קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תשלום משכורות לעובדים בשביתה: .Iההליך .1בבית-הדין האזורי בבאר-שבע (אב-בית-הדין- השופט הראשי רבי; נציגי ציבור - ה"ה דנני וסטריצקי; תב"ע שם/5-4) התקיים דיון בסכסוך קיבוצי, על-פי "בקשת צד" (להלן - הבקשה שפתחה בהליך), שהוגשה על-ידי ההסתדרות הכללית של שהעובדים בארץ ישראל, מועצת פועלי באר-שבע (להלן - ההסתדרות), מועצת העובדים של מפעלי ים המלח בע"מ (להלן - מועצת העובדים) ושלושה חברי ועד עובדי ים המלח בע"מ (להלן - ועד העובדים) נגד מפעלי ים המלח בע"מ (להלן - החברה). הבקשה שפתחה בהליך הוגשה בעקבות השבתה ובעתירה "לחייב את החברה לשלם לכל אחד מעובדים שהושבתו את מלוא שכרם בגין תקופת ההשבתה שהחלה ביום 1.12.1978ונסתיימה ביום 979ו.20.1, כאילו עבדו בפועל בתקופה זו". בית-הדין דחה את הבקשה ומכאן הערעור של ההסתדרות לבית-דין זה. .2העובדות הרלבנטיות לערעור זה, עת מתייחסים בעיקר לעובדות בקטע זמן מוגבל, שקבען בית-הדין האזורי על סמך ראיות - ולא על-פי "התרשמויות מעדים", על "חשד כבד" ועל "שאר הנסיבות" - ולחומר ראיות רלבנטי המצוי בתיק ולא היה שנוי במחלוקת, הן: א) יחסי העבודה בין הצדדים מוסדרים על-ידי הסכמים קיבוציים ל"תקופות מסוימות" (סעיף 12לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957; להלן - חוק הסכמים קיבוציים). האחרון - לתקופה הרלבנטית - עד ליום 31.3.1978; ב) בחודש דצמבר החל משא-ומתן לקראת חידושו של ההסכם הקיבוצי ובמהלכו באו משברים, כולל סגירת שערי המפעל בים המלח ביום 18.7.1978, ונמנעה הוצאת תוצרת מהמפעל; ג) ביום 9.11.1978מסרה ההסתדרות הודעה על שביתה, כנדרש בסעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז- 1957(להלן - חוק יישוב סכסוכי עבודה), ציינה שהשביתה נקבעה ליום 24.11.1978, אושרה על-ידי האיגוד המקצועי, ומספר העובדים "העתידים לשבות הוא 200,1", כמספר העובדים במפעל - מפעלי ים המלח בע"מ; ד) ביום 24.11.1978לא "פתחו (פותחים) עובדי החברה (המשיבה) בשביתה כאמור בהודעה" (סעיף 2, פסקה ו, שבפסק-הדין שבערעור); ה) "מועצת העובדים" החליטה, בידיעת ההסתדרות, כי החל מיום 25.11.1978 תקוים שביתה חלקית שתתבטא: .1במניעת הוצאת אשלג מתחומי מפעל החברה בסדום; .2בהמשך העבודה הרגילה - בהיקף הרגיל ובקצב הרגיל; .3בהוצאת כרום וכלור משערי המפעל - כרגיל"; ו) שערי המפעל בים המלח נסגרו ביום 24.11.1978ובאותו יום נמנעה הוצאת אשלג ומלח משטח המפעל. הוצאת תוצרת אחרת נמנעה או שובשה, ועל כל פנים - החברה לא יכלה לעשות באלה כדרכה ולפי שיקוליה; ז) החברה פרסמה והפיצה כתב הנושא את התאריך 30.11.1978, כמובא להלן: "מפעלי ים המלח סדום 30.11.1978 אל: מועצת העובדים וציבור העובדים מאת: ההנהלה ניתנת בזאת הודעה כי כתוצאה מהעיצומים שננקטו וננקטים על-ידי העובדים לא נותרה בידי הנהלת החברה ברירה, אלא לנקוט בצעד של השבתת-מגן. אי לכך, נדרשים העובדים שלא להתייצב לעבודה וזאת מ- .1.12.1978עובדים אשר שירותם ושירותיהם יהיו חיוניים לצורך שמירה על מצב תקין של המתקנים והציוד, יקבלו הודעה בנפרד. ההנהלה תפוצה: לוח מודעות"; ח) על ההשבתה האמורה לא נמסרה הודעה, כמתחייב מסעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה; ט) ביום 1.12.1978התקיימה פגישת תיווך אצל הממונה על יחסי עבודה, ללא קשר ל"השבתה". באותו יום קיבלה החברה מבית-משפט השלום, במעמד צד אחד, צו מניעה זמני. עם סיום פגישת התיווך נסעו נציגי הצדדים למפעל החברה בסדום. ובהגיעם לשער המפעל נמסרו לנציגי העובדים העתק צו המניעה וההודעה על ההשבתה; י) החל מיום 1.12.1978מנעה החברה כניסה לשטח המפעל בסדום ועבודה שם - להוציא עובדים, שבהתאם ל"הודעה" על ההשבתה אמורים היו לקבל "הודעה מיוחדת". ייצור הברום והכלור הופסק כבר ביום 30.11.1978; יא) ביום 19.1.1979נחתם הסכם קיבוצי בין החברה לבין ההסתדרות וביום 20.1.1979פתחה החברה את שערי המפעל בסדום והעבודה חודשה (יום 20.1.1979היה יום שבת); יב) לפי עדות חשב החברה, כמובא בפסק-הדין שבערעור "עלות ההסכם הסופי למשיבה (לחברה) היתה גבוהה בכ-%4-% 5מהצעות החברה ערב תחילת העיצומים". 3.1א) בבקשה שפתחה בהליך העלה פרקליטה של ההסתדרות שורה של עובדות שעניינן השתלשלות המשא-ומתן בין הצדדים לקראת חידוש ההסכם הקיבוצי שתוקפו עמד לפוג ביום 31.3.1978, משא-ומתן שהחל בחודש דצמבר 1977והופסק בראשית נובמבר 1978, "עת המבקשים לא ראו עוד טעם ותועלת בהמשכו והכריזו על סכסוך עבודה"; ב) הפרקליט ציין, שעמדת החברה היתה כי הצעותיה הן סופיות, בבחינת "קח או הנח", או כלשונו של נציג החברה: "זהו זה"; ג) מערכת אחרת של עובדות שהועלו בבקשה שפתחה בהליך הוקדשה לחישובי צריכת דלק במפעל בסדום, במגמה להוכיח כי מלאי הדלק, עם ראשית ההשבתה, לא הצדיק הפסקת ייצור אשלג; ד) פרקליטה של ההסתדרות טען, כי "קיים נוהג בחברה, לפיו מפרסמת החברה מדי פעם בפעם דפי מידע והסברה לעובדים, בעלי אופי אינפורמטיבי גרידא, אך מיום 12.11.1978ועד תום ההשבתה פרסמה החברה שורה של "דפי מידע" שהפכו ל"דף קרבי". הפרקליט טען, שעל-ידי אותם "דפי מידע" הפיצה החברה "מידע כוזב, תוך ניסיון להטיל מורא על העובדים כדי להכניעם במאבקם"; ה) בבקשה שפתחה בהליך לא הובאה רשימת עדים, כמתחייב מתקנה 6 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך קיבוצי), תשכ"ט- 1969(להלן - תקנות סדר הדין בסכסוך קיבוצי), אך העובדות שבבקשה אושרו בתצהיר שמסר חבר מועצת העובדים כנכונות; ו) בקטע המסיים את מסכת "עובדות" שבבקשה נאמר: "בתום ההשבתה לא הגיעו הצדדים לכלל הסדר בדבר חובתה של החברה לשלם לעובדים המושבתים את מלוא שכרם עבור תקופת ההשבתה. הוסכם בין הצדדים כי החברה תעניק לכל אחד מהעובדים 'הלוואה עומדת' בסכום של 000, 3ל"י נטו - לפי הדירוג, והחברה הבהירה לבאי-כוח העובדים, שאם בית-הדין לעבודה יפסוק, כי לעובדים מגיע שכר עבור תקופת ההשבתה, כי אז תהיה החברה רשאית לנכות את הסכום ששולם כ'הלוואה עומת' מכל שכר שיגיע לעובדים. עובדים מדרגת ראש יחידה ומעלה (והמקבילים להם) קיבלו שכר מלא בתקופת ההשבתה, למרות שהושבתו כיתר העובדים". 3.2במסכת "טענות" שבבקשה שפתחה בהליך נאמר: א) "השבתת מפעל החברה מיום 1.12.1978ועד יום 20.1.1979(כולל) היתה השבתה התקפית, לאמור השבתה יזומה ומתוכננת שכל עניינה 'ללמד לקח'"; ב) "בהשבתה התקפית כאמור הפרה החברה את: (1) ההסכם הקיבוצי במישור האובליגטורי; (2) חוזה העבודה האישי שבין כל אחד מהעובדים ובין החברה"; ג) "אין בהשבתה התקפית כאמור כדי להשעות את חוזה העבודה האישי של כל עובד ועובד הנוגע בדבר"; ד) "נכונותם של העובדים הנוגעים בדבר לבצע את עבודתם הרגילה בתקופת ההשבתה ההתקפית כאמור מזכה אותם במלוא שכרם, כאילו עבדו בפועל בתקופת ההשבתה". 4.1מטעם החברה הוגשה "תשובה" כמתחייב מתקנה 10לתקנות סדר הדין בסכסוך קיבוצי: א) ב"תשובה" העלה אף פרקליטה של החברה שורה של עובדות, שעניינן השתלשלות העניינים עד ליום 30.11.1978, היום בו ניתנה הודעה בכתב לעובדים, כי החל מיום 1.12.1978תנקוט החברה בצעד של "השבתת-מגן"; ב) ב"תשובה" נאמר, כי "ביום 24.11.1978החלו העובדים נוקטים באמצעי מאבק בצורת עיצומים אשר נשאו אופי של השתלטות - שלא כדין - על שערי המפעל ומניעת הוצאה מהמפעל של אשלג, מלח, תמיסות ומוצרים אחרים. כן מנעו עובדים הוצאה של ברום שהיה מיועד לייצוא". 4.2אשר לסיבה הישירה להשבתה נאמר בתשובה, בין השאר: א) "העיצומים בהם נקטו העובדים... לא איפשרו את הפעלת המפעל בצורה סדירה... גם בשל נעילת שערי המפעל בפני הוצאת תוצרת. מחסני החברה בשטח המפעל עלו על גדותיהם ולא ניתן היה לאחסן בהם תוצרת, שבייצורה המשיכו, אך את הוצאתה, מכירתה ושיווקה מנעו"; ב) כי בטענת ההסתדרות, לפיה נאמר למועצת העובדים שהשבתה באה בשל "אזילת מלאי הדלק", יש משום זריית חול בעיניים, ניסיון ל"טשטש את המצב ואת השיקולים האמיתיים שהנחו את החברה בקבלת ההחלטה להשבית השבתת-מגן, וכן "בלבול" מכוון בין "סובב ומסובב"; ג) כי בסעיפים מסוימים לבקשה, "האמורים לתאר עובדות, אשר לגביהן היה האומץ להישבע (בתצהיר 'התומך בבקשה') כי הן נכונות (למרות שמדובר בהסקת מסקנות אובייקטיביות), יש כדי להצביע על גישה בלתיקונסטרוקטיבית ומיליטנטית, אשר אין ולא היה בה כדי לתרום ליישוב חילוקי דעות ופתרון הסכסוכים" (בית הדין יציין כבר בשלב זה, שגם בתצהיר "התומך" בתשובה נשבע הסמנכ"ל לייצור, על "נכונות" עובדות שאינן אלא בגדר "הסקת מסקנות סובייקטיביות", כגון המלים "בקבלת ההחלטה לנקוט בצעד כאמור ('השבתת-מגן') לא הנחו את החברה ולא היו לנגד עיניהם שיקולים של 'ללמד לקח' או שיקולי 'הענשה' כלשהם, אלא שיקולים ענייניים בלבד"; והרי "השבתת-מגן" הוא מושג משפטי שאין להישבע על כך שהתקיימו התנאים לו, וכן נשאלת השאלה, כיצד יכול אותו סמנכ"ל להישבע על מעבר "למיטב ידיעתו" בדבר שיקולי החברה). 