עורך דין מס שבח פסק דין זה ניתן בתביעה כספית נזיקית בסך של 74,639 ₪ שהגישו התובעים נגד הנתבע בעילה של רשלנות מקצועית. הנתבע, עו"ד במקצועו, טיפל עבור התובע 1 (להלן: "התובע") בעסקה מיום 20/6/05 - מכירת דירת מגורים שהייתה בבעלות התובע ברחוב ירושלים 5 בנתניה (להלן: "הדירה בנתניה"), ולאחר מכן טיפל עבור שני התובעים בעסקה מיום 10/9/07 - מכירת דירת מגורים שהייתה בבעלותם ברחוב בלפור 10 בבת ים (להלן: "הדירה בבת ים"). מכתב התביעה עולה כי בטרם מכרו התובעים את הדירה בבת ים אמר להם הנתבע כי יינתן להם פטור ממס שבח בגין המכירה לפי סעיף 49 ב(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"), הואיל ובעת מכירת הדירה בנתניה כשנתיים קודם לכן נעשה שימוש בסעיף פטור אחר המתייחס לדירת מגורים שהתקבלה בירושה, סעיף 49 ב(5) לחוק. על פי כתב התביעה, לאחר מכירת הדירה גילו התובעים להפתעתם כי הבקשה לפטור ממס שבח בגין הדירה בבת ים נדחתה, הואיל והפטור לפי סעיף 49 ב(1) לחוק כבר נוצל בעת מכירת הדירה בנתניה. לטענת התובעים, הנתבע לא היה ער לכך שהתובע קיבל חלק מהבעלות בדירה בנתניה בהעברה ללא תמורה מאחיו. עוד נטען כי בעת מכירת הדירה בנתניה ביקש הנתבע באמצעות טופס המש"ח שהגיש פטור לפי סעיף 49 ב(1) לחוק, מבלי שטרח להתייעץ קודם לכן עם התובע ומבלי שבדק האם ניצול הפטור היה נחוץ בנסיבות העניין. עוד טענו התובעים כי הנתבע הגיש השגה אך ורק בעניין הפטור ולא ביחס לגובה השומה, ובסופו של דבר שולם מס שבח בסך של 72,988 ₪. כמו כן עולה מכתב התביעה כי הנתבע לא נענה לבקשת התובעים למתן פיצוי או להמצאת מסמכים הקשורים לעסקאות הנ"ל. בכתב ההגנה הוכחשו טענות התובעים ונטען בין היתר כי התובע הצהיר בפני הנתבע בכתב ובעל-פה שהדירה בנתניה התקבלה בירושה מאביו, ולא יידע את הנתבע כי בקשתו לקבל פטור ממס שבח לפי סעיף 49 ב(5) לחוק נדחתה. כמו כן נטען כי לא ברור מדוע ניתן לתובע פטור לפי סעיף 49 ב(1) לחוק, כאשר פטור זה מעולם לא התבקש. לטענת הנתבע, התובעים הפרו את חובת הקטנת הנזק כאשר לא הגישו בקשה להכיר בהוצאות לניכוי ממס השבח, לא הגישו בקשת פריסה, לא הגישו בקשה להמרת הפטור שהתקבל על הדירה בנתניה בחיוב במס שהיה נמוך יותר, לא הגישו ערר וסירבו להצעה לאפשר לנתבע לטפל ללא תמורה בהקטנת שומת מס השבח. לגבי הנזק נטען כי מס השבח ששולם אינו משקף את הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה ממעשה או מחדל כשלהו של עורך הדין, שכן התובעים נאלצו למכור את הדירה בבת ים עקב קשיים כלכליים חמורים, וממילא לא יכולים היו להמתין עוד שנתיים נוספות לצורך ניצול הפטור. כמו כן נטען כי ביום 20/9/05 רכשו התובעים דירה ברחוב משה סנה בתל-אביב ואילו היו דוחים את מכירת הדירה בבת ים היו מאבדים את זכותם למס רכישה מופחת בגין דירה יחידה. התובעים הגישו תצהירי עדות ראשית שבהם חזרו על הטענות בכתב התביעה. לגבי הדירה בנתניה מהתצהיר לראשונה כי התובע קיבל חלק ממנה בהעברה ללא תמורה וחלק אחר בירושה. הנתבע הגיש תצהיר עדות ראשית שבו חזר על הטענות