קיזוז קצבת זקנה עקב גמלת סיעוד

קיזוז קצבת זקנה עקב גמלת סיעוד  
1. מדובר בתביעה לקבלת גימלת סיעוד שנשללה מאת התובעת החל מ-1.4.02. כן תבעה התובעת להשיב הסכומים שקוזזו מקיצבת הזיקנה שלה החל מאוקטובר 2002 בגין קבלת גימלת סיעוד לתקופה מ-1.4.02 עד 11.8.02.

2. תחילתה של פרשה זו הינה בדרישת הנתבע לערוך לתובעת בדיקה מחדש של תפקודה לצורך בחינת זכאותה להמשך קבלת גימלת סיעוד.


 
3. הרקע העובדתי והשתלשלות העניינים:
 
א. התובעת ילידת 1924 זוכתה בקבלת גימלת סיעוד החל משנת 1996. ביום 9.7.97 הגישה תביעה חוזרת לגימלת סיעוד. ביום 2.8.00 הודיע הנתבע לתובעת, כי בעקבות בדיקת הערכת תלות מ-9.7.00 ובהתאם לנתונים שבידי הנתבע נדחתה תביעת התובעת להמשך קבלת גימלת הסיעוד החל מ-1.9.00 מהטעם, כי מידת תלותה של התובעת בעזרת הזולת אינה עונה לתנאים שפורטו בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 (להלן - "החוק"). לאחר שהתובעת פנתה לפקידת התביעות בנתבע וביקשה לברר מדוע נערכה לה בדיקה מחדש, אשר בגינה נשללה הגימלה, הושב לה, כי התובעת עלתה "במדגם" וכי הנתבע נהג מעת לעת לערוך מדגם "אקראי" ללא קשר לסיבה זו או אחרת. התובעת טענה, כי מדובר בהחלטה שבחוסר סמכות והגישה תביעה לבית דין זה. הנתבע חזר בו מדחיית התביעה והודיע , כי גימלתה תחודש למפרע מ-1.9.00. הודעה זו קיבלה תוקף של פסק דין (תיק בל 2477/00 בפני כב' השופט א.סופר - נספח ד' לכתב התביעה).נ
 
ואומנם ביום 10.12.00 הודיע הנתבע לתובעת, כי בעקבות בדיקה מחדש של זכאותה הינה זכאית לקבלת גמלת סיעוד.
 
ביום 10.6.01 , כעבור 6 חודשים נשלחה לתובעת הודעה מטעם הנתבע, כי החליט לבדוק מחדש זכאותה לקבלת גימלת סיעוד. התובעת מחתה על כך והפנתה לפסק הדין שניתן (נספח ד' לכתב התביעה) וטענה, כי בטרם עריכת בדיקה מחדש על הנתבע להודיע לתובעת מה הן העובדות החדשות שעל בסיסן הוחלט על עריכת בדיקה מחדש של זכאות התובעת להמשך קבלת תשלום הגימלה, תוך הפניית הנתבע לתנאים שפורטו בתקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד)(בדיקה מחדש של מידת התלות בעזרת הזולת של זכאי לגימלת סיעוד) התשנ"ח - 1998 (להלן: "תקנות הסיעוד").ב
 
בתגובה נטען, כי העילה לבדיקה מחדש היתה בעקבות "מידע" שקיבל הנתבע. פניית התובעת ליועץ המשפטי של הנתבע בדבר חוסר הסמכות לבדוק מחדש את התובעת בעקבות "מידע", נדחתה על ידו והתובעת הופנתה לתקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (בדיקה מחדש של מידת התלות בעזרת הזולת של זכאי לגימלת הסיעוד) (תיקון), התשס"א - 2001 (להלן:"התקנות החדשות"). בעקבות תיקון התקנה הנ"ל נקבע, כי אין עוד צורך בקרטריונים לבדיקה מחדש, למעט מבחן הזמן, היינו כל 6 חודשים.
 
לאחר כניסת "התקנות החדשות" נשלחה לתובעת דרישה להיבדק מחדש. התובעת דחתה הדרישה הנ"ל וביקשה לברר את הוראות הנוהל וההנחיות לביצוע בדיקה מחדש לאור "התקנות החדשות" והנתבע השיב, כי רשאי לעשות כן "מכל סיבה". התובעת עמדה על כך, כי לאור פסק הדין בתיק בל/ 2477/00 (נספח ד' לכתב התביעה), לנתבע אסור לעשות שימוש ב"מידע" קודם אף אם עברו 6 חודשים וביקשה, כי הנתבע יחזור בו מכוונתו לבצע בדיקה מחדש על סמך אותו מידע וציינה, כי מצבה הרפואי התדרדר וכי היא מתגוררת בגפה.
 
הנתבע סרב לבקשה ובתגובה שיגר לתובעת "תדריך לפקיד התביעות" בעניין בדיקה מחדש ביוזמת המוסד והתברר, לטענתה של התובעת, כי לא חל שינוי בקריטריונים, והדרישה לקיומו של מידע חדש כתנאי לעריכת בדיקה מחדש - שריר וקיים.
 
לאור זאת דחתה התובעת הדרישה להיבדק מחדש מהטעם, כי זו אינה תואמת את הכללים המחייבים את פקיד התביעות וטענה לאי חוקיות ההליך.
 
בעקבות כך הודיע הנתבע ביום 1.4.02 על החלטתו ל"השהות" שירותי הסיעוד על פי תקנה 17 לתקנות הביטוח הלאומי (הגשת תביעה לגימלה ואופן תשלומה), התשנ"ח - 1998 (להלן: "התקנות").
 
בעקבות החלטה זו הגישה התובעת תביעה נוספת לבית דין זה ובקשה לסעד זמני להימנע מ"השהיית הגימלה" עד למתן החלטה בתביעה העיקרית. בית הדין נעתר לבקשה הזמנית, ובהסכמת הצדדים אוחד הדיון בבקשה הזמנית ובתביעה העיקרית והתובעת המשיכה לקבל הגימלה עד למתן פסק הדין בתביעה העיקרית שניתן ביום 18.7.02 על ידי החתומה מטה (תיק בל/1465/02) (להלן: "פסק הדין").ו
 
ג. ב"פסק הדין" הנ"ל נדחתה תביעת התובעת הצו הזמני בוטל והנתבע המשיך לספק שירותי סיעוד לתובעת עד ליום 11.8.02.
 
ד. ב"פסק הדין" נקבע, כי החלטת הנתבע להשהות המשך תשלום הגימלה נעשתה כדין ובהתאם ל"תקנות" לרבות "התקנות החדשות". כן נקבע, כי הנתבע פעל במסגרת סמכותו להשהות מתן שירותי סיעוד בגין אי שיתוף פעולה של התובעת.נ
 
ה. על "פסק הדין" הוגש ערעור לבית הדין ארצי לעבודה. הערעור נדחה בפסק דין מיום 6.3.03 (עבל 1398/02 פד"ע לח' 509).ב
 
ו. בעקבות דחיית תביעת התובעת ב"פסק הדין", שלחה התובעת מכתב לנתבע בו היא מביעה את הסכמתה, בלית ברירה, לערוך בדיקה מחדש לצורך בחינת זכאותה לקבלת גימלת סיעוד, מבלי שיהא בכך לוותר על כל זכות או טענה בעניין חוקיות הבדיקה (מכתב מיום 29.7.02 - נ/2).ו
 
ז. בעקבות מתן הסכמתה של התובעת להיבדק מחדש, נבדקה התובעת ביום 13.8.02 ונערכה בדיקת הערכת תלות חוזרת (נ/9).
 
ח. ביום 25.8.02 נשלח לתובעת מכתב מאת הנתבע בו נקבע, כי לאור תוצאות "הערכת תלות" של התובעת שנערכה ביום 13.8.02, רמת התלות בזולת של התובעת בביצוע פעולות היום יום נמוכה מהרמה שנקבעה בחוק כמזכה בגימלת סיעוד ולפיכך נדחתה תביעת התובעת בקבלת הגמלה החל מ-1.4.02 (נספח א' לכתב התביעה).נ
 
ט. ביום 6.8.02 נשלח לב"כ התובעת מכתב בו נדרשה התובעת להחזיר לנתבע סך של 7,204.25 ₪ הוצאות שירותי הסיעוד מיום 1.4.02 עד ליום 31.7.02 שניתנו לתובעת בעקבות הסעד הזמני.
 