4.3בקטע "טענות" שב"תשובה" נאמר: א) "החלטת החברה להשבית את המפעל, כאמור בכתב תשובה זה, נתקבלה בתום לב תוך שקילת שיקולים ענייניים ומתוך אמונה מלאה כי בנסיבות שנוצרו עקב ו/או בעקבות אמצעי המאבק/העיצומים שננקטו על-ידי העובדים לא ניתן היה להפעיל את המפעל בצורה סדירה ומתוקנת וכי יש באמור לעיל, כשלעצמו, כדי ליתן להשבתה אופי של 'השבתת-מגן' על כל הנובע והמשתמע מכך"; ב) "עקב העיצומים שננקטו על-ידי העובדים, כמתואר בכתב תשובה זה, הושעה חוזה העבודה האינדיבידואלי בין החברה ובין העובדים ומכאן שעם פרוץ העיצומים הושעתה חובתה של החברה לשלם לעובדים שכר חוזי. עם תחילת ההשבתה היה חוזה העבודה האינדיבידואלי 'במצב של השעיה' ומצב זה נמשך גם לאחר ההשבתה מכוח העיצומים שננקטו על-ידי העובדים"; ג) "לאור האמור בסעיף קטן (א) לעיל ומאחר ובתקופת ההשבתה לא עבדו העובדים בפועל, הרי ששאלת תשלום שכר ראוי אינה מתעוררת כלל". .5א) בישיבה הראשונה במסגרת "הכנת הדיון", הועלתה הצעת פשרה על-ידי השופט שישב בדין באותו שלב. פרקליטה של ההסתדרות טען, כי אם לא יגיעו לפשרה ויהיה צורך להביא ראיות "על הנתבעת להתחיל, מאחר והיא טוענת השבתת-מגן". כנגד זה טען פרקליטה של החברה, כי "על התובעת להתחיל, כי טוענים השבתה התקפית"; ב) פרקליטה של החברה הגיש, מיזמתו הוא, טענות בכתב לעניין האמור בפסקה הקודמת, ומשעשה כן - השיב פרקליטה של ההסתדרות, אף הוא בכתב. עיקר טענתו של פרקליטה של החברה היה "המוציא מחברו עליו הראיה"; ג) פרקליטה של ההסתדרות מחה על כך, שפרקליטה של החברה "התיר לעצמו לעלות על הכתב את נימוקי החברה", מבלי שבית-הדין קבע דרך שבסדר הדין, לבירור הענין. לגופו של עניין - השיב וטען, כי "נוכח העובדה שאין מחלוקת בדבר עצם קיומה של ההשבתה, וכי לא שולם שכר לעובדים עבור תקופת ההשבתה בנימוק שהיתה השבתת-מגן, הרי שנטל ההוכחה בדבר היות ההשבתה משום השבתת-מגן - רובץ על המשיבה. זאת ועוד - כל הראיות שאמורות להצביע על קיומה של השבתת-מגן נמצאות בידי המשיבה. לפיכך, טענו (הכוונה לישיבה הקודמת) המבקשים כי מתקיים כאן מצב שנטל ההוכחה והשכנוע עובר לשכם המשיבה...; ד) אב-בית-הדין החליט, במסגרת סעיף 18לחוק בית-הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, כי "המבקשת היא אשר תתחיל בהצגת ראיותיה". באותה החלטה אומר אב-בית-הדין - "אינני מתיר ערעור על החלטה זו". יצוין, שההחלטה ניתנה "בהעדר הצדדים" ואיש לא ביקש מאב-בית-הדין רשות לערעור; ה) באותה החלטה נאמר "אני מורה שכל העדים שרוצים להישמע בתיק זה יביאו ראיות בתצהיר מפורט. עד שלא ימסור גרסתו בתצהיר, לא יישמע" (כך !). 6.1א) בעקבות ההחלטה הוגשו תצהירים: מטעם ההסתדרות - תצהיר של מר דוד כנפו, חבר מועצת הפועלים (הוא שאימת בתצהיר את העובדות שבבקשה אשר פתחה בהליך); תצהיר של מר יצחק כהן-צדק ממועצת פועלי באר-שבע, נציג ההסתדרות "לעניין הסכסוך בין הצדדים"; ושלושה תצהירים של עובדי החברה, מהם מר אשר סבג' שלפי דבריו "הושבת המפעל" כבר ביום .1.12.1978תפקידו במפעל היה "אחראי על הזרמת דלק" ו"מספר ימים לפני ההשבתה שהשביתה את המפעל ב-1.12.1978", הועבר מתפקידו כאחראי להזרמת דלק. מטעם החברה - תצהיר של מר רן עולמי, בשעת ההצהרה סמנכ"ל לתפעול, ובזמן הרלבנטי - מנהל אגף הייצור במפעל: ותצהירו של מר אורי בן-נון, בשעתו חשב החברה; ב) כל אחד מהמצהירים עומד בתצהירו על השתלשלות העניינים במהלך המשא-ומתן על חידוש ההסכם הקיבוצי. 6.2בתצהירו של מר דוד כנפו נאמר, בין השאר: א) "בסוף אוקטובר ובתחילת נובמבר 1979(צ"ל 1978) היה ברור לי שהמשא- ומתן עומד לפני משבר רציני נוכח עמדתה הקשוחה של ההנהלה. אני זוכר במיוחד את מטבעות הלשון של מנכ"ל המשיבה בזה הנוסח: 'זהו זה', ובאנגלית: ' .'take it or live itאלה ביטויים ששמעתי מפיו מספר פעמים, בהזדמנויות שונות. גם את הביטוי 'השבתת-מגן' שמעתי בהזדמנויות שונות מפי בא-כוח המשיבה"; ב) "בתקופת השבועיים שלאחר 3.1 1.1978שמעתי מפי עובדים, כי המשיבה מוציאה מתוך חצרי המפעל כמויות מוגדלות של אשלג. זאת וסימנים מעידים נוספים, עוררו בי את החשד שהמשיבה מכינה את עצמה לנקיטת אמצעים ארגוניים נגד העובדים"; ג) "לקראת יום 3.11.1978, היום בו אמורה היתה לפרוץ השביתה, החליטה מועצת העובדים - על דעת ההסתדרות - שלא לקיים שביתה מלאה מיידית, אלא, כדי למנוע נזקים מיותרים מאת המשיבה, לנקוט בצעדים ארגוניים חלקיים, ורק אם אלה לא יועילו - להיכנס לשביתה מלאה". לפיכך, החל מיום 24.11.1978, העובדים מנעו הוצאת אשלג מהמפעל במשך שעות ספורות ביממה. צעדים חלקיים אלו נמשכו יום או יומיים, ומשלא הועילו - מנעו העובדים הוצאת אשלג במשך כל שעות היממה. הכוונה היתה, שאם גם צעדים אלה לא יועילו, תישקל החרפת צעדים עד כדי שביתה מלאה במפעל"; ד) "הממונה הראשי על יחסי העבודה נקט יזמת תיווך רק ביום 29.11.1978, אשר לא עלתה יפה. היה צריך להיות המשך ביום 30.11.1978, אלא שהדבר לא יצא אל הפועל בשל שיבוש בזימון הצדדים, ולא כפי שנרמז 'בעדינות' בסעיף 6(ב) לתשובת המשיבה"; ה) "ביום 1.12.1978, הוא יום ו' בשבוע, בשעות הצהריים, זימן אליו הממונה הראשי על יחסי העבודה את הצדדים להמשך נסיון התיווך מצידו. הניסיון לא עלה יפה. בשעת הדיון הזה אצל הממונה הראשי לא הודיעו כלל באי-כוח המשיבה על קיומה של השבתה ו/או על כונתם להכריז על השבתה וגם לא העובדה שבאותה העת היה בידם צו מניעה נגד העובדים"; ו) "(א) רק בשעות הערב המאוחרות של יום ו', 1.12.1978, נודע לי לראשונה מפי באי-כוח ההנהלה על כך, שהחברה הכריזה על השבתה, שהיא מכנה אותה השבתת-מגן, וכי באי-כוחה מסרו לבאי-כוח העובדים צו מניעה זמני. ידוע לי שבאותה עת ממש התקיימה עבודת ייצור תקינה במפעל על-ידי המשמרת שעבדה באותה השעה. (ב) יום או יומיים לפני כן הפסיק המשיבה לפתע את ייצור הכלור והברום בלא שניתנה שום הודעה על כך ו/או הסבר לכך"; ז) "ידוע לי גם כי למחרת בבוקר התייצבו עובדי משמרת הבוקר בתחנות ההסעה במקומות מגוריהם ולאחר שהאוטובוסים שהיו אמורים להסיעם למפעל לא הגיעו - הם התפזרו לבתיהם"; ח) "ידוע לי שבתקופה שבין 24.11.1978ועד 1.12.1978(ועד בכלל) התנהלה עבודת הייצור במפעל במלוא היקפה ואף למעלה מזה. ידוע לי שלא היתה מצד העובדים שום פעולה שתכליתה למנוע הוצאת ברום וכלור מהמפעל, או שתכליתה למנוע תנועת באי-כוח המשיבה אל המפעל ומהמפעל"; ט) "למיטב ידיעתי השבתת המפעל תוכננה על-ידי המשיבה, לאחר קבלת העתק ההודעה על השביתה שהוגשה לממונה על יחסי עבודה ועוד בטרם התחילו העובדים בצעדים ארגוניים למניעת הוצאת אשלג שהחלו ביום 24.11.1980"; י) "פרט למניעת הוצאת האשלג לא הורתה מועצת העובדים ו/או אחד מחבריה על מניעת הוצאת ברום ו/או מוצר אחר כלשהו ממוצרי המשיבה פרט לאשלג. ידוע לי כי המשיבה העבירה את העובד בשם סבג' שהיה מופקד על הזרמת הדלק (הועבר) מתפקידו מספר ימים לפני ביצוע ההשבתה. ידוע לי כי המשיבה הפחיתה עד כדי שליש את הזרמת הדלק ימים אחדים לפני ההשבתה. ואני מאמין כי הדבר קשור בתכנון ההשבתה על-ידי המשיבה". 6.3בתצהירו של מר יצחק כהן-צדק אומר המצהיר דברים דומים לדבריו של מר דוד כנפו ומוסיף, בין היתר: א) "עובדה נחרצת היא, ששום דבר שבהתנהגות באי-כוח העובדים לא הפריע למנכ"ל המשיבה ליזום פגישה פנים אל פנים עם מזכיר מועצת העובדים באחד מבתי-המלון בארץ ביום 18.1.1979, ובפגישה קצרה זו הונח היסוד לסיומו של סכסוך ולכריתת הסכם עבודה חדש, שהמעט שאני יכול לומר עליו הוא שזה הסכם טוב"; ב) "ואם בהתנהגות הצדדים עסקינן - אני, בא-כוח ארגון העובדים, רואה בחומרה רבה שתי תופעות שהמשיבה יזמה וגרמה בתקופת ההשבתה: .1קיום אסיפות עובדים ומגעים עם העובדים, שלא באמצעות באי-כוח מוסמכים. .2פרסום שורה של 'דף מידע' והפצתם לבתיהם של העובדים בסגנון ובנוסח של 'דף קרבי'"; ג) "במפגשים הללו וב'דפים' הללו נמסר לעובדים מידע מסולף ומגמתי, באופן שיהיה בו כדי ליצור משבר אמון בין העובדים ובין נבחריהם ולקעקע את ארגון העובדים". 