בכתב ההגנה והצהיר כי התובע מעולם לא אמר לו שקיבל חלק מהדירה בנתניה בהעברה ללא תמורה ו/או כי רכש חלק מהדירה בתמורה. עוד הצהיר הנתבע כי מעולם לא הגיש למס שבח בקשה לפטור לפי סעיף 49 ב(1) לחוק בגין מכירת הדירה בנתניה. מהתצהיר עולה כי לאחר קבלת שומת מס השבח על מכירת הדירה בבת ים, נפגש הנתבע עם התובעים בבית קפה, מסר להם את כל המסמכים שביקשו והציע להם לטפל ללא תמורה בהקטנת השומה, אך התובעים סירבו לכל ההצעות. הנתבע מתייחס בתצהירו להתכתבויות בין באת כוחו לבין התובעים החל מחודש דצמבר 2008 ועד לחודש אוקטובר 2009 בנוגע לטיפול בהקטנת השומה ולקבלת המסמכים הנדרשים מהתובעים לשם כך. עוד עולה מהתצהיר כי ביום 14/10/09 הגישה באת כוח הנתבע בשם התובעים ובהרשאתם בקשה לתיקון השומה לפי סעיף 85 לחוק. בנוסף הצהיר הנתבע כי התובעים מעולם לא שילמו את שכר טרחתו המוסכם בגין מכירת הדירה בבת ים, אך ככל הנראה העניין הוסדר בין הצדדים בשלב קדם המשפט בתיק. במהלך דיון ההוכחות נחקרו המצהירים ולאחר מכן הוגשו סיכומים בכתב. דיון מהראיות והעדויות שבפני עולה כי הנתבע אכן לא ביצע את כל הבדיקות והבירורים הנדרשים בעניין מס השבח בעת מתן ייעוץ לתובעים בעניין עסקאות המכר. להלן עדותו של הנתבע כעולה מעמוד 26 לפרוטוקול, מול שורות 8-21: ובהמשך העיד הנתבע, כעולה מהפרוטוקול שם מול שורות 31-22: הנתבע עצמו הודה, אם כן, כי אילו היה בודק את נסח הטאבו של הדירה בנתניה היה מגלה שלכל הפחות שמינית מהדירה לא התקבלה בירושה אלא בהעברה ללא תמורה. יצוין כי על פי סיכומיו של הנתבע עצמו, בדיקה מעמיקה יותר בצווי הירושה הייתה מעלה כי למעשה 5/8 מזכויות התובע בדירה לא התקבלו בירושה (שכן מחצית מהזכויות נרכשו מאביו של התובע בשנת 1999 ושמינית נוספת התקבלה בהעברה ללא תמורה מאחיו של התובע בשנת 2001). אולם אף אם נאמר שהיה על הנתבע לבדוק את הנסח האחרון בלבד, די היה בכך על מנת לגלות כי התובע לא קיבל את מלוא הזכויות בדירה בנתניה בירושה. בנוסף לכך, הנתבע הודה כי עקב טעות כלל לא מילא את סעיף 2 למש"ח שהוגש לגבי הדירה בנתניה שבו היה עליו לסמן את סעיף הפטור המבוקש (עמוד 30 לפרוטוקול, מול שורות 1-11 וכן מכתבו של הנתבע מיום 29/1/08, ת/1, בפסקה 2). אמנם, בהצהרת המוכר שבפרק ה' לטופס צוין סעיף הפטור (סעיף 49 ב(5) לחוק), אך על מנת להסיר כל ספק ולהבהיר כי הפטור מתבקש אך ורק לפי הסעיף הנ"ל, אך היה על הנתבע למלא גם את סעיף 2 בטופס המש"ח. כמו-כן אישר הנתבע כי כאשר קיבל את הודעת הפטור ממס שבח על הדירה בנתניה, לא בדק לפי איזה סעיף ניתן הפטור. ראו עדותו בעמוד 31 לפרוטוקול, מול שורות 14-20: עוד עולה מעדותו של הנתבע כי גם לפני מכירת הדירה בבת ים, לא שב ובדק בגין איזה סעיף ניתן הפטור ממס שבח על הדירה בנתניה שנתיים קודם לכן. ראו עדותו של הנתבע בעמוד 33 לפרוטוקול, מול שורות 26-33: מעדותו של הנתבע עלה כי נכון למועד מכירת הדירה בנתניה היה בעל ניסיון של 28 שנים בעריכת דין, בעיקר בתחום הנדל"ן (סוף עמוד 23 ותחילת עמוד 24 לפרוטוקול). לפיכך, משלא בדק