המשפט כסמכות ייחודית מפאת מהות העניין, ולא מפאת שיעור הסכום הנתבע בתביעה השניה." (פרופ' זלצמן, שם, בעמ' 233). כך נקבע גם בספרו של זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), בעריכת ד"ר ש.לוין (עמ' 60):ו"... משמע, ההוראה המצמצמת שבסעיף 76 אינה תופסת על שום כך בלבד, שבית משפט אחר היה מוסמך לפסוק בשאלה הנגררת, אילו הועמדה היא במישרין לדיון. צריך ששיפוטו של בית המשפט האחר לגבי אותה שאלה יהא ייחודי, ובית המשפט פירש כי לעניין הייחוד המבחן הוא המהות ולא סכום התביעה"האם הסמכות המוקנית לבית המשפט לענייני משפחה לדון בכל עילה "יהא נושאה או שוויה אשר יהא" (סעיף 1 לחוק), ובלבד שמדובר בתביעה שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, מתאפיינת בייחוד מהותי שיש בו כדי להקים סמכות ייחודית כמשמעה בסעיף 76 לחוק? כאמור, אני סבור שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב. הרציונל שביסוד סעיף 76 לחוק הוא בשמירה על סמכותו העניינית של בית המשפט בעל הסמכות הייחודית. מבחינה זו, עצם העובדה שהמחוקק הקים בית משפט מיוחד וייחד לו את הסמכות לדון בסכסוכים בתוך המשפחה, יהא נושאם אשר יהא, היא הנותנת שיש לייחס לאותם עניינים ייחוד מהותי שדי בו כדי להקים סמכות ייחודית כמשמעותה בסעיף 76 לחוק. בנוסף, קביעה אחרת, לפיה הסמכות הייחודית בעניינים הנדונים בלעדית על ידי בית המשפט לענייני משפחה (למשל נושא הבעלות במקרקעין) מוקנית לבית משפט אחר (בדוגמא דלעיל, בית המשפט המחוזי) רק משום שהעניין כשלעצמו (למשל נושא הבעלות), כשהוא מנותק מזהות המתדיינים, מצוי בסמכותו הבלעדית, איננה סבירה לאור כך שסכסוכים אלה לא יגיעו כלל לדיון בפני בית המשפט המחוזי, ונפקותה היחידה תהא שלילת התוקף של מעשה בית דין (פלוגתא פסוקה) מהכרעותיו של בית המשפט לענייני משפחה בשאלות אינצידנטליות. התוצאה הינה אפוא כי לבית המשפט לענייני משפחה הסמכות הייחודית לדון בנושא הבעלות בין הצדדים, ולפיכך אין פסק דינו של בית משפט השלום בשאלת הבעלות יכול לשמש בהתדיינות זו כפלוגתא פסוקה.האם נוצר השתק פלוגתא ביחס לחזקה בית המשפט קמא קבע בפסק דינו: "אשר על כן, אני מאמץ את טענת הנתבע, דוחה את התביעה על הסף, וקובע כי משנקבע כי אין לתובע בעלות או חזקה בקומת המסד, נשמט הבסיס המשפטי לטענתו לצו מניעה ולהחזר כספים כתוצאה משימוש שלא כדין בקומת המסד האמורה".משמע, בית המשפט קמא היה סבור שקיימת פלוגתא פסוקה בין הצדדים גם בנושא החזקה. עקרונית, יכול היה פסק דינו של בית משפט השלום להקים מעשה בית דין מחמת פלוגתא פסוקה בנושא החזקה, שהוא בגדר סמכותו הייחודית של בית משפט השלום (והיה כזה, גם לגבי סכסוכים בתוך המשפחה, בעת מתן פסק הדין). אולם, לעניין זה מקובלת עלי טענת המערער כי אין בפסק דינו של בית משפט השלום, שבהתבסס עליו דחה בית המשפט קמא את התביעה על הסף, כל הכרעה לגבי החזקה. זכות הפנייה לערכאות כאמור לעיל, בית המשפט קמא אסר על המערער להגיש תביעה נוספת כלשהי נגד המשיב בנוגע לנכס נשוא הערעור, אלא אם יקבל את רשות בית המשפט לענייני משפחה מראש. אני סבור שגם קביעה זו אינה יכולה לעמוד. בית המשפט קמא ביסס את החלטתו בעניין זה על סעיף 8(א) לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, הקובע: "בכל עניין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק...".ואולם, זכות הפניה לבית המשפט היא זכות חוקתית שאין לה דבר עם דיני ראיות או סדרי דין ובית המשפט לא היה רשאי להגבילה.לעניין זה כבר נפסק כי:ו"תקנת הציבור דורשת שהדרך אל בית המשפט תהיה פתוחה, כדי שבית המשפט יוכל לדון ולהכריע בסכסוכים משפטיים למיניהם. מכאן צומחת חזקה פרשנית, שהמחוקק לא התכוון לשלול או לצמצם את הסמכות של בית המשפט או לפטור רשות מינהלית מפני הביקורת של בית המשפט. ... בהתאם לכך ניתן אף לבטל תוקפן של תקנות החסומות את הדרך אל בית המשפט לצורך התדיינות, בין מינהלית ובין אזרחית, אם אין הן מסתמכות על לשון מפורשת וחד משמעית של החוק. ...גישה חופשית ויעילה אל בית המשפט היא זכות יסוד, אף אם עדיין אינה כתובה עלי חוק יסוד, ובית המשפט אמור להגן עליה כמו על זכויות יסוד אחרות (ע"א 3833/93 י' לוין נ' א' לוין ואח', פ"ד מח(2) 862, 874-875). (ההדגשות אינן במקור).(ור' גם: ע"א 3115/95 ראובן יעקב נ' מנהל מס שבח מקרקעין חיפה, תקדין-עליון, כרך97(1)214, 219). לפיכך, אני מקבל את הערעור, מבטל את פסק הדין ומחזיר את הדיון בתביעה לבית המשפט קמא.המשיב ישא בהוצאותיו של המערער בערעור זה.\סילוק ידבית המשפט לענייני משפחה