6.4בתצהירו של הסמנכ"ל לתפעול נאמר, שלמעשה נהגו העובדים בימי ההשבתה כאילו היו "שובתים" וראו באלה שביצעו עבודה - "מפירי שביתה". המצהיר אומר: א) "העיצומים בהם נקטו העובדים כמצוין בסעיף 5לעיל לא איפשרו את הפעלת המפעל בצורה סדירה והחברה נאלצה לנקוט בצעד של השבתת-מגן. נוצר מצב בו סירבו העובדים להישמע להוראות הנהלת החברה. העובדים הודיעו כי הם 'תופסים שליטה' על המפעל וכי מעתה על-פיהם ישק דבר. כתוצאה מהתנהגות כאמור, אשר הלכה והחריפה, במשך כל השבוע שהסתיים ביום 1.12.1978, נשמטה השליטה מידי ההנהלה ולא היה באפשרותה לנהל ולתפעל מפעל בנסיבות שכאלה. למותר לציין את ההשלכות החמורות העלולות לנבוע מהמשך ניהול ותפעול במצב כמתואר לעיל"; ב) "בהקשר עם האמור לעיל יש לציין, כי גם בל נעילת שערי המפעל בפני הוצאת תוצרת, מלאו מחסני החברה בשטח המפעל על גדותיהם ולא ניתן היה לאחסן בהם תוצרת, שבייצורה המשיכו, אך את הוצאתה, מכירתה ושיווקה מנעו"; ג) "לא ניתן היה להמשיך בייצור הברום, שכן נמנעה הוצאת הברום שיועד לייצוא, והקונטינרים המיוחדים בהם מיוצא ברום, שהיו בשטח המפעל, התמלאו ונשארו 'תקועים' במפעל"; ד) "בקבלת ההחלטה לנקוט בצעד של השבתת-מגן, לא הנחו את החברה ולא היו לנגד עיניה שיקולים של 'ללמד לקח' או שיקולי 'הענשה' כלשהם, אלא שיקולים ענייניים בלבד. בהקשר עם האמור יצוין גם, כי בתחילה הושבת השבתת-מגן מפעל השינוע בדימונה, שכן ללא אשלג, שהוצאתו נמנעה על-ידי העובדים, לא היתה לעובדי מפעל השינוע תעסוקה. לאחר מכן הודמם מפעל המלח, שכן המחסנים שם עלו על גדותיהם, ורק משהגיעו מים עד נפש ולא ניתן היה להמשיך ולנהל ולתפעל את המפעל, בוצע הצעד של השבתת-מגן". 6.5בתצהירו של מי שהיה בשעתו חשב החברה נאמר, בין השאר: א) "החלטת החברה להשבית השבתת-מגן את המפעל לא נתקבלה מנימוקי (הענשה) או משיקולים של 'ללמד לקח'. השיקולים שהנחו את החברה בהחלטתה הנ"ל היו לגופו של עניין"; ב) "הנהלת החברה ומועצת המנהלים שלה הגיעו למסקנה, כי אין באפשרותם, לנוכח המצב שנוצר, לנהל ולתפעל מפעל ואינם יכולים לקבל על עצמם את האחריות לתוצאות ההרסניות שהיו יכולות לנבוע לו היה המפעל ממשיך להתנהל בנסיבות שהיו קיימות, בעקבות העיצומים שבהם נקטו העובדים בחודש נובמבר 1978; מה עוד שאמצעי המאבק בהם נקטו העובדים לא איפשרו גם, מבחינה פיזית, המשך הפעלת המפעל. החלטה כאמור נתקבלה לאחר שיקול דעת מרובה, בתום לב, מתוך אמונה כי זו הדרך הטובה ביותר והנכונה לכל הנוגעים בדבר, לרבות העובדים עצמם"; ג) "השבתת המגן נעשתה בהדרגה. תחילה הושבת מפעל השינוע בדימונה. לאחר מכן בית-החרושת למלח. רק לאחר שלא ניתן היה להמשיך בניהול ובתפעול נעשתה השבתה כללית (כשבוע לאחר שהחלו העובדים בעיצומיהם)"; ד) "מעת שהחלו העובדים לנקוט בעיצומים התדרדר המצב והלך ואווירה היתה רוויית מתח. חברי מועצת העובדים השתמשו, קבל עם ועדה. בביטויים כמו 'אנו מנהלים את המפעל' והיה ליבוי יצרים כללי. עובדים קיבלו הוראות להפסיק להישמע להוראות. היה קיים חשש רציני כי תיווצר אווירה של אנרכיה"; ה) "לחברה התחייבויות חוזיות ארוכות טווח למכירת מוצרים ללקוחות בחו"ל. כתוצאה מהעיצומים בהם נקטו העובדים לא ניתן היה לעמוד בהתחייבויות אלה, ומניסיוני אני יודע, כי אין הלקוחות בחו"ל מקבלים סגירת שערים על-ידי עובדים ומניעת הוצאת תוצרת על-ידי עובדים כעילה או כתירוץ לאי-אספקה בהתאם להסכם. כמו כן ברצוני לציין, כי עד כמה שהבינותי, אי-אספקת אשלג בשל סגירת שערים על-ידי עובדים אינו מהווה 'כוח עליון' ואין הדבר פותר את החברה מהתחייבויותיה כלפי לקוחות"; ו) "כתוצאה מהעיצומים שנקטו העובדים התמלאו המחסנים במפעל ולא ניתן היה לאחסן בהם אשלג נוסף. יש לציין כי המחסנים התמלאו בתקופה שמתחילת העיצומים ועד תחילת השבתת-המגן, שכן אשלג יוצר, אולם הוצאתו מתחומי המפעל נמנעה"; ז) "מתוך מגמה לסייע לעובדים שלא קיבלו משכורת (ואינם זכאים לה) בתקופה בה היה המפעל מושבת השבתת-מגן כאמור, הגיעה החברה להסדר פיננסי עם מוסד כספי, שתוצאתו הסופית היתה, כי כל אחד מהעובדים קיבל לידו סכום נטו של בין 000, 3ל"י ל-000, 4ל"י בהתאם לדירוגו בחברה. כמו כן קיבל כל אחד מהעובדים תלושים לרכישת מוצרים בסופרמרקט בסכום של 000, 3ל"י (בנוסף לתלושים הרגילים), אשר תמורתם, בניכוי ההנחה, מנוכה ממשכורתם העתידית במשך שנה שלמה". 6.6א) המצהירים שנחקרו חקירה נגדית על תצהיריהם, עמדו - במידה ומדובר בעובדות רלבנטיות ולא בהערכות וייחוס כווונות לזולת בסייגים מסוימים, בחקירה; ב) מי שהיה בשעתו מנהל אגף הייצור אמר בחקירה נגדית על תצהירו, בין השאר - "ההחלטה (על ההשבתה) נפלה ב- 30לנובמבר. הנושא נדון מספר פעמים באותו שבוע. המחסנים הלכו ונתמלאו. זה היה פחות חריף. היותר חמור היה שהעובדים לא שמעו להוראות ההנהלה.. . בעיני השבתת-מגן היא השבתה ברגע שלא ניתן להמשיך את הפעילות המסודרת או נגרם פוטנציאל שיגרום נזק לרכוש המפעל או לעובדיו, נדמה לי גם ללקוחות...". .7עם גמר הבאת הראיות החליט בית-הדין האזורי על סיכומים בכתב, כך שתחילה יגיש את סיכומיו פרקליטה של החברה, לאחר מכן פרקליטה של ההסתדרות, ופרקליטה של החברה ישיב. 7.1פרקליטה של החברה הגיש סיכומים המשתרעים על פני עמודים רבים. אחרי תיאור רקע - מדגיש הפרקליט את היות ההשבתה "השבתת-מגן", מדגיש את העובדה שהמחסנים "היו מלאים", היתה "אווירת אנרכיה", "לא היו מקומות איחסון חלופיים", ומשהגיעו לכך החליטה ההנהלה על הפסקת העבודה של כל העובדים שהיו מעורבים בסכסוך". הפרקליט מציין, שאמנם "לא ניתנה הודעה (על ההשבתה) בהתאם לחוק יישוב סכסוכי עבודה על הפסקת העבודה (הכוונה להודעה על השבתה לפי סעיף 5א לחוק), אך ניתנה הודעה בכתב לעובדים", ומדגיש "בתקופה שמיום 1.12.1978נוצר מצב בו היה המפעל מושבת על-ידי ההנהלה מצד אחד ואילו במקביל לכך היתה שביתה מלאה מצד העובדים, כך שנוצר מצב בו ההשבתה והשביתה היו מקבילים מבחינת העיתוי". בקשר לטענה זאת סמך הטוען על פסק-הדין בעניין "אורדן", [1] (דב"ע שם/35-2), שאותה עת טרם פורסם. 7.2פרקליטה של ההסתדרות הגיש אף הוא סיכומים מפורטים. אשר לאמור בסיכומים מטעם החברה, לעניין הלשון שבה נקטו העובדים במהלך הסכסוך, אומר הפרקליט: "דיבורים במהלך סכסוך עבודה ('מצב מלחמה') אינם יכולים להימדד באותן אמות מידה כפי שמתייחסים לביטויים דומים במצב של 'שלום תעשייתי'. סגנון דיבור וברירת הביטויים הם פונקציה של המבנה הנפשי של הדובר, רמת השכלתו ותרבותו וגם של הסטטוס החברתי; נסיונה של המשיבה להיתלות בביטוי זה או אחר כדי להראות שהיתה סכנה של ממש לשלמותו של המפעל ולשלומם הגופני של אנשי ההנהלה, הוא יותר מאשר היתממות גרידא. האם לא היו סכסוכי עבודה קודמים בין הצדדים? האם בסכסוכים הקודמים לא פעלו אותן הנפשות ממש מצד שני הצדדים? האם בסכסוך דנן או בסכסוכים קודמים אכן 'נשפך דם'? האם 'המפעל נהיה למציבה'? מדוע לא נקטה המשיבה באמצעים משפטיים כדי למנוע 'סכנות' כה מוחשיות לרכוש ולחיי אדם? האם קיים רמז קל שבקלים בנוגע ל'סכנות' הללו בגוף הבקשה לצו המניעה ובתצהיר הנלווה אליה (ת/4)? מאידך גיסא, יש ויש מקום להתייחס 'למטבעות הלשון' של שני הצדדים גם יחד, וכך אמנם נעשה כל אימת והדבר חיוני לפענוח של אירוע מסוים, כאשר הדיבור מסייע להבינו. זאת ותו לא". הפרקליט מדגיש "כי המפעל הודמם בליל שבת 1.12.1978בצורה פחות או יותר תקינה", כן אומר הפרקליט כי "איש לא מאשים את נציגות העובדים בהכנת מעשי אלימות, איש לא ראה במו עיניו טוריות או מכושים זולת דמיונו הפורה של מר רן עולמי". ממשיך הפרקליט ואומר: "אפשר לשבות ואפשר להשבית מפעל. מי ששובת או משבית יודע שהוא נוקט באמצעי מאבק ארעיים, שלאחריהם הכרחי ש'השלום התעשייתי' ישוב על כנו. מי שמרהיב עוז להעליל עלילת זדון על ציבור עובדים גדול, פורה, נאמן, עובד בתנאים פיזיים קשים ובתנאים אקלימיים מיוחדים במינם, כל אחד ואחד מהם הוא אישיות משפטית, תרבותית ומנטלית בפני עצמה - מעיד על עצמו שמושגי היסוד שלו בתחום יחסי עבודה ויחסי האנוש הם מעוותים מיסודם". לגופו של עניין טען הפרקליט, בין השאר, שההשבתה לא היתה "השבתת-מגן", ה"עיצומים" שבהם נקטו עובדים לא הגיעו לשביתה מלאה, והעובדים היו מוכנים לעבוד. על כן לא היה מקום לראות את כל העובדים כשובתים ו"לא נתקיימה שביתה במקביל להשבתה". הפרקליט ביקש לאבחן את העומד לדיון מפסק-הדין בעניין "אורדן",[1]. 