מכתב דרישה נוסף נשלח ביום 3.9.02 בו צויין, כי סך כל החוב (כולל חודש אוגוסט) הינו 7,695.65 ₪ בציון דרישה להחזר החוב תוך שבועיים ימים.ב
 
 
י. ביום 15.10.02 נשלח לתובעת מכתב בדבר שיעור החוב והודעה, כי בעקבות החוב תקוזז 50% מקיצבת הזיקנה החודשית של התובעת. מהמכתב הנ"ל עולה, כי סכום הקיצבה החודשית של התובעת היה בשיעור 2,049 ₪, סך 1,025 ₪ קוזז על חשבון החוב ולאחר ניכוי ביטוח בריאות בסך 157 ₪ נותרה לזכותה של התובעת קיצבה בשיעור 867 ₪ (נספח ב' לכתב התביעה).ו
 
 
יא. במכתב נוסף מיום 17.10.02 שנשלח לתובעת (על פי כתובתה הפרטית) צויין, כי לאור העובדה שהתובעת לא נענתה לפניות קודמות שצוטטו לעיל להחזר החוב , יקוזז החוב החל מחודש אוקטובר 2002 מקיצבת הזיקנה שהתובעת מקבלת מהנתבע (נספח יא' לכתב התביעה).נ
 
יב. ביום 22.10.02 השיבה ב"כ התובעת למכתב מ-17.10.02 וציינה, כי מעולם לא קיבלה את מכתבי הדרישה (נספח יב' לכתב התביעה).
 
במכתב הנ"ל חלקה ב"כ התובעת על זכאות הנתבע לנכות מקצבת הזיקנה את שיעור גמלת הסיעוד תוך ציון העובדה , כי דרישת החוב אינה מפורטת, אינה מנומקת ולא צורפה כל ראיה באשר לשיעור החוב. רק לאחר קבלת כל הפרטים ובמידה והתובעת תיווכח , כי אכן חייבת כספים כל שהם, היא תשלם את חובה כדין. ב"כ התובעת הציעה, כי ההכרעה בסוגיה זו תינתן לאחר הכרעה בערעור שהוגש על פסק הדין. מכל מקום נטען, כי לא נמצאה כל אסמכתא חוקית לקיזוז החוב מקצבת הזיקנה.ב
 
יג. בתגובה השיב הנתבע במכתב מיום 3.11.02 מאת רכזת סיעוד בסניף אשקלון, הגב' נחמה רוזמרין, כי קיזוז החוב נעשה על פי סעיף 315 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 (להלן - "החוק").
 
יד. בעקבות דחיית התביעה לתשלום גמלת סיעוד והודעת הקיזוז של הנתבע הגישה התובעת התביעה הנוכחית.
 
טו. בהסכמה דיונית שבין הצדדים פוצל הדיון. באשר לטענת הקיזוז הגישו הצדדים סיכומים בכתב והתיק הועבר למתן פסק דין חלקי לחתומה מטה. במסגרת התביעה לקבלת הגימלה שנדחתה התנהלו הליכי ביניים בבקשות לצו גילוי מסמכים והמצאת שאלונים. נשמעו ראיות והצדדים הגישו סיכום טענות נפרד. בעקבות החלטה דיונית של החתומה מטה נקבע, כי פסק דין סופי בשתי הסוגיות ינתן לאחר שמיעת הראיות בתביעת התובעת לקבלת גימלה בין היתר מהטעם, כי יכול וההחלטה בתביעת התובעת לקבל הגמלה יהא בה כדי להשפיע על ההחלטה בטענת הקזוז (החלטה מיום 30.9.03).ו
 
טז. פסק דין זה כולל בחובו דיון בשתי הסוגיות שפורטו לעיל.נ
 
4. אדון תחילה בתביעת התובעת לקבלת גימלת הסיעוד שנשללה ממנה על פי החלטת פקיד התביעות ביום 25.8.02 רטרואקטיבית החל מ-1.4.02.ב
 
5. מטעם התובעת העידה הגב' דהן איילה (אחות בריאות הציבור), יהודית לבדון (אחות בריאות הציבור). הגב' אגם רחל מנהלת יעוץ לקשיש באשקלון (יחידת המתנדבים) שהגישה תעודת עובד ציבור מיום 10.2.04 וגב' יהלומה אלמועלם - אחות בריאות הציבור שבדקתה את התובעת ב-13.8.02.
 
מטעם הנתבע הוגשה תעודת עובד ציבור של רכזת גימלאות סיעוד הגב' רוזמרין נחמה
(נ/1) שנחקרה בחקירה נגדית.ו
 
 
6. התביעה לקבלת גימלת סיעוד:
 
א. גימלת הסיעוד נשללה מאת התובעת לאור תוצאות בדיקת הערכת תלות שנערכה ביום 13.8.02. הבדיקה כאמור נערכה לאחר שניתן "פסק הדין" בו נקבע, כי השהיית המשך תשלום הגימלה שקיבלה התובעת מ-1.4.02 היתה החלטה כדין ובעקבות כך, התובעת נתנה הסכמתה להיבדק מחדש.
 
ב. ב"הערכת התלות" נקבע, כי התובעת זקוקה לסיוע ברחצה, הלבשה ואכילה וצברה 1.5 נקודות (נ/9). לאור זאת נרשם בדו"ח, כי התובעת לא צברה נקודות המזכות בגימלה (רישום האחות אלמועלם יהלומה בעמ' 11 לדו"ח).נ
 
ג. לתובעת מספר טענות באשר לעצם החלטת הנתבע ל"בדיקה מחדש" של התובעת. ראשית נטען, כי בשנת 1997, לאחר תום הזכאות לגימלה זמנית שקיבלה התובעת בעקבות ניתוח להחלפת פרק הירך, נמצאה התובעת זכאית לסיוע באותן פעולות (רחצה, הלבשה ואכילה) וצברה 2.5 נקודות על פי הערכת תלות מ-20.7.97 (ת/1). התובעת טוענת, כי זכאות זו נקבעה לה ללא הגבלת זמן. כן הדגישה, כי בעת הבדיקה בשנת 97 התגוררה התובעת עם בעלה ואמה ומאז נפטרו השניים ובמועד הבדיקה מיום 13.8.02 היתה בבחינת "זקן בודד" ולמרות עובדה זו, לרבות העובדה, כי היתה זקוקה לסיוע באותן פעולות שפורטו בבדיקה בשנת 97, נדחתה זכאותה לגימלה. לטענתה ההחלטה לבדיקת התובעת מחדש היתה החלטה שאינה החלטה כנה ואובייקטיבית ומשיקולים פסולים ובלתי עניינים שהדריכו את הנתבע ומטעם זה יש לבטל את החלטת הדחייה.
 