הנתבע מראש את צווי הירושה הקשורים לדירה בנתניה או לכל הפחות את נסח הטאבו שלה, לא מילא את טופס המש"ח כראוי ובהמשך אף לא בדק בגין איזה סעיף ניתן הפטור בפועל, הרי שלא פעל כעו"ד סביר בנסיבות העניין והתרשל כלפי התובעים. יחד עם זאת, ככל שנגרם לתובעים נזק עקב העדר ניצול מיטבי של הפטורים ממס בגין הדירות שנמכרו, וכפי שיפורט בהמשך עניין זה לא הוכח כנדרש, הרי שיש להטיל על התובעים אשם תורם משמעותי להתרחשותו של הנזק. מתצהיר עדותו הראשית של הנתבע עלה כי התובע הצהיר בפניו בכתב ובעל פה שהדירה בנתניה התקבלה במלואה בירושה מאביו. מסעיף 2 לתצהיר עדותו הראשית של התובע עלה כי קיבל חלק מהדירה בנתניה בהעברה ללא תמורה וחלק בירושה, אך לא הוכחש כי בעת מכירת הדירה והחתימה על טופס המש"ח אמר התובע לנתבע שקיבל את כל הזכויות בדירה בירושה. יצוין כי גם כאשר נשאל התובע בחקירתו הנגדית איך קיבל את הזכויות בדירה בנתניה, השיב "מאבי שנפטר" ולאחר מכן תיקן והעיד "מהורי שנפטרו" (עמוד 5 לפרוטוקול מול שורות 2-6). בהמשך החקירה הנגדית התייחס התובע לפגישה שהתקיימה עם הנתבע לאחר קבלת השומה בגין הדירה בבת ים, והעיד כעולה מעמוד 6 לפרוטוקול, מול שורות 1-2: מכאן שעניין העברת חלק מהזכויות בדירה בנתניה שלא בדרך של ירושה, כלל לא עלה בשיחות של התובע עם הנתבע לפני הגשת בקשות הפטור למס שבח, והנתבע גילה זאת רק בדיעבד ומתוך המסמכים. זאת ועוד, התובע לא הכחיש כי ביום 20/6/05 חתם בפני הנתבע על "תצהיר לצורך בקשה לפטור ממס שבח מקרקעין" שבו סימן ב- "כן" בין היתר את ההצהרות הבאות: "יה. קבלתי את הדירה הנמכרת בירושה 1. הנני בן זוגו של המוריש או צאצא של המוריש או בן זוגו של צאצא של המוריש [ובכתב יד הוספה המילה "בנו" - מ.ת.]" אין נפקא מינה שהנתבע הוא שמילא את הפרטים בתצהיר שכן מדובר בטופס לא ארוך במיוחד אשר מולאו בו סעיפים בודדים בלבד ושהתובע חתם עליו לאחר שקרא אותו (ראו עדותו של הנתבע בסוף עמוד 28 ותחילת עמוד 29 לפרוטוקול) או שלכל הפחות היה עליו לקרוא אותו. משאמר התובע לנתבע כי קיבל את מלוא הזכויות בדירה בירושה ואף חתם על תצהיר בעניין זה, כאשר בפועל ככל הנראה 5/8 ולכל הפחות 1/8 מתוך זכויותיו בדירה לא הועברו אליו בירושה, הרי שהטעה את הנתבע ובכך תרם באופן משמעותי לנזק שנגרם לתובעים, אם בכלל. מכל מקום, התובעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם על מנת להוכיח כי נגרם להם נזק בעקבות העדר ניצול מיטבי של הפטורים ממס, וכי נזק זה לא היה נגרם אלמלא התרשלותו של הנתבע. באם הנתבע היה מבצע את כל הבדיקות הנדרשות ומגלה מראש כי התובע לא קיבל את מלוא הזכויות בדירה בנתניה בירושה, אזי יכול היה להמליץ לתובעים לפעול על פי אחת מהדרכים שלהלן: (1) לבקש פטור חלקי ויחסי ממס שבח לגבי אותם חלקים בדירה בנתניה שהתקבלו בירושה בלבד, ובגין החלקים האחרים לא לנצל פטור אלא לשלם מס שבח מופחת, וזאת במטרה לקבל פטור מלא בגין מכירת הדירה בבת ים; (2) לא לבקש פטור בגין מכירת הדירה בבת ים אך לנסות להפחית את סכום מס השבח שישולם בגין