7.3כאמור בפסקה 7לעיל איפשר בית-הדין האזורי לפרקליטה של החברה להשיב על סיכומי פרקליטה של ההסתדרות, וזכות זו נוצלה. בעמוד הראשון ל"תשובתו" מתייחס הפרקליט אשר ייצג את החברה לפסקה השניה שבסעיף 7.2לעיל. הפרקליט המלומד פותח בקטע בזו הלשון: "פעם אחת לפני הרבה שנים, במקום הנמוך ביותר בעולם, היה מפעל. במפעל היו שתי קבוצות של אנשים. הפועלים החרוצים והטובים אשר עמלו קשות ובזיעת אפם אכלו לחם. ולעומתם - המנהלים - אנשים חכמים אבל רעים ומרושעים, כמו 'מכשפים', מומחים גדולים באסטרטגיה, ובטקטיקה ובאופרציה (סעיף 5(3))". ומתאר את גרסת פרקליטה של ההסתדרות כ-"אגדה לילדים או מדע בדיוני". .8בפסק-הדין שבעירעור מקבל בית-הדין האזורי את הטענה, שההשבתה אכן היתה "השבת-מגן". בית-הדין האזורי אינו מקבל את טענת פרקליטה של החברה, כי במקביל להשבתה התקיימה שביתה ואומר: "אנו דוחים את אחת הטענות של בא-כוח המשיבה, שניסה לטעון שהעובדים שבתו למעשה בימי ההפסקה, אנו מקבלים כאן את טענת בא-כוח המבקשים". הכוונה לטענה שהקבלה זאת היא המצאה לעניין זכויות עובדים שובתים לשכר. תוך התייחסות לפסק-הדין בעניין גינסטלר (דב"ע לו/5-4, [2], בעמ' 28), אומר בית-הדין האזורי: "ולכן בהתקיים מצב של 'שביתה' רשאי המעביד לנקוט בצעד שנקט, לא במסגרת 'השבתת-מגן' (גם אם זו דרך), אלא במסגרת זו שאין הוא מוכן לקבל את 'השירות' החדש, כאשר אותו שירות שונה מהחוזה המקורי, (אף) אם לא שונה בתכלית". אשר לאי-מתן הודעה מוקדמת כמתחייב מסעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, רואה פסק-הדין שבערעור את אותה עובדה כנייטרלית, באשר די בעובדה שהיה כבר הסכסוך וחלק מהעובדים ידעו על כוונת השבתה. מתן הודעה מוקדמת בנסיבות שהיו, רואה בית-הדין האזורי כחסרת היגיון. בית-הדין האזורי נדרש לפסק-הדין בעניין "אורדן", [1], שעליו סמך, לחלופין, פרקליטה של החברה ואומר: "בא-כוח המבקשים ניסה לאבחן את פסק-הדין בעניין אורדן, [1], מהמקרה שלפנינו (ע' 21- 22לסיכומיו). אנו מוכנים לאמץ את האבחנות העובדתיות והמשפטיות בסעיפים 1, 2, 4(לדעתנו אין צורך 'בהודעה'), 7, .8אין אנו מוכנים לקבל את שאר האבחנות שעשה הוא. למשל, אין זה נכון עובדתית שארגון העובדים לא ידע בדבר ההשבתה (ראה סעיף 2ט לפסק-הדין). אין זה נכון עובדתית, או לפחות מעשית, שהעיצומים בוצעו בפועל על-ידי עובדים בודדים, ועוד. לדעתנו ה- ratio- היגיון הפסק של "אורדן", [1], אם הבנו אותו נכון, הוא לאו דוקא באבחנות שערך בא-כוח המבקשים, גם אם חלקיהן נכונות - היגיון הפסק ב'אורדן', [1] (וכן ב'גינסטלר', [2]) הוא בהתוויית דרך למאבק יצירת הפסיקה, בנוסף לדרך של 'השבתת-מגן'. ההלכה באורדן, [1] היא כללית יותר וחובקת יותר. ולכן אם לא תרצה לומר שמדובר ב'השבתתמגן', הרי קיימת נפקות אחרת ממעשה 'ההשבתה' והוא כפי שהוסבר לעיל. המעביד מסרב לקבל שירות אחר מהעובד הבודד עם תחילת העיצומים וזו זכותו. סירוב זה מקנה למעביד לא לשלם שכר לאותו עובד כל עוד לא חוזר הוא לעבוד על-פי המתחייב מהחוזה המקורי. סוף דבר עולה, לעניות דעתנו, שגם מסיבה שמדובר עליה בסעיף 9לפסקהדין יש לדחות את תביעות המבקשים, וכך אנו פוסקים. אין צו להוצאות". .9עם ראשית הדיון בערעור, הציג בית-הדין לבאי-כוח הצדדים את השאלה, אם העובדות הצריכות ל"השבתת-מגן" נקבעו די צרכן. פרקליטה של ההסתדרות השיב "לא" ופרקליטה של החברה השיב "הן". .10עיקר הטענות שהעלה בערעור פרקליטה של ההסתדרות הן: א) "שגה בית-הדין קמא בהחלטתו הדיונית, לפיה על המערערים להביא את ראיותיהם תחילה בהליך בו מתגוננת המשיבה בנימוק של השבתת-מגן. המערערים יטענו, כי שגיאה דיונית זו גררה עמה אי-בהירות באשר לזהותו של הצד עליו רובץ נטל ההוכחה והשכנוע, כי נתקיימה, או לא נתקיימה, במקרה דנן השבתת-מגן"; ב) "טעה כבוד בית-הדין קמא בקביעתיו ובממצאיו, מהן עולה דרגה מספקת של כורח כדי הצדקת השבתת-מגן. ומה גם שקביעות וממצאים אלה מבוססים בעיקר על השערות וחשדות... במשך 6- 7ימי העיצומים לא היו כל שיבושים במהלך הייצור והתחזוקה ואף לא נפגמו סמכויות הניהול של המשיבה". בית-הדין קמה טעה בהתעלמו מהעובדה שהחברה הזדקקה להשבתה לא בלית ברירה (ultima ratio). "לא דק בית-הדין קמא בניתוח הנתונים שעניינם בחינת הצעדים והצעדיםשכנגד מנקודת ראות של מידה ושל יחסיות"; ג) "טעה בית-הדין האזורי הנכבד בגישתו הא-סימטרית בכל הקשור עם מבחן 'התנהגות הצדדים' במהלך המשא-ומתן הקיבוצי, בתקופה עובר לעיצומים, בתקופת העיצומים, ביום הכרזת ההשבתה וביום ההשבתה. נעלם מעיני כבוד בית-הדין קמא שבכל הקשור עם מבחן 'התנהגות הצדדים' אין לנהל חשבון 'עובר ושב' היסטורי"; ד) "טעה בית-הדין קמא בפטרו את המשיבה ממתן 'הודעה על ההשבתה' כדין. טעה בית-הדין קמא בקביעתו, כי הודעה מתאימה בדבר השבתה נמסרה למערערת מס' 1עוד בבוקרו של יום 1.12.1978"; ה) "שגה כבוד בית-הדין האזורי בכך, שהתעלם משיטות 'הבולבריזם' בהן נקטה המשיבה בשלבים האחרונים של המשא-ומתן הקיבוצי, עובר לעיצומים"; ו) "טעה כבוד בית-הדין קמא בהשתיתו את פסק-דינו לחלופין על פסק-דין 'אורדן', [1] (דב"ע שם/35-2). המערערים יטענו, כי בנובמבר-דצמבר 1978'הלכת אורדן' עדיין לא באה לעולם וכי כל התנהגותה של המשיבה לקראת ההשבתה, בתוך ההשבתה, לאחר ההשבתה ובהליך דנן (להוציא הסיכומים), התבססה על טענת 'השבתת-מגן' וכי בסוגיה חמורה כגון זו אין להתיר למשיבה לסטות מעמדותיה המקוריות". "טעה כבוד בית-הדין קמא באבחנות ההכרחיות בין המקרה דנן ובין הרקע המיוחד שב'הלכת אורדן'"; ז) "נעלם מעיני בית-הדין האזורי הנכבד, כי בפסק-דין אורדן, [1], נקבע במפורש, שאין פסק-דין זה בא לגרוע מ'בכורתה' של השבתת-מגן, כאמצעי התגונות הכרחי בעת משבר חמור ביחסי העבודה. המערערים יטענו, כי תפיסתו המוטעית - בכל הכבוד - את הלכת אורדן, [1], מובילה לחדשנות מרחיקת לכת בהלכות שביתה והשבתה בישראל". בטיעונו בעל-פה הדגיש הפרקליט, שהצד לסכסוך העבודה היתה מועצת הפועלים, וכל הפעולות במסגרת הסכסוך היו על דעת מועצת הפועלים ותוך שיתוף אתה. כן הדגיש, שהפעולה היחידה בעקבות ההודעה על שביתה היתה "סנקציה שמצאה את ביטויה במניעת הוצאת תוצרת מחצר המפעל. איש מעובדי הייצור לא שבת וכולם היו מוכנים לבצע את עבודתם הרגילה". על כן - כך טען - לא הושעה החוזה האישי של עובדי הייצור והתחזוקה עקב שביתה, לא התקיימו שביתה והשבתה במקביל. .11משסיים פרקליטה של ההסתדרות לטעון לערעור, הועלתה הצעה, שלדעת בית- הדין, לו נתקבלה היה בה הן מן הצדק והן כדי לתרום ליחסי עבודה תקינים. הוחלט שפרקליטה של החברה ישיב על הערעור במועד שייקבע לכך, אחר שאחד הצדדים יבקש לעשות כן "ובינתיים יקיימו הצדדים שיחות ביניהם". כחלוף מספר חודשים נתבקש בית-הדין לקבוע מועד להמשך הדיון, מאחר ולא נמצאה דרך להסדר. .12בתשובתו לדברי פרקליטה של ההסתדרות כאמור בסעיף 10לעיל, ביקש פרקליטה של החברה לדחות את הערעור ולאשר את פסק-הדין של בית-הדין האזורי, לאו דווקא מכל טעמיו. הפרקליט המלומד הדגיש: א) מועצת הפועלים ייצגה את כל העובדים והשביתה שעליה הכריזו התייחסה לכל העובדים; ב) ההשבתה נעשתה בהדרגה; ג) המבחן לשאלה אם היה צורך בהשבתה הוא "סובייקטיבי" מבחינת מעבידים ולא אובייקטיבי, כי "ההנהלה היא הנושאת באחריות לנעשה במפעל", אך נותר מקום לפיקוח שיפוטי, בדומה לפיקוח בג"צ על פעולה של רשויות מינהליות; ד) ברגע שנסגר השער ונסגרו המחסנים, אי-אפשר היה לייצר, ולמעשה המפעל, כמפעל בסקטור הייצור, חדל לפעול הושבת בכל, חוץ ממה שחשבו לנכון". .13פסק-הדין שלהלן הוא על דעת רוב חברי המותב. לדעת אחד מחברי המותב יש לקבל את הערעור. .Iiפסק-הדין .1עד שנדרשים לשאלות הצריכות תשובה בערעור זה, טוב לקבוע את המסגרות שראויות היו להתדיינות, מראשיתה: מסגרת עניינית-משפטית ומסגרת זמן. כל זה מהטעם שלו כך פעלו כולם, מראשית, היו, מצד אחד - נמנעים מהחרפה במהלך ההתדיינות