עוד נטען, כי על פי התדריך לפקיד תביעות בביטוח סיעוד (ת/2) התובעת זכאית לקבלת הגימלה לאור מספר הנקודות שצברה בהערכת התלות מיום 13.8.02, שכן נקבע בתדריך, כי : " זכאי לגימלת סיעוד שנבדק מחדש וצבר 2 נקודות / או 1.5 נקודות (אם הוא בודד) תביעתו לא תדחה (גם לאחר בדיקה תום זכאות זמנית)" (עמ' 21 - 22 לת/2). לטענת התובעת, הנתבע ניסה להעלים תדריך זה בכך שלא המציא את המסמך במועד על פי צו גילוי מסמכים מיום 12.3.03 לרבות החלטת הרשם מיום 18.11.03 ואף ניסה להתכחש לעצם קיומו (עמ' 4 לפרוטוקול) ואלמלא התעלמותו הבוטה של הנתבע לצו גילי המסמכים ואילו גילה את התדריך במסגרת הצו המקורי ניתן היה לחסוך את הליך הבאת הראיות ולסיים את המשפט זמן רב קודם לכן (סעיף 9 לסיכום הטענות). מדובר בהתנהגות פסולה עד כדי שערוריתית של הנתבע ושל פקידת התביעות שיש בה כדי לפסול את ההחלטות שנתקבלו בעניינה של התובעת ולהחזיר את המצב לקדמתו כפי שהיה עובר להחלטה על עריכת הבדיקה מחדש.ב
 
כן נטען, כי בית הדין הארצי במסגרת פסק הדין שבערעור לא הכשיר את החלטת הנתבע בדבר עריכת הבדיקה מחדש ולא הכשיר את בדיקת הערכת התלות שנעשתה לתובעת ב-13.8.02, אלא לאחר שהנתבע יבצע בדיקה פנימית של המידע שקיבל (נ/4 ונ/5) באמצעות גורמים בלתי תלויים תוך 30 יום דבר שלא נעשה ולפיכך יש לראות את ההחלטה כבטלה.ו
 
השיקולים שהדריכו את הנתבע לערוך בדיקה מחדש לתובעת הינם אותם שיקולים פסולים ושאינם עניינים שעמדו בבסיס החלטת הנתבע משנת 2000 לערוך בדיקה חוזרת לתובעת, מדובר באותו "מידע", ושבגינו הוגשה בעבר תביעה על ידי התובעת בעקבותיה חזר הנתבע מהתנגדותו וחידש זכאות התובעת לגימלה החל מ-1.9.00. (תיק בל 2477/00) (התובעת מפנה בין היתר לעדותה של גב' רוזמרין נחמה בעמ' 12 לפרוטוקול).
 
ההחלטה לערוך בדיקה מחדש נועדה לשמש כיסוי פורמלי להחלטה שרירותית ופסולה של הנתבע לשלול מאת התובעת הגימלה. ומאחר וההחלטה משנת 2000 היתה משיקולים פסולים, והנתבע חזר בו מהתנגדותו, דינן של כל ההחלטות והפעולות שנתקבלו ו/או נעשו על בסיס אותה החלטה מקורית - להיפסל ולהתבטל ויש להשיב לתובעת את הגימלה שהיא זכאית לה החל מיום 1.4.02 מועד בו נשללה גימלתה למפרע.נ
טענות הנתבע:
 
ד. בית הדין ב"פסק הדין " קבע, כי הנתבע בהחלטתו להשהיית המשך תשלום הגימלה והדרישה להעמיד את התובעת לבדיקה חוזרת על פי "התקנות החדשות" לא חרג ממתחם הסבירות ואין לראות בהחלטה משום פעולה שלא כדין או פעולה המצדיקה את ביטולה. ערעור התובעת לבית דין ארצי לעבודה - נדחה ובית הדין הארצי לא מצא לנכון להצהיר על ביטול דרישת הנתבע משנת 2001 לבדוק את המערערת, דרישה המבוססת על "התקנות החדשות" והחלטתו להמשיך את השהיית המשך מתן הגימלה (סעיף 18 לפסק הדין). כן צויין בפסק הדין, כי בית הדין הארצי לא התרשם, כי עמדתו של המשיב היתה בלתי עניינית או בלתי מקצועית או שהיא מבוססת על שיקולים זרים או שהיא נגועה בחוסר תום לב או בהתנכלות ועל כן טען הנתבע, כי בית הדין הארצי הכשיר את החלטת הנתבע בדבר הדרישה לבדיקה מחדש של המערערת בשנת 2001 המבוססת על "התקנות החדשות", ובניגוד לאמור בסיכומי התובעת.ב
 
בית הדין הארצי לא יכול היה להכשיר את בדיקת הערכת התלות מ-13.8.02, שכן זו לא היתה נושא הדיון בפניו ונעשתה עוד בטרם ניתן פסק הדין של בית הדין הארצי ואין התייחסות בפסק הדין של בית הדין הארצי לבדיקה מ-13.8.02 לפיכך ההוראות שניתנו על ידי כב' בית הדין הארצי בפסק הדין מיום 6.3.03 אינן רלוונטיות לבדיקה שנערכה 7 חודשים קודם לכן.ו
 
בדיקת התלות מיום 13.8.02 נערכה לאחר שהתובעת נתנה הסכמתה לבדיקה בהתאם לדרישת הנתבע, כאשר בידיו תוצאות בדיקת הערכת תלות מ-9.7.00 בדיקה המצביעה על אפשרות ממשית של שיפור במצבה התפקודי של התובעת ודי במידע זה כשלעצמו כדי לראות סיבה המצדיקה בדיקה חוזרת כאשר הנתבע זכאי ואף חייב לבדוק מעת לעת את החלטותיו ולתקן את הטעון תיקון.
 
הבדיקה נערכה לאחר כניסת תקנה 2 "לתקנות החדשות" ולאחר שעברו 6 חודשים ואין צורך בקריטריון נוסף מעבר למבחן הזמן.
ההוראות שניתנו על ידי כב' בית הדין הארצי בפסק הדין מ-6.3.03 אינן רלוונטיות לבדיקה שנערכה 7 חודשים קודם לכן.
 
לפיכך ומטעמים אלה יש לדחות את הבקשה של התובעת לבטל את החלטת הנתבע לבודקה מחדש.
 
כן נטען, כי התובעת אינה זכאית לגימלה לאור תוצאות "הערכת התלות" שנערכה ב-13.8.02 כאשר נמצא, כי התובעת אינה תלויה במידה רבה בעזרת הזולת בביצוע רוב פעולות היום יום ואינה זקוקה להשגחה, כנדרש בסעיף 223 - 224 ל"חוק". יתרה מזו, הדגיש הנתבע, כי התובעת הצהירה במהלך הדיון, כי הבדיקה מ-13.8.03 אינה רלוונטית כלל ואין משנה מה כתוב בה אף , כי בסיכום טענותיה התייחסה לזכאות התובעת לגימלה כאשר הינה מפנה לתוצאות הבדיקה ולניקוד שצברה בהתאם לרשום בתדריך לפקיד התביעות בביטוח סיעוד (ת/2).נ
 
ובאשר לתדריך לתובעת נמסר התדריך ב-2.4.04 אולם טענת התובעת, כי זכאית לגימלה לאחר שצברה 1.5 נקודות במסגרת בדיקה חוזרת אינה נכונה. הנתבע מפנה לאמור בדפים 21 - 22 ומודה, כי דף 22 שנמסר לתובעת בטעות לא הוחלף - (סעיף 7 לסיכום הטענות).
 
הנתבע טוען, כי על פי האמור בנוסח המתוקן של התדריך לרבות בדף 22 המתוקן הזכאות לגימלה של זכאי תקבע בהתאם לכללים ללא קשר לזכאות קודמת (דף 4 - 6 בנוסח ישן ומעודכן שצורף לסיכומים) וחולק על הטענה בדבר זכאות התובעת בדבר קבלת הגימלה כאשר צברה 1.5 נקודות. ואם כך פני הדברים, טוען הנתבע מדוע לא הסתפקה בטיעון זה התובעת אלא המשיכה לטעון, כי יש לבטל את החלטת פקיד התביעות על פי פסיקת בית הדין הארצי לרבות הפניה ל"מידע" פסול ששימש לטענתה בסיס לבדיקת התובעת מ-13.8.02.ב
 
הנתבע חולק על מסקנות התובעת בסיכום טענותיה לאור חקירת פקידת התביעות שהעידה, כי המידע (נ/4) לא קשור לבדיקה מ-13.8.02, אך היא כעובדת ציבור לא יכולה היתה להתעלם מתוצאות בדיקת 7/00 בה צברה התובעת 0.5 נקודה. אולם החלטה זו לא השפיעה על החלטת הנתבע האחרונה שניתנה על בסיס הערכת התלות בלבד מיום 13.8.02.
 
לדעת הנתבע, יש לבחון החלטת פקיד התביעות מיום 23.8.02 על פי ממצאי דו"ח הערכת תלות והאם מדובר בהחלטה כדין.
 