דירה זו באמצעות הגשת שומה עצמאית, בקשה להכיר בהוצאות או בקשת פריסה; (3) לדחות את המכירה של הדירה בבת ים בשנתיים נוספות על מנת לאפשר עמידה בתנאי הפטור למכירת דירת מגורים יחידה. התובעים כלל לא העלו טענות מפורשות בנוגע לשתי הדרכים הראשונות הנ"ל, למעט טענה כללית, לא מפורטת ולא מבוססת כנדרש בסעיף 19ד. לכתב התביעה. על כל פנים, התובעים לא הציגו בפני בית המשפט חוות דעת או ראיות אחרות המאפשרות לקבוע מהו סכום מס השבח שהיה עליהם לשלם אילו היו מחליטים לפעול על פי אחת משתי אפשרויות אלה. טענתם המרכזית של התובעים התמקדה באפשרות השלישית של דחיית מכירת הדירה בבת ים. ראו סעיפים 7 ו- 8 לכתב התביעה ולתצהיריהם של התובעים, וכן סעיף 4 לסיכומים מטעם התובעים שבו נטען כי "הנתבע לא שם לב לכך שהתובעים כבר ניצלו את הפטור המגיע להם פעם ב- 4 שנים וייעץ להם למכור את דירתם השניה [בבת ים] מוקדם מהרצוי... ". ואולם, מעדותה של התובעת עלה כי ספק אם התובעים אכן היו דוחים את המכירה אף אילו ידעו כי יהיה עליהם לשלם מס שבח בגינה. ראו לעניין זה עדותה של התובעת, כעולה מעמוד 17 לפרוטוקול, מול שורות 27-32: כן ראו עדותה בעמוד 18 לפרוטוקול, מול שורות 7-19: כן ראו שם, מול שורות 22-27: זאת ועוד, התובעים לא הציגו בפני בית המשפט חוות דעת או ראיות אחרות המוכיחות כי אילו היו מוכרים את הדירה בבת ים שנתיים לאחר המועד שבו נמכרה בפועל, התמורה שהיו מקבלים בגינה בניכוי מיסים והוצאות הייתה גדולה מהתמורה שקיבלו במועד מכירת הדירה בפועל. בין היתר לא הוצגו נתונים לגבי מס הרכישה שהיה על התובעים לשלם אילו היו מחליטים לדחות את מועד מכירת הדירה בבת ים. ראו לעניין זה עדותו של התובע בעמוד 15 לפרוטוקול, מול שורות 14-17: בנוסף לכך, מעדותם של התובעים עלה כי לצורך רכישת הדירה בתל אביב נטלו הלוואת גישור בסך של כ- 800,000 ₪ אשר נפרעה באמצעות התמורה שהתקבלה עבור הדירה בבת ים (עמוד 9 לפרוטוקול מול שורות 19-26 ועמוד 18 מול שורות 2-3), ולא הוצגו נתונים לגבי ההצמדה והריבית שהיו התובעים נאלצים לשלם אלמלא היו פורעים את ההלוואה במועד שנפרעה אלא ממתינים לכל הפחות שנתיים נוספות. אין לקבל את טענת התובעים בסיכומיהם שלפיה היה על הנתבע להוכיח מהו הסכום שנחסך במס המכירה וכי ממילא "לא ניתן לדעת מה היו יתר תנאי העסקה אילו היו מוכרים את הדירה בבת-ים במועד מאוחר יותר" (סעיף 40 לסיכומים). הנטל להוכחת הנזק מוטל על התובעים והיה עליהם להוכיח באמצעות חוות דעת או בדרך אחרת מה צפוי היה להיות מחיר הנכס כעבור שנתיים בניכוי ההוצאות והמיסים שהיה על התובעים לשלם עקב הדחייה. לאור כל האמור לעיל, ומבלי להכריע בעניין שיעור האשם התורם שיש להטיל על התובעים במקרה דנן, שכן בנסיבות העניין אין צורך בכך, הנני קובע כי התובעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם על מנת להוכיח כי נגרם להם נזק כתוצאה מהתרשלותו של הנתבע. אשר על כן הנני דוחה את התביעה, אולם בנסיבות העניין הנני עושה כן ללא צו להוצאות.עורך דיןמקרקעיןרשלנות מקצועיתרשלנותעסקת מקרקעין