עצמה, מהאשמות הדדיות, ומפיתוח השקפות עולם וחברה, ומהצד השני היו נותנים תשומת לב רבה יותר לעובדות שן רלבנטיות ממש. .2המסגרת העניינית-משפטית, עולה מ"הבקשה" שפתחה בהליך, והיא: אי-תשלום שכר עבודה לעובדי החברה בעד פרק זמן מסוים, עובדים שמוכנים היו לבצע את עבודתם הרגילה (סעיף 1שבחלק iלעיל), עת הטענה שכנגד - טענת החברה - היא, כי השבתת המפעל היתה "השבתת-מגן" שאינה מזכה את העובדים בקבלת משכורת או שכר או תשלומים אחרים. .3מסגרת הזמן היא מיום 24.11.1978- היום שבו אמורים היו לפתוח בשביתה (סעיף 2, פסקת ג', שבחלק iלעיל) - עד יום 20.1.1979- היום שבו פתחה החברה את שערי המפעל ואיפשרה לעובדים לחזור לעבודה (סעיף 2, פסקה יא, שבחלק I לעיל). זאת מסגרת הזמן, ולא רחבה הימנה, כי ההליך לא נסוב על צו מניעה בקשר לשביתה ולא על צו מניעה בקשר להשבתה; בצו מניעה יכול ויכול בית-הדין לייחס משקל לרקע ולהתנהגות הצדדים, בבואו להחליט אם ליתן צו (פסק-הדין בעניין מספנות ישראל, [3], דב"ע לג/3-4, בע' 356; פסק-הדין בעניין גינסטלר, [2], בע' 34). .4שתי המסגרות נפרצו כבר ב"בקשה" שפתחה בהליך, ובעקבות זאת ב"תשובה" מטעם החברה. .5פריצת המסגרות - או ליתר דיוק, אי-קביעתן מלכתחילה - תרמה לחטא שחטאו אלה שידם היתה בהליך, חטא למצוות ריסון עצמי שבו חייב כל העושה בתחום סכסוך עבודה קיבוצי, כולל בית-הדין עצמו. העונש על חטא זה אינו מסתיים עם פסק-דין, אלא יכול ורק יחל עמו. לו נקבעה מסגרת ונשמרה המסגרת, לא היה בא לידי כך שהאחד מייחס לשני "עלילות זדון" (סעיף 7.2שבחלק iלעיל) והשני מגיב באליגוריה ספרותית (סעיף 7.3שבחלק iלעיל). אבל הדברים נכתבו, ואין זה בטוח שלא יעשו את שלהם. יהודה קופלביץ (לימים יהודה אלמוג), איש כפר גלעדי וגדוד העבודה, שירד לים המלח עם "פלוגת הקיבוץ המאוחד" לאו דווקא כדי לחפש עבודה ופרנסה, ומשה נובומייסקי (לימים "נובו" בפי אנשי ים המלח), איש החזון שהקים את המפעל למרות דעת מומחים שסברו, כי איש לא יוכל לחיות שם ולעבוד שם, שניים שהעריכו וכיבדו איש את זולתו על אף המאבקים ביניהם - שני אלה לא היו מאמינים למראה עיניהם ולמשמע אוזניהם, כי לא היה עולה על דעתם שכך ידברו על דור ההמשך "אלה שלא ידעו את יוסף". .6קביעת המסגרות וחזרה לתוך המסגרות, מביאה לכך שאין כל צורך להתייחס בפסק-דין זה לחלק מהטענות שהועלו בערעור (פסקות ג' ו-ה' שבסעיף 10שבחלק I לעיל), על מנת לפסוק בו. יחד עם זאת רואה בית-הדין לאמר דבר הן לאחת הטענות והן לתשובה לאותה טענה, כפי שניתנה בפסק-הדין שבערעור, וזה למען הגיהות של יחסי עבודה בעתיד. .7כבר בבקשה שפתחה בהליך ציין הפרקליט של ההסתדרות, שבמשא-ומתן על חידוש ההסכם הקיבוצי, עובר להכרזה על השביתה והפעלת ההשבתה, נקטו נציגי החברה עמדה של "קח או הנח" וכלשון נציג החברה "זהו זה" (סעיף 3.1, פסקה ב', שבחלק I לעיל). גם בנימוקי הערעור הלין הפרקליט על כך, שבית-הדין האזורי "התעלם משיטות "הבולבריזם" בהן נקטה המשיבה (סעיף 10, פסקה ה', שבחלק iלעיל). את המושג "בולבריזם" - boulwareism- שאב הפרקליט מפסק-הדין בעניין אלקו, [4] (דב"ע לז/13-4, בע' 141) ובית-דין זה שאל אותו מהפסיקה בארצות הברית כמובא באותו פסק-דין. שם אמר בית-הדין את אשר אמר לעניין נקיטת עמדה "החלטית" על-ידי צד למשא-ומתן. האמור שם יפה לענייננו, אם כי מודעים אנו לשוני שבעובדות. הדברים אשר ייחס פרקליטה של ההסתדרות לנציגי החברה לא הוכחשו. התייחסות לאותם דברים נמצאת באחד התצהירים שנמסרו כעדות ראשית מטעם החברה ובסיכומים שהוגשו מטעם החברה בבית-הדין האזורי. המצהיר, בשעתו חשב החברה, התייחס למלים "זהו זה" או "take it or leave it". על-פי נסיונו ב"משא-ומתן בשם החברה עם גורמים שונים", וציין "שבמהלך משא-ומתן נוקטים הצדדים בביטויים ואמירות למיניהם והדגש שמנסים המבקשים בבקשה לתת למלים כמו 'זהו זה' או ' 'take it or leave itהינו מוגזם ומוציא דברים מהקשרם...". ראשית יצוין, שבמהלך הדיון בבית-הדין האזורי ציטטו וציטטו מטעם החברה אמירות שונות של העובדים בשטח, ומאותן אמירות ביקשו ללמוד על איומים לפגוע במפעל. ואשר לדיבור "take it or leave it" במסגרת משא-ומתן קיבוצי, רואה ביתהדין להעמיד דברים על כנם. יכול ואותן מלים יפות ביחסי מסחר. ביחסים אלה אין האחד חייב לקנות מהשני, ואין השני חייב למכור דווקא לראשון, וכלל אין הצדדים חייבים לנהל משא-ומתן זה עם זה. לכל אחד מהשניים, יכול ויימצא מוכר אחר או ספק אחר. לא כן ביחסי עבודה קיבוציים; בענייננו - מפעלי ים המלח מצד אחד, וההסתדרות מהצד השני: למפעלי ים המלח אין הסתדרות אחרת שתנהל אתה משא-ומתן כנציגת העובדים ולהסתדרות אין מפעלי ים המלח אחרים שבהם יעבדו חבריה. אין כללי משא-ומתן בין סוחרים בענף אחד זהים לכללי משא-ומתן בענף אחר, אין כללי משא-ומתן מסחרי זהים עם כללי משא-ומתן להסדרת יחסים בינלאומיים, והרי יש ומשווים משא-ומתן להסדרת יחסי עבודה קיבוציים למשא-ומתן להסדרת יחסים בינלאומיים. זאת ואף זאת - חובת המשא-ומתן מתחייבת ממהותם של יחסי עבודה קיבוציים ומשא-ומתן פירושו משא-ומתן בתום לב - ולא "זהו זה". על חובת המשא-ומתן בתום לב עמד כבר בית-דין זה בעניין המהנדסים, [5] (דב"ע לז/17-4, בע' 329). בטעות ובשגגה שאלו איפוא לשון מתחום המסחר לשימוש בתחום יחסי עבודה קיבוציים. .8ועוד לשלילי ביחסי העבודה - בקטע המאבק, שהתגלה ממהלך ההתדיינות. הכוונה בעיקר לדרכה של "מועצת העובדים" (ראה סעיף 17שלהלן). לא ברור אם אכן השתלטו עובדים על שער המפעל, כך שבכוח מנעו פתיחת וסגירת שערים ואם בשטח המפעל עשו עובדים שלא במסגרת עבודתם הרגילה. אם כך היה, הרי לא יעמוד לעובדים הפסוק שבספר משלי "כי בתחבולות תעשה לך מלחמה" (משלי, כ"ד, ו'). עובד נמצא בשטח המפעל בתור "מוזמן" - invited- והוא נשאר במעמד זה כל עוד הימצאותו שם "מתיישבת עם עבודתו", במשמעות הרחבה של המושג, דוגמת הפירוש שניתן למושג זה בסעיף 35לחוק הביטוח הלאומי. מרגע שעובד נמצא בשטח המפעל במטרה הנוגדת את חוזה העבודה האישי שלו - חדל הוא להיות "מוזמן" או אף "בר-רשות", על כל העולה מכך לנזיקין, ובנסיבות מסוימות - יכול ויראוהו כ"מסיג גבול" גם בדיני עונשין. האמור מתייחס, כמובן לעובד כפרט. .9בעיקרי הטיעון לערעור, שהגיש פרקליטה של ההסתדרות, נאמר, בין היתר, "המסה הסוציו-כלכלית והחינוכית של כבוד בית-הדין קמא, בכל הקשור עם יחסי הכוחות הריאליים של גורמים מזוהים היטב במשק - עד כמה שהיא מונחת ביסוד פסק-הדין, היא מוטעית מעיקרה ואין דינה להתקיים". כוונת הפרקליט, ככל הנראה, לאמירות הפסק-הדין כגון "...קיים ציבור מסוים במשק שאינו זקוק 'להגנת' 'חוסר שיוויון'. ציבור זה עושה לא פעם את אשר עולה על רוחו. ברצותו למשל מחשיך את המדינה כולה, ברצותו עובד 'לפי הסכם' וחוסם בתי-חולים וכל זאת לעתים ללא התראה אלא 'מעכשיו לעכשיו'... האמנם במקרים כאלו יש לדבר על צד 'חלש' ואם כי מי הוא הצד החלש? תהיה זו תמימות או חוסר ושר אינטלקטואלי לאמר שבנסיבות מסוימות 'העובדים' הם 'חלשים' והמעביד הוא 'חזק'". ברור שבית-דין זה לא יתייחס לגופם של הדברים שנאמרו ללא כל צורך, מבחינת השאלות שבית-הדין האזורי נדרש לפסוק בהם. השאלה שנציג היא, איפוא, מידת הריסון הנדרש מכל בית-משפט ובמיוחד מבית-דין לעבודה. לו הרשה לעצמו בית-דין לאמר דברים בדומה, על הצד השני ליחסי עבודה קיבוציים - היינו מציגים אותה שאלה. איפה שמירת חובתו של בית-משפט להימנע מלנקוט, ללא צורך, עמדות ערכיות וליתן ביטוי להשקפותיו. אמנם לשופט "זכות לדעות משלו ולהשקפות משלו", אך "כל זה בתנאי שיהיה מודע לכך שאלה מצויים בו, והוא מרסן את עצמו" Xxi-law and the modern mind, pp. Xix) , learned hand, the[10]) הדברים תופסים במיוחד בתחום משפט העבודה, הטעון ממילא מתחים. .10מכאן לשאלות הצריכות תשובה בערעור זה: מהו הדין החל, מה הן העובדות ומה הוא הפועל היוצא של יישום העובדות על הדין החל. .11הדין החל גובש בישראל על-ידי פסיקתו של בית-דין זה, כפי שגובש בכל מדינות, המערב, ביסודו, על-ידי פסיקה. ייתכן שלא על כל השאלות ניתנה כבר תשובה, אך זהו גורלו של משפט בהתפתחותו, וממהות משפט העבודה הקיבוצי עולה, שטוב כי יינתן לו לצמוח בדרך זו. על כל פנים, במידה הדרושה לפסוק בהליך שהיה בפני בית-הדין האזורי - הדין נקבע. דין זה נקבע וגובש בפסקי-דין