ה ה כ ר ע ה
 
ה. אין ספק, כי צודקת התובעת בטיעונה, כי הנתבע לא מילא אחר החלטות כב' הרשמת ו/או כב' הרשם במועד גם כאשר הנתבע הסכים להציג את התדריך, כפי שעולה מתגובתו עוד מיום 15.7.03. העובדה שהתדריך המעודכן (ת/2) הוצג רק ביום 2.4.04, לאחר חקירת הגב' רוזמרין נחמה, שיבשה את ההליך הדיוני הראוי במקרה הנדון, היינו מתן אפשרות לתובעת לחקור את הגב' רוזמרין על ההנחיות האמורות באותו תדריך ויכול והתובעת היתה מגיעה למסקנה, כי ההוראות המהותיות עודכנו אולם אין ספק, כי אין להלין על התובעת, כי לא שבה וזימנה את הגב' רוזמרין להשלמת חקירתה לאחר שקיבלה לחזקתה את התדריך המעודכן זמן רב לאחר שניתן צו גילוי המסמכים. יחד עם זאת אין להתעלם ן העובדה, כי אכן יכולה היתה לפנות בבקשה לאחר ששמרה לה את הזכות לעשות כן, תוך הצהרה במהלך הדיון.ו
 
יצויין, כי שיבוש זה הינו בשל התנהגות הנתבע אולם ספק בעיני אם נעשה מתוך כוונה להעלים את האמור בתדריך שכן ממילא, לפי גירסת ב"כ הנתבע, התדריך המעודכן תומך בטענתו, כי פקיד התביעות נהג כראוי ועל פי הדין בדחותו את תביעת התובעת לקבלת הגימלה.נ
 
אין לשכוח, כי גם לאחר שהומצא לתובעת התדריך המעודכן, נמצא, כי מחמת טעות לא צורפו כל הדפים המעודכנים, אשר לגירסת הנתבע אין התובעת זכאית לקבלת הקיצבה לאור הניקוד שצברה.
 
כל שניתן לומר, כי התנהגות הנתבע גם במקרה זה לא היתה מושלמת, כפי שנפסק גם על ידי בית הדין הארצי לעבודה. אי מילוי אחר החלטות דיוניות, בשל התנהגות רשלנית גרמה להארכת הדיון וסירבולו כאשר התובעת נאלצה להגיש בקשות ביניים רבות מעת לעת על מנת לאכוף על הנתבע המצאת מסמכים על פי החלטות שניתנו.
 
יחד עם זאת, מאחר ומדובר בתביעה במסגרת הביטחון הסוציאלי, אין די בהתנהגות זו של הנתבע, כדי להביא להענות לתביעותיה של התובעת ומהסיבות שיפורטו להלן.ב
 
ו. מסקנתי, לאחר עיון בטענות הצדדים, בפרוטוקול הדיון לרבות בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, כי לא הוכח שהחלטת הנתבע לבדוק מחדש את התובעת הינה החלטה פסולה מהטעמים שפורטו בסיכום טענות התובעת.ו
כמו כן, לא הוכחה זכאות התובעת לקבלת גמלת הסיעוד לאור תוצאות הערכת התלות מ - 13.8.02.נ
 
אין ספק, כי פסק הדין של בית הדין הארצי ניתן זמן רב לאחר שהתובעת נבדקה מחדש לאור הסכמתה לאחר שתביעתה נדחתה ב"פסק הדין".
 
אין מקום במסגרת התביעה הנוכחית לנתח ולהבהיר את האמור בפסק דין של בית הדין הארצי לעבודה. אומנם נקבע מפורשות בפסק הדין, כי במקרה הנדון דובר במידע חלקי המצדיק ואף מחייב עריכת בדיקה מסודרת על ידי הגורמים המקצועיים של המשיב ובדיקה שכזו לא נערכה ואותו מידע גולמי אינו מספיק כדי לבסס דרישה בדבר בדיקה חוזרת, לא לפי תקנות הסיעוד המקוריות ולא לפי תקנות הסיעוד החדשות, אך יחד עם זאת נאמר מפורשות, כי: "בית הדין לא התרשם שעמדתו של המשיב (של הנתבע) בלתי עניינית או בלתי מקצועית או שהיא מבוססת על שיקולים זרים או שדרישתו לבדיקת המערערת נגועה בחוסר תום לב או בהתנכלות" (עמ' 520 לפסק הדין). כמו כן לא מצא בית הדין לנכון להצהיר על בטלות דרישת המשיב לבדוק את המערערת, המבוססת על תקנות הסיעוד החדשות והוסיף , כי נכון יהיה בנסיבות העניין, שהמשיב יחזור ויבדוק את המידע שברשותו באשר למצבה של המערערת על ידי הגורמים המקצועיים והבלתי תלויים שלו (שם בעמ' 520).ב
 
ההוראות שניתנו בפסק הדין של בית הדין הארצי פורסמו זמן רב לאחר שנערכה הערכת התלות האחרונה מיום 13.8.02 ולטעמי, אין כל עילה לבטל רטרואקטיבית את ההחלטה לבדיקה מחדש על סמך ה"מידע" שלא נבדק, על פי הוראת בית הדין הארצי לעבודה. את הזכאות לקבלת הגמלה יש לבחון אמנם
על רקע האמור בפסק הדין הנ"ל, אך אין להתעלם מהוראות "החוק" ותוצאות הערכת התלות, ועל רקע עובדות אלה לבחון האם פעל פקיד התביעות כדין בדחותו את תביעת התובעת לקבלת גימלת הסיעוד לאור הראיות שהיו בפניו.
 
מהראיות שנשמעו בפני לרבות האמור בתצהירה של הגב' רוזמרין נחמה צויין, כי לאחר שהתובעת הביעה את נכונותה להיבדק שלחה הפנייה למשרד הבריאות ועל סמך האמור בדו"ח הערכת התלות נדחתה התביעה.ו
 
הגב' רוזמרין העידה, כי: "במקרה הנוכחי נעשתה בדיקה חוזרת עקב השתלשלות האירועים במשך 4 שנים משנת 2000... בדרך כלל יש יוזמה של המוסד כאשר יש מידע כלשהו או סבירות כלשהי שחל שינוי במצב התובע" (עמ' 12 לפרוטוקול מיום 7.1.04) העדה המשיכה והעידה, כי אין קשר בין המידע (נ/4) לבין הבדיקה מיום 13.8.02 (עמ' 12 לפרוטוקול) ונטען על ידי הנתבע בסיכום טענותיו, כי בעקבות "המידע" נערכה בדיקה ב-5/00 בה זוכתה התובעת במחצית הנקודה, ולאור עובדה זו, עמד הנתבע על עמדתו לבדוק מחדש את התובעת.
 
אף אם תוצאות בדיקת הערכת התלות מ-5/00 או 7/00 לא שימשו בעבר עילה לשלילת זכאות התובעת לגימלת סיעוד בשל מהותו של אותו "מידע" שבעקבותיו חזר בו הנתבע מדחיית התביעה (פסק הדין בתיק בל 2477/00). אין לקבוע בשלב זה, כי על סמך אותו "מידע" פסול או שאינו עומד בקרטריונים יש לקבוע, כי הנתבע פעל שלא כדין לאחר שביקש להעמיד את התובעת לבדיקה מחדש לאור תוצאות אותה הערכת תלות (0.5 נקודות) לרבות תיקון תקנה 2 ל"תקנות החדשות", שבהן שיקול הדעת של הנתבע רחב ביותר. תוצאות הערכת התלות משנת 2000 הינו ממצא אשר ללא ספק יכול לשמש בסיס להחלטת הנתבע לבדוק מחדש את התובעת. אומנם הנתבע חזר בו מתביעתו בעבר ולמרות תוצאות הערכת התלות המשיך לשלם לתובעת את הגימלה, אולם כיום, כאשר נבדקת הטענה של החלטת הנתבע לבדוק מחדש את התובעת ב-13.8.02, לאחר מתן "פסק הדין" לרבות דחיית הערעור, לא מצאתי כל עילה לקבל את טענות התובעת, כי מדובר בהחלטה שרירותית, בלתי עניינית או פסולה או מטעמים של התנכלות אישית של מי מפקידי הנתבע. כפי שנפסק בפסק הדין של בית הדין הארצי חזקה על הנתבע, כי פעל כדין - אלא אם יוכח בראיה חיצונית של ממש שהתבררה בערכאה דיונית - ההיפך.

מהראיות שנשמעו בפני לא ניתן להסיק את "ההיפך".
 
השיקולים שעמדו בבסיס ההפניה של התובעת לבדיקה מחדש, שבגינה הושהתה התביעה בעבר הוכרו כשיקולים לגטימיים ועניינים שלא נפסלו על ידי בית הדין הארצי לעבודה. לא הוכח בפני, כי אותו "מידע" שימש נימוק יחידי לבדיקתה של התובעת מחדש. אין להתעלם מתוצאות הערכת תלות משנת 2000 וכפי שיובהר להלן גם מתוצאות הערכת התלות מ-13.8.02 עולה, מהן עולה, כי מצבה של התובעת השתפר.נ
 
אחות בריאות הציבור שביצעה את דו"ח הערכת התלות של הגב' יהלומה אלמועלם העידה על השלבים של ביצוע הערכת התלות וציינה, כי בתחילה כאשר פנתה סמוך ל-1.1.02 התובעת סרבה להיבדק (עמ' 28 לפרוטוקול). הממצאים שפרטה בדו"ח הערכת התלות לא נסתרו בחקירתה הנגדית. עדותה השאירה רושם מהימן עלי. כן העידה, כי לא עשתה השוואה עם מצב קודם והפנתה להנחיות (עמ' 31 לפרוטוקול). לטענתה ערכה בדיקה עצמאית ולא כבדיקה חוזרת (עמ' 33 לפרוטוקול). עדה זו הדגישה, כי התובעת לא נזקקה לעזרה אלא רק לסיוע ולא צברה ניקוד לצורך זכאות לגימלה על פי הדו"ח וראתה שאין לה מגבלה (עמ' 32 לפרוטוקול). מחקירתה עולה, כי הבדיקה נעשתה בתיאום עם התובעת ולגירסתה התובעת הודיעה, כי תהא נוכחת לרבות המטפלת.
 
עוד הובהר במהלך הדיון, כי ביום 25.8.02 ביקרה בביתה של התובעת מתנדבת בשם פרנסיס רחל. מדובר במתנדבת מטעם מרכז יעוץ לקשיש (עמ' 24 לפרוטוקול) מנהלת יעוץ לקשיש הגב' רחל אגם המציאה תעודת עובד ציבור בה הבהירה, כי מדובר בביקורים שנעשים על ידי מתנדבות במרכז לנדחי סיעוד על פי נתונים שמתקבלים מאגף הסיעוד במשרד הראשי בירושלים. מדובר באגף יעוץ לקשיש שהינו אגף יחודי במל"ל שתפקידו לערוך ביקורים לקשישים ובמקרה זה צויין, כי מדובר באלמנה ונדחית סיעוד ולפיכך נשלח מתנדב לצורך איתור צרכים ואיתור קשישים בסיכון (עמ' 24 לפרוטוקול). לא הוכח, כי המתנדבת נשלחה בהוראת פקידת תביעות סיעוד, כפי שטענה התובעת והעדה ציינה, כי במקרה זה הגב' רוזמרין לא ידעה על הביקור ולא היה עמה קשר בנושא זה (עמ' 15 לפרוטוקול).ב
 
לפיכך לא הוכח גם בפני כל פסול בבדיקתה מחדש של התובעת או, כי ההחלטה לבדוק מחדש את התובעת נגועה בשיקולים פסולים או בלתי ענינים של הנתבע ומי מפקידו.ו
 
ז. ככלל הזכאות לקבלת גימלת סיעוד נבחנת לאור האמור בדו"ח הערכת תלות בהתאם להוראות החוק.נ
 
התובעת כאמור לא חלקה על תוצאות הדו"ח לרבות המסקנות שפורטו בו אלא טענה לעניין צבירת הניקוד שלגירסתה מזכה את התובעת בגימלת סיעוד כ"זקן בודד" על פי התדריך (ת/2).ב
 
ח. מדו"ח האחות לבריאות הציבור מיום 13.8.02 (נ/9) עולה, כי בניגוד לדו"ח משנת 97 התובעת זקוקה לסיוע קל בהלבשה; סיוע קל ברחצה וסיוע באכילה כאשר הינה עצמאית בניידות והפרשות ואינה זקוקה להשגחה במובן זה שאינה מסכנת את עצמה או את האחרים אם נשארת לבדה. בדו"ח הקודם צויין, כי זקוקה לעזרה מלאה בהלבשה ועזרה פעילה ברחצה.ו
 
ט. עפ"י האמור בסעיף 224 (א) (1) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה - 1995 (להלן - "החוק").

"מבוטח שכתוצאה מליקוי נהיה תלוי במידה רבה בעזרת הזולת לביצוע רוב פעולות יום יום, או הזקוק להשגחה, זכאי לגימלת סיעוד בשיעור השווה לקיצבת יחיד מלאה".נ

בדב"ע מט/120-05 המוסד לביטוח לאומי - טישלר, פד"ע כ"א 22, 24, נאמר כדלהלן:
"אין ספק כי המשיבה תלויה בעזרת הזולת, אך בכך לא די. על מנת להיות זכאי לגמלה יש צורך בתלות 'במידה רבה' בעזרת הזולת לביצוע 'רוב פעולות היומיום' ".ב
 
י. בדיקת התיפקוד אשר נעשתה ע"י אחות בריאות הציבור, הינה דרך נכונה והוגנת לקבוע אם הקשיש מסוגל לבצע פעולות היומיום אם כי יצויין, כי בית הדין אינו חייב לקבל את האמור בדו"ח הערכת תלות של האחות, אך הוא ייעזר בעובדות שנקבעו בו, באשר בחשבון סופי בית הדין הוא זה הצריך לקבוע על סמך עובדות, אם התלות בזולת היא רבה (דב"ע נג/82-0 זכריה יפת נ. המל"ל, פדע כ"ז 82; דב"ע מב/128-0 רפאל שוקר נ. המוסד, פדע יד' 278; דב"ע נז/149-05 המל"ל נ. מזל כהן (לא פורסם)).ו
 
יא. תרגום מסוגלות המבוטח לבצע פעולות היום יום ומידת תלותו בזולת בביצוען עקב כך, הינו עניין שבהערכה, כך ששיטת הניקוד אותה מפעיל המוסד לקביעת הזכאות אינה מחייבת את בית הדין, אלא משמשת כלי עזר לידו (דב"ע נו/50-05 המוסד לביטוח לאומי - מויאל (לא פורסם) שצוטט בעבל 2/99 שצוטט לעיל).נ
 
יב. לאור תוצאות בדיקת הערכת תלות של התובעת, לא הוכח, כי הינה תלויה במידה רבה בביצוע רוב פעולות היום יום, וכפי שצויין לעיל התובעת בסיכום טענותיה אינה חולקת על ממצאי הדו"ח לרבות מסקנתו.ב
 
יג. עוד יצויין, כי הגב' אלמועלם העידה, כי התובעת אמרה לה, כי היא זקוקה לעזרה ניקיון כללי של הבית, החלפת מצעים, ללכת לקניות והדבר נרשם בדו"ח (עמ' 34 לפרוטוקול). אין מחלוקת, כי מטרת הגימלה הינה לטיפול אישי ל"חוק" ולא לפעולות שצויינו לעיל.ו
 
יד. ובאשר לטענת התובעת, כי זכאית לקבלת הגימלה לאור צבירת 1.5 נקודות - על
פי הוראת התדריך( ת/2). גירסתה לא הוכחה.
ראשית יש להדגיש, כי הזכות לקבלת גמלת סיעוד נבחנת על פי הקריטריונים שנקבעו ב"חוק" ולא בתדריך. אין הוראות ה"תדריך" גוברות על הוראות ה"חוק" לפיכך כל הדיון בטענות התובעת באשר להמצאת התדריך באיחור, אמנם רלבנטיות לעצם בחינת השאלה האם פקידת תביעות הסיעוד נהגה במקרה הנדון על פי ההנחיות שבתדריך, אך אין בהוראות התדריך כדי לזכות את התובעת בגמלה אם אכן על פי דו"ח הערכת התלות לא מילאה אחר התנאים המפורטים ב"חוק" לקבלת הגמלה. כפי שעולה ממכתב הדחיה של פקיד התביעות, הקריטריונים שפורטו ב"חוק" הם אשר הובילו למסקנתו לדחות את תביעת התובעת.
 