אלה: עניין גינסטלר, [2]; עניין כיתן, [6] (דב"ע לח/8-4); עניין "אלקו", [4], ועניין "אורדן", [1]. .12את ההלכה יש לשאוב מאותם פסקי-דין, לא מקטע בודד זה או אחר, לא ממובאה זאת או אחרת, לא ממקורות זרים ששימשו את בית-הדין בשקלא וטריא, אלא מן המכלול. לעומד לדיון בערעור זה לא מצאנו דברים באותם פסקי-הדין שאינם מתיישבים אחד עם השני, כך שפטורים אנו לדון בשאלה, כיצד לפתור ניגודים; על כגון זה אומרים - דיה לצרה בשעתה. .13החל מהבקשה שפתחה בהליך, בעיקר העתירה שבה, דרך כל ההתדיינות בבית- הדין האזורי, לא הלכו, לעניין סדר הדין בהליכים הקשורים בהשבתת-מגן ובמקביל תביעת שכר, בדרך כפי שהותוותה בעניין אלקו, [4]. הדרך היא: "ההתדיינות בשאלה, אם השבתה היא השבתת-מגן, על כל העולה מכך, היא בתחום הקיבוצי, וכן ההתדיינות בשאלה הכללית, אם חייב המעביד לשלם שכר בעד ימי השבתה; ההתדיינות בשאלה, אם לפלוני מגיע שכר בעד ימי ההשבתה, היא מהתחום האינדיבידואלי. לשילוב שני המישורים במקרה מכגון אלה מכוונת תקנה 16לתקנות בית-הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך קיבוצי), תשכ"ט-1969" (שם, [4], ע' 143). הליך בסכסוך קיבוצי צורף אמנם להליך בסכסוך היחיד, אך העתירה בבקשה שפתחה בהליך התייחסה רק לתשלום שכר ולא היתה ל"הצהרה" כלשהי. כך שעמדה לדיון רק שאלת זכותו של מעביד שלא לשלם שכר לעובדיו עקב השבתת-מגן. ההלכה בשאלה זאת ובהיבט מוגבל זה, כעולה מפסקי-הדין האמורים בסעיף 11 לעיל, היא: א) רק השבתה שהיא "השבתת-מגן" פוטרת את המעביד מחובת תשלום שכר לעובד שמוכן לבצע את עבודתו הרגילה ("אלקו", שם, [4], ע' 143); ב) התנאים להכרה בהשבתה כ"השבתת-מגן", מבלי למצות, הם (שם, [4], בע' 134): "(1) 'השבתת-מגן' צריך שתבוא במסגרת סכסוך עבודה קיים; (2) ל'השבתת-מגן' לא די בקיומו של סכסוך עבודה - industrial ,Disputeצריך שיתקיים מצב שבו נוקטים כבר ב'אמצעי-מאבק' - industrial actio: (3) 'השבתת-מגן' אינה 'השבתת-מנע', בבחינת להקדים מכה שכנגד למכה שעומדת לבוא (היחס השונה לשביתה ולהשבתה לעניין "התקפה", עולה הרי מהשוני שבין רכוש לאדם, שוני שתמצא כבר במשפט העברי והוא גם ביסודו של משפט העבודה דהיום, עת הכלל הוא ש'עבודה אינה מצרך' (ארצות הברית - 'the labor of a human- . 6,being is not a commodity or article of commerce' clayton act, secעיקרון שמצא דרכו מאותו חוק לחוקת ארגון העבודה הבינלאומי, במסגרת חוזה ורסיי, והחוזר בהצהרת פילדלפיה, סעיף 1(א), המהווה עתה חלק מחוקת ארגון העבודה הבינלאומי, שם נאמר (בסעיף Iא): labor is not a commodity); (4) חייבים לשמור על פרופורציה בין ה'אמצעים' לבין ה'אמצעים שכנגד' ומשקל רב יש לייחס להתנהגות הצדדים במסגרת הסכסוך - בעיקר תרומתם ליישובו"; ג) יש לאבחן בין זכותם לשכר של עובדים שאינם מעורבים ישירות בסכסוך העבודה ובין העובדים המעורבים ישירות בסכסוך (שם, [4], בע' 135): "בהשבתת אותם העובדים שאינם מעורבים ישירות בסכסוך העבודה שבמסגרתו נוקטים אמצעי מגן בדרך השבתה, הקובע הוא, אם אפשרי מבחינה תפעולית המשך העבדתו של העובד המושבת, על אף הפעולות שבהן נוקטים האחרים, בעוד שהשבתת אלה שמעורבים ישירות בסכסוך העבודה קשורה בשיקולים של הפעלה סדירה של המפעל". .14בנושא של "השבתת-מגן" ושל עובדים שובתים יש ללמוד את ההלכה משלושה פסקי-הדין המנויים לעיל - גינסטלר, [2], אלקו, [4], ואורדן, [1]: א) בעניין גינסטלר, [2], חזרו על הכלל, שהשתתפותו של עובד בשביתה משעה את חוזה העבודה האינדיבידואלי שלו. באותו פסק-דין נקבע ש"שביתה", גם שביתה חלקית במשמע, אם הדבר משתקף בביצוע העבודה (שם, [2], בע' 29). פועל יוצא מכך שהחוזה האינדיבידואלי מושעה, שנתונה בידי המעביד הברירה לקבל שירות אחר ולשלם תמורתו שכר ראוי; ב) בעניין אלקו, [4] (בסעיף 18בו) ניתנה תשובה חד-משמעית בשאלת "השבתת-מגן" ועובדים שאינם שובתים ונאמר, כי "השבתת-מגן משמשת אמצעי בגין אותם עובדים אשר אינם שובתים" (שם, [4], בע' 136, מול האות ד'). אשר לעובדים שובתים, לא ניתנה תשובה חד-משמעית ומשתמעת הבחנה בין אלה ששובתים שביתה מלאה לבין אלה ששובתים חלקית; ג) בעניין אורדן, [1], נסגר המעגל, והדברים יפורטו בסעיף 30להלן. .15לאמור יש להוסיף, או להדגיש, שלושה אלה העולים מהטענות בערעור: המשמעות של אי-מסירת הודעה על השבתה כמתחייב מסעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה (סעיף 2, פסקת ח', שבחלק iלעיל); המבחן שראוי כי ישמש, עת בוחנים אם אכן התקיימו התנאים להשבתת-המגן (סעיף 13(ב) לעיל); על מי מוטלת חובת ההוכחה, כי התקיימו התנאים להשבתת-מגן. .16בפסק-הדין שבערעור נתקבלה טענת החברה ובית-הדין האזורי פסק, כי העובדה שלא נמסרה הודעה על ההשבתה, כמתחייב מסעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, היא "לכל היותר עובדה נייטרלית" (סעיף 8שבחלק iלעיל). ייאמר מייד צריך שיתקיים מצב משפטי יוצא דופן וחד-משמעי, על מנת להביא לכך שאי-קיום חובה שבחוק תהווה "עובה נייטרלית". למשמעות של אי-מסירת הודעה כמתחייב מסעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה נדרש בית-דין זה בפסק-הדין בעניין קצא"א, [7] (דב"ע לז/3-4). שם טענו, כי אי-מסירת הודעה כאמור מהווה עוולה בנזיקין אזרחיים. בית-הדין דחה את הטענה, מטעמים שנתן. יחד עם זאת קבע בית-הדין כי קיימת "סנקציה". בעניין קצא"א, [7], דובר בשביתה, אך סעיף 5א לחוק האמור מדבר, בנשימה אחת, בשביתה והשבתה. מכאן, שלפחות לעניין אחד משקל רב, אם לא מכריע, לאי-מסירת הודעה כאמור. ככלות הכל, לא יעלה על דעתו של איש לטעון, שלאי-מסירת הודעה לפי סעיף 5א לחוק, אין כל נפקות משפטית. הנפקות היא, עת לדיון עומדת עתירה לצו מניעה או לפסק-דין הצהרתי. זאת ואף זאת, אי-מסירת הודעה - והכוונה אינה לכך שבהזדמנות, מתאימה או שאינה מתאימה, אומרים למאן דהוא שמתכוונים להשבית עובד זה או אחר; הכוונה היא להודעה פורמלית כנדרש בחוק על מנת להשיג את המטרה, שהיא אזהרה והזדמנות תיווך - יכול ותפגע בחובה של פעולה ב"תום לב" החלה, כאמור, גם בשלב "מאבק". עת מודעים לכך שההשבתה - השבתת-המגן - כלל אינה אקט שבמאבקו של המעביד נגד העובדים, אלא אקט התגוננות. ייתכן ויטענו, שהודעה לפי סעיף 5א לחוק יישוב סכסוכי עבודה אינה הולמת "השבתת-מגן" ועל כל פנים לא הודעה של 15יום מראש. ייתכן ויטענו כך, מהטעם שממהותה של השבתת-המגן נובע, שאין צידוק ל"צינון" (cooling off). אם טענות אלה תתקבלנה - הפיתרון הוא בידי המחוקק או בידי מחוקק המשנה, אם יש בתקנות לפי סעיף 5ג כדי ליתן פיתרון. על כל פנים, כל עוד החוק הינו כפי שהינו, אין בית-המשפט רשאי להתייחס לשביתה והשבתה איפה ואיפה, ולאמר שלעניין אי-מסירת הודעה על שביתה ישנן תוצאות במשפט ואי-מסירת הודעה על השבתה היא "לכל היותר עובדה נייטרלית". .17זה מביאנו למלים שבפסק-הדין שבערעור (la guerre ces't la guerre), אם כי, אולי בהקשר אחר ובמשמעות אחרת. ביחסי עבודה לא מדובר כלל ב- guerreבמלחמה, אלא במאבק מיוחד במינו. אך גם למלחמה יש כללים שאותם חייבים לשמור. האמור חל לענייננו בעיקר על הצעדים שבהם נקטה ההסתדרות, והכוונה היא ל"עיצומים" שהם לעתים, מבחינת המפעל, חמורים משביתה מלאה, אם כי "נוחים" יותר לעובדים. "עיצומים" - שביתה חלקית שמכריז גוף המייצג סקטור של עובדים והמוצאים את ביטויים בכך שממאה פועלים "רק" שניים אינם עובדים כרגיל ואינם ממלאים את תפקידם, ואותם השניים הם המופקדים על המתג הראשי של זרם החשמל גובל כבר ב"תחבולה". הכנה מראש למקרה שמא יהיה הכרח להשבית עובדים, על-ידי זה שמרוקנים את המיכלים מדלק ימים מספר לפני שעושים ההשבתה, קיום ישיבת תיווך אצל הממונה הראשי על יחסי עבודה בשעות שלפני הצהריים, מבלי לאמר לממונה שעומדים להשבית עובדים, ומסירת הודעה כפי שנמסרה למחרת היום (סעיף 6.2שבחלק iלעיל) - אף לכך ריח של "תחבולה". בספר "משלי" אומר אמנם החכם מכל אדם "כי בתחבולות תעשה לך מלחמה (משלי, כד, ו'), אך זאת היא רק עצה ולא מצווה, ועצה טוב לעתים לדחות. כנגד זה תמצא מצווה, הקובעת מותר ואסור במלחמה, ולעניינו "כי תקרב אל עיר להילחם עליה וקראת אליה שלום" (דברים, כ', י') וכן "אין עושין מלחמה עם אדם בעולם עד שקוראין לו שלום" (רמב"ם, שופטים, הלכות מלכים, ו', א'). שלא לאמץ את העצה שבספר "משלי" מתחייב גם ממהותם של יחסי עבודה. יחסים אלה מחייבים תום לב בכל השלבים, גם במאבק - במאבק, בסייגים הנובעים ממאבק, אך לא מעבר לאותם סייגים. .18אמרנו שחובת "תום לב" חלה גם בשלב המאבק, כי הרי היחסים החוזיים נמשכים אף באותם המקרים שהם מושעים. בעקבות האמור בעניין "פאגלין", [8] (דב"ע לג/39-3) נאמר, שמעשים החורגים מעבר למאבק הלגיטימי וחובת ה-fairness במאבק, במשמעות המיוחדת במסגרת מאבק תעשייתי, לא יזכו להגנה. .19כאן רואה בית-הדין להדגיש את העובדה, שעל השביתה הכריזה ההסתדרות על-ידי אורגן מוסמך לכך לפי חוקתה. לעובדה זאת משמעות מבחינת שני הצדדים. למעביד כתובת מוסמכת אחת ויחידה לפניות, תלונות ו"קריאה לסדר", עת חורגים מהמותר. על ההסתדרות חובה ללוות את השביתה על-ידי נוכחות מוסמכת בשטח, כך שעניינים לא יתדרדרו מתחת למתחייב מהצעדים שעליהם היא הכריזה ולהם היא אחראית במסגרת יחסי עבודה קיבוציים, ממערכת העובדות, לא ברור כלל שהתערבות ונוכחות בדרך הראויה באו בזמן המתאים, ובמקביל ברור שפניות החברה לא באו לגורם המוסמך בהסתדרות. .20לשאלת המבחן שראוי כי ישמש, עת בוחנים אם אכן התקיימו התנאים להשבתת-מגן. טען פרקליטה של החברה, כי המבחן הוא סובייקטיבי - שיקולי ההנהלה, המוסמכת לנהל את המפעל, תוך פיקוח שיפוטי (סעיף 12שבחלק iלעיל). טענה זאת אין לקבל. אכן, הכוח לנהל את המפעל הוא בידי ההנהלה. בענייננו אין המדובר בפעילות הנהלת המפעל במשמעות הרגילה. כאן מדובר בפעולות ההנהלה המביאות לשלילת זכותו של עובד המוכן לבצע את עבודתו כסדרה, והמעביד מונע זאת ממנו ואף שולל ממנו את הזכות לשכר עבודה. לפנינו התנגשות של שני אינטרסים. הכלל הנכון והתשובה לשאלה שהוצגה, עולים מהמצב שבו מדובר. מדובר בפעולת ההנהלה שיכול ותשלול שכר עבודה מכוח "כורח" - ,necessityאו "הגנה" - שני מושגים אלה ידועים למשפט, הן בנזיקין והן בפלילים ("אלקו", [4], ע' 133; "אורדן", [1] ע' 209), ובאלה המבחן אינו "סובייקטיבי", כטענת פרקליטה של החברה. בבוא בית-הדין לפסוק, אם אמנם התקיים תנאי הכורח" ותנאי ה"הגנה" - יודרך בית-הדין גם על-ידי ההקשר המפעלי. .21לשאלת נטל ההוכחה. בית-הדין האזורי קיבל את טענת פרקליטה של החברה והחליט, כי נטל ההוכחה, לעניין מהות ההשבתה - אם היתה "השבתת-מגן" או לא, כולו על ההסתדרות. בכך טעה בית-הדין האזורי, ובכך היתה אולי ראשית דרך שהביאה למצב שבו ידובר בסעיף 22שלהלן. הטעות שבאותה החלטה היא אחד מנימוקי הערעור (סעיף 10(א) שבחלק iלעיל). בשאלה, על מי נטל ההוכחה שהשבתה היא השבתת-מגן, דן כבר בית-דין זה בעניין "אלקו", [4], עת אמר: 'הגנה' בהקשר להשבתה, כטענת הגנה (צורך) בהקשר לדיני עונשין, או בהקשר למשפט הבינלאומי הפומבי - תמיד עניין של מידה ונסיבות היא" (שם, [4], בע' 133). "נטל הראיה היה אמנם על 'אלקו' [4], והיא הרימה אותו בתצהירה. מכאן ואילך עבר הנטל על מועצת הפועלים שטענה, כי אלה ואלה מהעובדים הושבתו אף כי ניתן היה, מבחינה תפעולית, לספק להם עבודה. הזכות לשכר עבודה, על אף השבתה, בכל זכות אחרת לשכר, היא אמנם זכות אינדיבידואלית ו'המעביד המונע שכר עובד בעד יום שבו מוכן היה לעבוד' - עליו הראיה הצריכה לשלילת השכר. בשלב ראשון מרים המעביד את הנטל בהוכיחו כי בהשבתת-מגן מדובר, ובהוכיחו כי ממהות המפעל ומדרכי תפעולו לא ניתן להעביד את כל העובדים שלא היו מעורבים ישירות בסכסוך שבעקבותיו באה ההשבתה. באותו שלב עובר הנטל על הטוען כי הושבת ונמנעה בעדו עבודה על אף זאת שאפשר היה מבחנה תפעולית לספק לו עבודה. משהובא שמץ ראיה לכך שעובד פלוני או אלמוני עבודתו הופסקה, אף כי מבחינה תפעולית ניתן היה לספק לו עבודה - ואולי די בכך שינקבו בשמות אותם עובדים ובתיאור כללי של תפקידם - שוב עובר הנטל על המעביד הטוען כי העבודה הופסקה משום שלא ניתן היה לספק עבודה" (שם, [4], ע' 142-143). ייתכן שהטעות בהחלטה נבעה מכך שבבקשה אשר בהליך טענו, כי ההשבתה היא "השבתה התקפית" ולא "השבתת-מגן". הדיבור שהשבתה היא "השבתה התקפית" היה מיותר ולא היה בו כדי לשנות את מהות הטענה, והיא "השבתת-מגן". .22אם לא די בכך שנטל ההוכחה הוטל על ההסתדרות, באה החלטה נוספת ושינתה סדר סיכומים: לנתבעים - החברה, התאפשר לסכם תחילה, לתובע - ההסתדרות, התאפשר להגיש סיכומים לאחר מכן ולנתבעת ניתנה האפשרות "להשיב" - כל זה בניגוד למקובל, ומיזמת בית-הדין (סעיף 7שבחלק iלעיל). .23מכאן למערכת העובדות ויישומן לדין. ייאמר מייד: בכל הנוגע לצריך לפסק-דין זה במסגרות שנקבעו בסעיפים 2ו- 3לעיל, מקבל בית-הדין את חברי העדים כולם כדברי אמת, במידה ומדובר בעובדות ולא ביחס האחד לזולת, לא בהערכות, ולא בכוונות שלא מצאו ביטוין במעשים שהוכחו. עובדות אלה רוכזו בסעיף 2שבחלק iלעיל. ומה עולה מאותן עובדות? עולה מהן: א) ביום 9.11.1978נמסרה הודעה כדין על שביתה מלאה ב"מפעל" - מפעלי ים המלח בע"מ; ביום שנועד לשביתה לא החלו בשביתה מלאה, אלא, על-פי החלטת מועצת העובדים ובאישור ההסתדרות - בשביתה חלקית שהחלה ביום 24.11.1978או 25.11.1978, שמצאה את ביטויה ב"סגירת" שערי המפעל ומניעת הוצאת תוצרת משטח המפעל בסדום, למעט מוצרים מועטים (סעיף 2, פסקות ג-ו שבחלק iלעיל); ב) ביום 30.10.1978פרסמה החברה כתב המודיע על השבתת-מגן, ודרושה מכל העובדים שלא להתייצב לעבודה החל מיום 1.12.1978, תוך שמירת זכות להודיע לעובדים מסוימים על חובתם לעבוד (סעיף 2, פסקה ז, שבחלק iלעיל); ג) על ההשבתה לא נמסרה הודעה כדין (סעיף 2, פסקה ח, שבחלק iלעיל); ד) טענת החברה כי, "במקביל להשבתה, התקיימה שביתה", נדחתה בפסק-הדין שבערעור (סעיף 8, קטע שני לפסק-הדין); ה) לפי עדות מטעם החברה - עדותו של מי שהיה בשעתו מנהל אגף הייצור - העובדה שהמחסנים "הלכו ונתמלאו" היתה "פחות חריפה" כסיבה להשבתה - "...היותר חמור היה שהעובדים לא שמעו להוראות ההנהלה..." (סעיף 6.6(ב), שבחלק iלעיל). .24עובדות שלא נקבעו או שקביעתן באה מ"הנחות" בלבד וחלקן - הוכחתן על המעביד: א) מי מהעובדים שהושבתו היה "מעורב בסכסוך" ומי מהם לא היה מעורב? (סעיף 14, פסקה ב, לעיל); ב) מי מהעובדים עשה ליד השערים, או סגר את השערים, היינו השתתף בפועל בשביתה החלקית? ג) מי מהעובדים לא יכול היה למלא את תפקידיו הקשורים באחסנה והוצאת תוצרת מהמחסן? ד) באיזה יום התמלאו המחסנים כך שלא ניתן היה להמשיך בייצור בשל חוסר מקום אחסנה, כמקובל במהלך תפעול סדיר, או שמא כל המחסנים התמלאו בשישה ימים - מיום 24או 25לנובמבר עד ליום 30לנובמבר, היום שבו הודיעו על ההשבתה, למחרת היום, וזה לאור דברי עדותו של מנהל הייצור על הסיבה העיקרית להשבתה (סעיף 23, פסקה ה, לעיל). .25נותר ליישם את העובדות לדין, כפי שהובא במרוכז בסעיפים 13ו-14 לעיל. .26עד שנעשה כן, טוב להעמיד מושג על דיוקו. בכתבי בית-הדין שהוגשו לבית-הדין האזורי ובפסק-הדין שבערעור נדרשו, לעתים, לצירוף המלים "המפעל הושבת". בצירוף שתי המלים חטא, בעבר, גם בית-דין זה (אלקו, [4], ע' 135). כל עוד השיבוש הוא בלשון שבפי העם, אין בכך כל רע. לא כן עת השיבוש הוא בפי משפטן או בפי העושה בתחום יחסי עבודה. בעברית כולם "שובתים" והכל או כולם "משביתים" או "מושבתים": "שובתים" תלמידי בית-ספר ו"משביתים" את בית-הספר ולא את המורים; הורי ילדי הגן "משביתים" את גן-הילדים ולא את הגנים; חנוונים "משביתים" את המסחר; "אגד" אינו מפעיל אוטובוס ו"משבית" תחבורה; עובדים "שובתים" ו"משביתים" מפעל; המעביד מונע עבודה מעובדיו ו"משבית" את "מפעלו". שיבוש השימוש בצירוף שתי המלים - מיוחד ללשון העברית. במילון של בן-יהודה, ערך "שבת", תמצא שתי מערכות של משמעות לאותו ניב: האחת קשורה בדומם, במשמעות של "חדל להיות, נגמר ופסק" "וישבת המן" (יהושע, ה', יב); והשניה - בעבודתו של בן-אדם. לענייננו ישימה המערכת השניה, כך שהשבתה תופסת כנגד בני-אדם ולא כנגד מפעל. במילון של אבן-שושן תמצא, בהקשר למעביד ולעובד, רק משמעות אחת למלים "השבית" ו"הושבת", והיא: "בעל בית החרושת השבית את פועליו" (ולא את המפעל) או "פועלי בית-החרושת הושבתו על-ידי המעביד" (ולא בית-החרושת הושבת על-ידי המעביד). המושג "להשבית" בא לעולם העבודה לאמץ את הלועזי out- ,lockוהרי לא יאמרו באנגלית Out- .the factory was lockedלאמור משמעות רבה לענייננו; כי יש בו כדי להעמיד על העיקר ועל הדרוש