ולגוף הטענה, התובעת הפנתה לאמור בתדריך (ת/2). מסיכומי הנתבע עולה, כי הדף הספציפי של התדריך הנ"ל - אינו מעודכן וב"כ הנתבע מודה, כי לא הומצא מחמת טעות. טענת התובעת נסתרה בעדויות שנשמעו בפני. פקידת התביעות אשרה בעדותה, כי אם היתה התובעת מקבלת 2 נקודות בבדיקה היתה זכאית לקבלת 2 נקודות נוספות בתור "קשיש בודד", אך טוענת, כי "מתחת ל-2.5 נקודות זה לא רמת תלות המזכה על פי החוק. זה נמוך. אני לא יכולה לומר בדיוק עכשיו איפה זה כתוב. יש הנחיות ואפשר להמציא אותם" (עדות הגב' רוזמרין נחמה בעמ' 15 לפרוטוקול). כמו כן נשמעו עדויות , שלא נסתרו, כי במקרה של בדיקה חוזרת לא נעשית השוואה עם מצב קודם ועל כך קיימות הנחיות (עמ' 31 לפרוטוקול). לא הוכח מפי התובעת, כי הנתבע במקרה הנדון פעל בניגוד להנחיות שהיו בתוקף באותה עת המזכות את התובעת בגימלה באופן אוטומטי אם אכן צברה 1.5 נקודה במסגרת תביעה חוזרת. גם אם התגלו מחדלים מטעם הנתבע בהצגת התדריך המעודכן טרם תחילת שמיעת הראיות, מאחר ומדובר בגימלה במסגרת הבטחון הסוציאלי די בראיות שנשמעו בפני כדי להסיק, כי לא הוכח שהתובעת היתה זכאית לקבלת הגימלה באופן אוטומטי לאור הניקוד שצברה אם כי הנתבע פעל בניגוד להנחיות ואין לזכותה בגימלה בגין עילה זו.
 
טו. לפיכך ומכל שנאמר לעיל במצטבר דין תביעת התובעת לקבלת גימלת סיעוד להידחות.
 
טז. עוד יש לציין, כי הוצג על ידי הנתבע חוזר סיעוד מס' 1281 מיום 15.6.03 בדבר הכללים וההנחיות של הנתבע לבדיקה מחדש ביוזמת המוסד של מידת התלות שזכאי לגימלת סיעוד בהתאם להערות שצויינו בפסק הדין של בית הדין הארצי בנושא.
 
7. טענת הקיזוז:
 
א. הנתבע כאמור ניכה מקצבת הזקנה של התובעת את שווי גמלת הסיעוד שקיבלה לתקופה מ- 1/04/02 עד 11/08/02 בעקבות הסעד הזמני שבוטל ב"פסק הדין". ערעור התובעת על "פסק הדין" נדחה.
 
ב. טענות התובעת (בסיכום טענותיה ובתגובה לסיכומי הנתבע) כי הקיזוז נעשה שלא כדין ושלא על פי הוראות סעיף 315 ל"חוק" מהנימוקים שלהלן:

1. גימלת סיעוד היא גימלה בעין ואינה גימלת כסף ועל כן לא ניתן לבצע קיזוז בגינה, לאור האמור בסעיף 315 ל"חוק".
 
2. הנתבע לא הוכיח, כי אכן שילם בפועל עבור שירותי הסיעוד שניתנו לתובעת ובכך יש לקבוע, כי לא הוכח התנאי הראשון והבסיסי - ביצוע תשלום המאפשר קיזוז לפי סעיף 315 ל"חוק" ודינו של הקיזוז להתבטל מטעם זה בלבד.
 
3. גם אילו הוכח תשלום לנותן שירותים הרי, לאור סעיף 312 (ב) (1) (ג) ל"חוק", קיימת זכות לנתבע לקיזוז מתשלום המגיע לזכאי, אך ורק סכומים ששולמו לזכאי, ולא לספק שירותים או לכל גוף אחר שאיננו הזכאי עצמו.
 
4. תשלום שלא שולם לזכאי אינו ניתן כלל לקיזוז על פי סעיף 312 ל"חוק", ולכן אינו יכול להחשב כ"תשלום אחר" על פי סעיף 315 ל"חוק". מכאן שהשימוש שנעשה בסעיף 315 ל"חוק", נעשה שלא כדין.
 
5. לתובעת לא ניתנה זכות השימוע טרם נערך הקיזוז. חובת השימוע וזכות הטיעון הוכרו על ידי בית המשפט העליון כחלק מכללי הצדק הטבעי, כחלק מזכות הטיעון, הוכרה הזכות לקבלת מידע מוקדם הנוגע לעניין. הנתבע לא העמיד לרשות התובעת כל מידע הנוגע לחוב הנטען.
 
6. לעניין ביצוע קיזוז קבע המחוק בסעיף 315 תנאי מפורש לפיו על הנתבע להתחשב "במצבו של מקבל התשלומים ובנסיבות העניין". הנתבע לא בדק את מצבה של התובעת טרם החליט על ביצוע הקיזוז ביודעו, כי התובעת נשארה ללא טיפול סיעודי, לאחר שש שנים של טיפול רצוף כאשר היא מתגוררת בגפה והותיר לה למחייתה סכום של 867 ₪. נטל ההוכחה בענין זה מוטל על הנתבע. משנטען על ידי התובעת, כי הנתבע לא ערך בדיקה של מצבה היה על הנתבע להוכיח, כי ערך בדיקה כאמור. הנתבע לא טען זאת בכתב הגנתו ו/או בסיכומיו ואף לא גילה, כי בידיו מסמך כלשהו לעניין זה.
 
7. יש להבחין בין שתי תקופות שבגינן בוצע הקיזוז. לגבי התקופה שבין 1.4.02 ל-29.7.02, שבה סירבה התובעת לביצוע בדיקה מחדש ואשר לגביה נקבע, כי הנתבע רשאי "להשהות" הגמלה, ניתן לטעון, כי התובעת זכתה לקבל שירותים שבדיעבד נקבע , כי לא היתה זכאית להם. לעומת זאת לגבי התקופה שלאחר 29.7.02, שבה הסכימה התובעת לביצוע הבדיקה מחדש, אין כל עילה לטעון, כי היתה זכאית לשירותי הסיעוד שקיבלה עד ליום 11.8.02 ולכן ברור, כי הנתבע לא שילם לאף גוף או אדם כל סכום שלא כדין ואין כל עילה לקיזוז בגין תקופה זו.
 
8. מצג שווא - הנתבע לא ביקש, כי בית הדין יתנה את מתן הסעד הזמני בהתחייבות לשיפוי ובהפקדת ערובה לפיצוי הנתבע על נזקיו וכן לא יידע את התובעת, כי הוא עלול לקזז החוב מקצבת זיקנה של התובעת. אילו היה מבקש כל זאת היה הדבר נכלל בשיקולי התובעת. התובעת הסתמכה על המצג שהציג הנתבע לפיו "יהיה זה בלתי אפשרי" לגבות ממנה את נזקי הנתבע ולכן הסכימה לאיחוד הדיון בצו הזמני עם התביעה העיקרית. דבר שהאריך את תקופת הסעד הזמני.
 
הנתבע אינו רשאי להתכחש למצגיו, לאחר שהתובעת הסתמכה עליהם והוא מושתק מלטעון, כי תשלומים ששילם, אם שילם, לספקי שירותי הסיעוד, אינם בגדר פיצוי על נזקיו, הטעון הוכחה, אלא תשלום על פי חוק הניתן לקיזוז.
 
ב. טענות הנתבע:
 
1. גימלת סיעוד היא גימלה בעין שגובהה נקבע ב"חוק". מדובר בגימלה שאינה משולמת ישירות לזכאי אלא לגוף המספק את שירותי הסיעוד. גימלה זו הינה גימלה אשר משולמת בהתאם לחוק הביטוח הלאומי והינה בבחינת "תשלום אחר לפי חוק זה".
 