לעיקר: מי, מאימתי ולמה הושבת, ולא "מה הושבת". .27מכל האמור עד כאן עולה: א) ביום 24או 25בספטמבר 1978שבתו עובדים מסוימים שבשירות החברה, שביתה חלקית כאמוד בסעיף 23, פסקה א, לעיל. השביתה של אותם עובדים לא נסתיימה עד ליום .20.1.1979בית-הדין האזורי קבע אמנם, כי לא נתקיימה שביתה במקביל להשבתה ונכון קבע, כי אחרת היתה מתעוררת השאלה, אם לא בדבר והיפוכו מדובר. מכל חומר הראיות לא עולה, כי השביתה החלקית במימדים האמורים נפסקה קודם לכן: לא הובאה כל ראיה על הודעה לחברה שהשביתה החלקית תמה והכל חוזר לרגיל, וגם לא טענו כך; לאותם עובדים, ומספרם ושמותיהם אינם ידועים - לא הגיע שכר, ולא היה מקום ולא צורך להשביתם, כי חוזה העבודה איתם ממילא הושעה; ב) היו עובדים שהשביתה החלקית כפי שהתקיימה מנעה אפשרות להעבידם. אלה היו ודאי העובדים שעבודתם קשורה ישירות באחסנה ובהוצאת תוצרת מהמפעל. את אלה היה מקום להשבית "השבתת-מגן" - לפי ההתפתחות בשטח; ג) אשר לעובדי הייצור, שהושבתו כולם סבר ביום הראשון - לא הוכח את מי מהם היה מקום להשבית כבר ביום הראשון ואת מי - במרוצת הזמן; ד) נותרו עובדים שעבודתם אינה "שירות בייצור" אלא בשירותים בשטח המפעל בים המלח או במשרדי החברה ובמתקניה במקומות אחרים. משלא נקבע סיווג ולא ניתנה תשובה על שאלת "המעורבות בסכסוך" (סעיף 24(א) לעיל), אין נתונים להחליט בדינם של אלה. .28את האמור בסעיף הקודם ניתן לסכם כך: ההשבתה שהחברה השביתה את עובדיה היתה השבתת מגן ביחס לחלק מהעובדים; חלק מהעובדים לא היה מקום ולא היה צורך להשבית; חלק אחר - ייתכן והיה מקום להשבית, אך לא ברור ממתי ואת מי, ולגבי הנותרים חסרים נתוני יסוד בעיקר עקב העדר התייחסות לשאלה, מי מהם היה מעורב בסכסוך (סעיף 24לעיל). .29סעיף 9לפסק-הדין שבערעור מושתת על ההנחה שהתקיימו, במקביל, שביתה והשבתה. והרי נאמר במפורש בפסק-הדין שבערעור, כי הטענה שכך היה - נדחית (סעיף 8שבחלק iלעיל). הטעות היא בכך, שפסק-הדין שבערעור פרש את פסק-הדין בעניין "אורדן", [1], כך שנקבע בו שלמעביד הברירה - רוצה, רואה את העובדים השובתים שביתה חלקית כמי שחוזה העבודה האינדיבידואלי עמם הושעה; רוצה - משבית השבתת-מגן. אופציה כזאת אין באותו פסק-דין. .30למעשה לא חידש פסק-דין "אורדן", [1], דבר לעניין השבתת-מגן ולעניין דין השובת שביתה חלקית בקשר לכך. הדברים צריכים פירוט: א) בשאלה "אם דין שביתה כדין השבתה, אם יש לאבחן בין השבתה סתם לבין השבתת-מגן ואם יש לאבחן, לעניין השבתת-מגן, בין הפעלתה לגבי שובתים ולגבי שאינם שובתים", לא חידש פסק-הדין בעניין "אורדן", [1], דבר, והוא נדרש לשאלות רק "על מנת לסלק מכשול אפשרי מהעושים בתחום יחסי עבודה". אומר בית-הדין, שלאותן השאלות נדרש כבר בפסק-הדין בעניין "פאגלין", (8), בעניין "גינסטלר", [2], ובעניין "אלקו, [4], ונתן "את תשובתו לשאלות שהועלו, ואין הוא רואה לנכון לבחון מחדש את ההלכות שנקבעו ואת העקרונות ששימשו לאותן הלכות, מה גם שעיון נוסף במקורות שבאו תחת ידיו מאז, אינו מצדיק בחינה מחדש. נעשה, איפוא, רק את הדרוש להשלמה ולהבהרה" (שם, [1], ע' 207, סעיפים 1-3). אין, איפוא, לחפש ב"אורדן", [1], שינויי הלכות בעניין "השבתת-מגן" וסטיה מ"אלקו", [4]. ואם תמצא בפסק-הדין לעניין "אורדן", [1], דבר שלכאורה יש בו סטיה מ"אלקו", [4], הרי יש כמובן לקרוא את הכתוב לאור המובא לעיל; כל האמור בפסק-הדין "אורדן", [1] - הסעיפים 4- .7לא באו, כאמור, אלא לשם "השלמה" ו"הבהרה"; ב) פסק-הדין בעניין "אורדן", [1] ראה כשאלה מכרעת את השאלה, "מתי בשלו התנאים שבהם סביר היה לראות סוף לעיצומים שנקטו העובדים, כך שסביר היה לדרוש מ'אורדן', [1], שלא תנהג בתובעים כפי שמעביד רשאי לנהוג בעובדים השובתים שביתה חלקית" (שם, [1], ע' 207, מול האות ב). לעניין העיצומים - השביתה וסיומה - מייחס בית-הדין משקל מירבי לעובדה, שבאותו עניין השביתה היתה "שביתה פראית"; ג) בעקבות פסק-הדין בעניין "גינסטלר", [2], קובע פסק-הדין בעניין "אורדן", [1], כי אכן קיימו העובדים (החל מוום 25.12.1979) "שביתה - 'שביתה חלקית', באשר 'העיצומים', 'הסנקציות', ירדו לעצם ביצוע העבודה. שביתה זו, ככל שביתה אחרת, לא הביאה לסיום חוזה העבודה האינדיבידואלי, אלא רק להשעייתו" (שם, [1], ע' 210, מול האות ד); ד) אשר לתוצאה האמורה של שביתה חלקית, אומר פסק-הדין בעניין "אורדן",[1]: ".10 בשביתה מלאה וסדירה, התוצאה ברורה -זה אינו חייב לבצע עבודה ואינו מבצעה, וזה אינו חייב בתשלום שכר עבודה. ב'שביתה חלקית', ב'עיצומים' הירדים לעצם ביצוע העבודה, התוצאה היא שונה, אם כי לא שוני עקרוני. השוני הוא בתוצאת הלוואי. גם בשביתה שמוצאת את ביטויה ב'עיצומים' כאמור, מושעה החוזה האינדיבידואלי כפי שהינו קיים בין הצדדים. חוזה זה מחייב את העובד לבצע עבודות מסוימות, למלא תפקיד מסוים או להיות מוכן לכך, ואת המעביד לשלם שכר מוסכם. חוזה זה - מושעה עם הפעלת העיצומים. התוצאה הישירה היא, שהמעביד חופשי לומר לכל עובד ועובד המשתתף בעיצומים - 'החוזה מושעה ובינתיים אינו פועל. אין בינינו חוזה לעבודה חלקית, אין בינינו חוזה לעבודה שונה, בהיקף, בטיב ובתנאים, מאלה של תמול שלשום, ואני מסרב לקבל ממך שירות אחר מהמתחייב מהחוזה'. אין זאת 'השבתה', אלא, בגדר סירוב לערוך חוזה חדש, במקום החוזה לעבודה מלאה - חוזה לעבודה חלקית, יהא הביטוי של החלקיות אשר יהא. במצב זה אין התוצאה שונה מזאת אשר בשביתה מלאה וסדירה - זאת היא אחת הברירות אשר בידי המעביד. הברירה האחרת, ואף היא בידי המעביד ולא בידי העובד, היא, שהמעביד מסכים לקבל מהעובד שירות שונה מזה המתחייב מהחוזה; כך שבדיעבד קם זמנית חוזה חדש, ולפיו העבודה היא זאת שהעובד מבצע למעשה, והתמורה - השכר - אינה מוסכמת, ומכאן - 'שכר ראוי' לפי העבודה המבוצעת, על כל העולה מכך לעניין חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, בקשר לסעיף 18שבו, לעניין 'חילוקי דעות... שיש בהם ממש' ובהקשר להלכה ש'שכר ראוי' כלל אינו בגדר 'שכר מולן'. כל אלה עד שהסכימו על שיעור השכר, או ששיעור השכר נקבע בדרך אחרת (דבע לה/1-1, [9] (בע' 326). מובן שאותו 'חוזה חדש' יכול המעביד להביא לידי גמר, בכל עת שירצה; אזי יחזרו למצב של סירוב לקבל שירותים שונים מהמתחייב הרגיל. הברירה בין השניים היא למעביד, משיקוליו התפעוליים" (שם, [1], ע' 210-211). בפסק-הדין שבערעור אומר בית-הדין האזורי, כי פסק-דין "אורדן", [1], מוסר למעביד ברירה בין השבתת-מגן ובין מניעת שכר מכוח שביתה חלקית (סעיף 8שבחלק iלעיל). אכן מקנה פסק-הדין בעניין "אורדן", [1], ברירה בידי המעביד, אך הברירה אינה בין השבתת-מגן לבין סירוב לשלם שכר לשובת - באשר את השובת, ולו גם שביתה חלקית, אין מקום להשבית, כי הרי החוזה מושעה - אלא בין סירוב "לקבל" שירות שונה מהחוזי וסירוב לשלם שכר חוזי, לבין קבלת השירות החלקי ותשלום "שכר ראוי". .31משלא ראו הצדדים להענות להצעת בית-הדין (סעיף 11שבחלק iלעיל) ועם גמר טענות הצדדים לערעור - שקל בית-הדין, אם להחזיר את העניין לבית-הדין האזורי, להשלמת החסר, כאמור בסעיף 28לעיל. בית-הדין לא מצא לנכון לפעול כאמור, באשר פירושו של דבר היה, קרוב לוודאי, דיון מבראשית, וכן - התעלמות מהעובדה שהגיעו לאן שהגיעו, במידה רבה, בעקבות העתירה שפתחה בהליך העיקרי (סעיף 1שבחלק iלעיל). .32כשיקול נוסף לאי-החזרת העניין לבית-הדין האזורי שימשה העובדה, שעם החתימה על ההסכם הקיבוצי, וכחלק מההסדר שהביא ליישוב הסכסוך, בא תשלום תשלום מעין "שכר", אולי עקיף, ולא מתת חסד - לכל העובדים ששכרם לא שולם. לא נידרש לשאלה, אם התשלום היה מספיק או שלא היה מספיק, אך הוא שולם לכל העובדים, גם לאלה שלכל הדעות לא הגיע להם, באשר הם שבתו (סעיף 27לעיל). .33עד שמסיימים טוב לציין, שפרקליטיהם של החברה ושל ההסתדרות נהגו בערעור כנאה לפרקליטים המודעים לכך שתסתיים ההתדיינות כפי שתסתיים, שולחיהם יהיו חייבים לפעול בצוותא ותוך הבנה, וזה מהטעם הפשוט שבו דובר כבר בסעיף 7לעיל: לחברה אין עובדים אחרים ולהסתדרות אין מפעל ים המלח אחר שבו יעבדו חבריה. .34מהאמור בסעיפים הקודמים, בעיקר - בשים לב לכך שהעתירה היתה לתשלום מלוא שכר העבודה לכל העובדים (סעיף 1לעיל), עולה, כי היה מקום שלא להענות לעתירה. על כן דין הערעור להידחות. אין צו להוצאות.שביתהמשכורת