2. לפיכך הנתבע פעל כדין על פי הוראת סעיף 315 ל"חוק" כאשר זכות הקיזוז נקבעה ב"חוק" והקיזוז נעשה כדין.
 
3. שירותי הסיעוד שניתנו לתובעת לחודשים 4/02 עד 8/02 מכוח הסעד הזמני הינם בבחינת גימלת יתר שניתנה "שלא כדין" על פי "פסק הדין". פסק הדין הפך לחלוט בפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה. לפיכך, על פי פסיקת בית הדין הארצי לא היה מקום מלכתחילה לתשלום ומכאן שתשלום גימלת הסיעוד בתקופת הסעד הזמני היתה "שלא כדין" ולכן רשאי היה הנתבע לנכות שיעור הגימלה מקיצבת הזקנה שהתובעת זכאית לקבל מהנתבע, על פי הוראת 315 ל"חוק".
 
ג. ההכרעה:
 
1. ההוראות הרלוונטיות לעניננו נקבעו בסעיף 315 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 (להלן - "החוק").
 
"שילם המוסד, בטעות או שלא כדין, גימלת כסף או תשלום אחר לפי חוק זה או לפי כל דין, יחולו ההוראות אלה:
1. המוסד רשאי לנכות את הסכומים ששילם כאמור מכל תשלום שיגיע ממנו, בין בבת אחת ובין בשיעור, כפי שייראה למוסד, בהתחשב עם מצבו של מקבל התשלום ובנסיבות הענין;
2. המוסד רשאי לתבוע החזרת כל סכום ששילם, בטעות או שלא כדין, אם מקבל התשלום נהג בקבלת התשלום שלא בתום לב;
3. המוסד רשאי לנכות או לתבוע את הסכומים ששילם כאמור, בצירוף תוספת לפי שיעור עליית המדד שפורסם לאחרונה לפני יום החזר התשלום בפועל לעומת המדד שפורסם לאחרונה לפני מועד שבו שולם הסכום בטעות שלא כדין".
 
2. סעיף 315 ל"חוק" מאפשר לנתבע לנכות תשלומים או גימלה ששולמה בטעות או שלא כדין מתשלומים המגיעים למקבל התשלום מאת הנתבע, בין בבת אחת ובין בשיעורין בהתחשב במצבו של מקבל התשלום ובנסיבות העניין.
 
עניינו בניכוי סכומים שאינם בבחינת קיזוז אלא מדובר בניכוי מתשלום עתידי מכוח הוראה מפורשת בחוק (דיון מג/61-0המוסד לביטוח לאומי - יהודית פריד, פד"ע טו 141; דב"ע מב/48-0 נאג'י פרג' - המוסד לביטוח לאומי פד"ע יד 282).
 
3. סעיף 315 ל"חוק" מתייחס הן לגימלאות מכוח חוק הביטוח הלאומי והן לכל תשלום שהמוסד חייב בו לפי כל דין, היינו אף תשלומים שאינם בבחינת "גימלה". הבחנה זו לא רק שהיא משמעותית אבל יש בה הגיון רב מעצם מהות הגימלאות המשולמות לפי חוק הביטוח הלאומי. היא גם מעוגנת בשוני נוסף שבסעיף 312 ל"חוק" לבין סעיף 315 ל"חוק". סעיף 312 ל"חוק" שעניינו קיזוז מאפשר לנתבע "קיזוז" מבלי לסווג מעבר למתחייב מהפעלה סבירה של שיקול דעת; סעיף 315 מחייב להתחשב "עם מצבו של מקבל התשלום ועם נסיבות העניין" (דב"ע לח/5-0 המוסד לביטוח לאומי - שמחה חיון פד"ע ט' 401).
401).
 
4. על פי סעיף 315 ל"חוק" נדרשים התנאים הבאים:

א. תשלום שנעשה על ידי המוסד.
ב. התשלום שבוצע הינו בטעות או שלא כדין.
ג. התשלום שבוצע הינו גימלת כסף או תשלום אחר לפי חוק זה או לפי כל דין.
 
5. גימלת סיעוד הינה גימלה ששעורה נקבע בחוק (ראה סעיף 224 ל"חוק").
 
6. מדובר אומנם בגימלה בעין שאינה משולמת ישירות לזכאי אלא לגוף המספק שירותי סיעוד (סעיף 225 (ב) ל"חוק"; דב"ע שן/138-0 המוסד לביטוח לאומי נ' ראובן שייביס פד"ע כב' 152; בג"ץ 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המל"ל ואח' פד"י יא (3) 561). אולם, מדובר בהטבה כספית שהמוסד לביטוח לאומי נותן למבוטחים הסובלים מליקוי גופני, שכלי או נפשי כדי לאפשר להם לשכור שירותים שיהיו להם לעזר. לאמיתם של דברים ועל פי הוראות החוק - אין המוסד לביטוח לאומי מעניק הטבות כספיות במישרין לזכאים, החוק קובע הליכים לצורכי נתינתם של שירותי סיעוד לזכאים וגימלת הסיעוד משתלמת במישרין מידי המוסד לביטוח לאומי לנותני השירותים. לשון אחר: הזכאים מקבלים שירותי סיעוד בעין והמוסד לביטוח לאומי הוא המממן את נתינתם של אותם שירותים (שם בעמ' 569).
 
7. המוסד לביטוח לאומי קובע את הזכאות לקבלת הגימלה למבוטח ודואג למימונה באמצעות נותן השירותים. כך נקבע בחוק. כלומר, מדובר בתשלום ששילם הנתבע בבחינת "תשלום אחר לפי חוק זה" מכוח החובה שב"חוק" למימון הגימלה לזכאי המשולמת לזכאי באמצעות נותן השירותים.
 
8. "גימלה" על פי הגדרתה בסעיף 1 ל"חוק" הינה "כל טובת הנאה שהביטוח לפי חוק זה מעניק אותה לרבות הטבה לפי הסכם ... הענקה לפי סעיף ... ".
 
מדובר בהגדרה רחבה של המושג "גימלה" הכוללת בחובה גם הטבה כספית לרבות כל תשלום או שירות המוענק על פי החוק. ולענייננו, ניתן לומר, כי מדובר בתשלום גימלה לזכאי בבחינת הטבה כספית שניתנה לתובעת (באמצעות תשלום לצד ג' - נותן השירותים).
 
9. בנסיבות אלה, יש לראות את התובעת כ"זכאי" או כ"מקבל התשלום" כמפורט בסעיף 315 לחוק, ויש לדחות גרסתה, כי הנתבע לא היה זכאי לנכות הגמלה ששולמה לה ש"לא כדין" מקצבת הזקנה בהסתמך על סעיף 315 ל"חוק".
 
10. הוכח ואין מחלוקת, כי מימון הגימלה על ידי הנתבע על פי הצו הזמני לתקופה מ-1.4.02 עד 11.8.02 הוכר כתשלום "שלא כדין", לאחר שנדחתה תביעת התובעת לרבות ערעורה. וכך נפסק: "תשלום גימלת יתר שניתן על סמך החלטה שאינה חלוטה ושנהפכה בהליכי הערר והערעור - אף אם בעת תשלומו הוא שולם כדין - יש לראותו כתשלום ששולם שלא כדין, לאחר שנקבע בהחלטה חלוטה, כי לא היה מקום לתשלומו מלכתחילה" (עבל 233/98 משה סבג - המוסד לביטוח לאומי פד"ע לה 683). פסיקה זו ניתנה בסוגיה זהה לסוגיה שבפנינו לעניין ניכוי גימלאות על פי סעיף 315 ל"חוק"
 
11. עוד יצויין, כי טענת התובעת בסיכום טענותיה, כי הנתבע אינו יכול להעלות את הטענה לפיה מדובר ב"תשלום אחר" על פי סעיף 315 ל"חוק" שכן הנתבע לא הביא כל הוכחה לכך שאכן העביר את התשלום לגוף שמספק את שירותי הסיעוד אין לקבלה. התובעת קיבלה במשך כל התקופה המדוברת שירותי סיעוד, משמע שהמוסד לביטוח לאומי העביר את הכספים המתחייבים על מנת שהשירות יסופק. עצם העובדה שהתובעת קיבלה שירותי סיעוד היא אכן מעידה, כי הכספים הועברו, מכאן שמדובר ב"תשלום אחר" שניתן לנכותו מגמלאות עתידיות, על פי סעיף 315 ל"חוק".
 
12. לפיכך הוכח, כי מולאו התנאים שברישא לסעיף 315 ל"חוק" והנתבע היה זכאי לנכות סכומים אלה מכל תשלום שיגיע ממנו, לרבות קצבת הזיקנה של התובעת.
 
13. נשאלת השאלה, האם פעל הנתבע כדין במימוש הזכאות לניכוי הגמלה?
התובעת טוענת בסיכום טענותיה, כי עובר לקבלת ההחלטה לנכות הסכומים מקצבת הזקנה שלה לא התחשב הנתבע עם "מצבה של התובעת ובנסיבות העניין" על פי החובה המוטלת עליו בסעיף 315 (1) ל"חוק". בכל מקרה נטען, כי הנתבע לא הוכיח, כי עשה כן. לא הוכח, כי הנתבע ערך בדיקה בדבר מצבה של התובעת או כי התחשב כלל במצבה כפי שהיה עליו לעשות על פי הוראת סעיף 315(1) לחוק. הנטל מוטל על הנתבע להוכיח, כי אכן ביצע את הוראות סעיף 315(1) ל"חוק".
 
14. בסוגיה זו לא נשמעו ראיות מטעם הצדדים אולם לטענת הנתבע, עם מתן "פסק הדין" על התובעת היה לפרוע את החוב הפסוק ולא להלין על הנתבעת (סעיף 25 לסיכום הטענות). כן נטען, כי התובעת לא הגיבה למכתבי דרישה לתשלום החוב שנשלחו לה מיד לאחר "פסק הדין" החל מ- 6/08/02.
 
15. אין לתובעת אלא להלין על עצמה, כאשר לא הגיבה למכתבי הדרישה לתשלום החוב שנשלחו לה ולב"כ טרם החל הנתבע לנכות את החוב בפועל. מכתבי הדרישה הנ"ל נשלחו הן לכתובתה הפרטית של התובעת שמסרה לנתבע והן לכתובת בתה, באת כוחה. רק מכתב נוסף שנשלח ביום 17/10/02 בה צויין מפורשות כי מאחר והתובעת לא נענתה לפניות קודמות- יקוזז החוב מקצבת הזקנה (נספח יא לכתב התביעה), השיבה באת כוחה של התובעת בטענה, כי התובעת לא קיבלה את מכתבי הדרישה הקודמים שצויינו במכתב האחרון. אינני נותנת אמון בטענה זו ולא הוכח ולו בראשית ראייה סיבה סבירה או הגיונית ממנה ניתן להסיק כי המכתבים שנשלחו ע"י הנתבע - לא הגיעו ליעדם.
 
בנסיבות אלה, התנהגות התובעת כאשר התעלמה מפניות הנתבע לתשלום החוב, טרם פעולת הקיזוז, עולות כדי התנהגות בחוסר תום לב.
 
16. לאור האמור לעיל, אין על התובעת אלא להלין על עצמה שהתקבלה החלטה בנתבע מבלי לשמוע אותה תחילה. הוכח, כי ניתנה לתובעת ההזדמנות להגיב לדרישות הנתבעת לתשלום החוב ואין ספק כי היה זה האינטרס של התובעת להשמיע את דבריה טרם קיזוז החוב בשים לב לעובדה שמדובר בקיזוז מקצבת זקנה ומדובר בשיעור של 50% מקצבתה. לאחר שניתן "פסק הדין", התובעת הייתה מודעת לכך, כי עליה להשיב את הגמלה שקיבלה ושהוכרה כ"גמלה שלא כדין".
 
17. אין מקום להבחין בין שתי תקופות בגינן נוכתה גימלת הסיעוד שנתקבלה שלא כדין, כפי שנטען על ידי התובעת בסיכום טענותיה. התובעת לא השכילה להוכיח, כי זכאית היתה לקבלת הגימלה החל מהמועד בו נתנה הסכמתה להיבדק מחדש היינו מ- 29.7.01. מדובר בטענה ללא בסיס משפטי.
 
18. צודקת התובעת בטענתה, כי על הנתבע להוכיח מהו שיעור הגמלה או החוב שניכה והמגיע מאת התובעת.
דב"ע נב/37-04 אורי כהן נ' המוסד פד"ע כד' 528 שצוטט בעבל 1381/01 ויולטה אולחוביק נ' המל"ל (מיום 9.2.04). אין ספק, כי דרישה זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בניכוי של גמלה שלא שולמה ישירות לתובעת והתובעת אינה יכולה לדעת מהו שיעורה.

19. כאשר נקבע בפסק דין זה, כי לנתבע זכות לניכוי החוב ולא הוכחו נסיבות לביטול פעולת הניכוי מהסיבות שנטענו ע"י התובעת. הרי מסקנתי, כי אין לבטל את החלטת הניכוי אולם על הנתבע לפרט בפני התובעת ובכתב תוך 21 יום ממועד "פסק הדין" אופן חישוב שיעור החוב שנוכה מקיצבת הזיקנה שלה החל מאוקטובר 2002, ובמקרה ולתובעת השגות באשר לשיעור החוב רשאית היא לנקוט בכל הליך על פי שיקול דעתה.
 
20. לפיכך דין התביעה להשבת סכומים שנוכו מקצבת הזיקנה של התובעת - דינה להידחות.
 
21. לסיכום:
 
דין תביעת התובעת להידחות.
 
בנסיבות המקרה הנדון - אין צו להוצאות.
 
זכות ערעור תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים.
 



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. קצבת זקנה לנכה

  2. תוספת לקצבת זקנה

  3. ניכוי מקצבת זקנה

  4. קצבת זקנה מיוחדת

  5. עורך דין קצבת זקנה

  6. קצבת זקנה מטעמי צדק

  7. תוספת ותק לקצבת זקנה

  8. קצבת זקנה ארצות הברית

  9. קצבת זקנה רטרואקטיבית

  10. הכנסה לצורך קצבת זקנה

  11. קצבת זקנה תקופת אכשרה

  12. תקופת אכשרה לקצבת זקנה

  13. קצבת זקנה לעובד פלסטיני

  14. קצבת זקנה מגורים בארה''ב

  15. קבלת קצבת זקנה רטרואקטיבית

  16. קצבת זקנה למי שגר בארה''ב

  17. האם קצבת זקנה עוברת בירושה

  18. העסקת בן משפחה - קצבת זקנה

  19. הפסקת קצבת נכות - קצבת זקנה

  20. תביעת לקצבת זקנה לאדם שנפטר

  21. תושבות כתנאי זכאות לקצבת זקנה

  22. הכנסה מקופת גמל וגם קצבת זקנה

  23. זכאות יורש לקצבת זקנה עקב חוב

  24. הגשת תביעה לקצבת זקנה באיחור

  25. קצבת זקנה מיוחדת לעולים חדשים

  26. קיזוז קצבת זקנה עקב גמלת סיעוד

  27. קצבת זקנה לאישה שעבדה אצל בעלה

  28. הטבה סוציאלית למקבלי קצבת זקנה

  29. ערעור על דחיית תביעה לקצבת זקנה

  30. תביעה לתשלום קצבת זקנה רטרואקטיבית

  31. התיישנות קצבת זקנה לישראלי שגר בחו"ל

  32. קצבת זקנה לבעל רישיון לישיבת קבע בישראל

  33. תקופת אכשרה לקצבת זקנה: עבודה בעסק משפחתי

  34. עבודה במשק בית אצל קרוב משפחה - קצבת זקנה

  35. חובת ביטוח לאומי להודיע על זכאות לקצבת זקנה

  36. הפסד קצבת זקנה למשפחת אדם שנהרג בתאונת דרכים

  37. איחור בהגשת תביעה לקצבת זקנה - תשלום רטרואקטיבי

  38. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון