תשלום דמי שכירות ריאליים על ידי דייר מוגן האם מושכר המשמש לעבודתו של טכנאי שיניים, מהווה "מרפאה של רופא שיניים או מרפא שיניים" או "מעבדה רפואית" כאמור בתקנה 1(11) או (12) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק- אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), התשמ"ג-1983 (להלן: "התקנות"), וככזה מחוייב בתשלום דמי שכירות ריאליים- כלכליים? זו השאלה הטעונה הכרעה בבקשה שלפניי. הבקשה 1. לפני בקשה לקביעת דמי שכירות ריאליים בדירה המצוייה בקומה א' ברחוב אגריפס מס' 115 בירושלים (להלן: "המושכר"). המבקשים הם הבעלים של המושכר, אותו קיבלו בירושה. המשיב הינו בנו של המנוח יורה בורוכוב, אשר היה דייר מוגן במושכר בהתאם להסכם שכירות מיום 16.3.1977 (להלן: "הסכם השכירות").המשיב דייר מוגן ומנהל במושכר את עסקו כטכנאי שיניים. המבקשים טענו, כי יש לחייב את המשיב בתשלום דמי שכירות ריאליים- כלכליים עבור המושכר משני טעמים: האחד, בסעיף 22 להסכם השכירות, הצהיר השוכר כי ידוע לו שדמי השכירות אינם כפופים למקסימום על פי החוק והמשכיר זכאי להעלות את שיעור דמי השכירות אחת לשנה על פי הערכת שמאי. השני, המשיב מנהל במושכר מרפאה של רופא שיניים ומעבדה רפואית, ועל כן, על פי תקנה 1(11) ו1(12), מדובר במושכר עליו לא חלות הוראות סעיף 52א לחוק הגנת הדייר[נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"), הקובע דמי שכירות מוגנים. המשיב טען מנגד, כי סעיף 22 להסכם בטל מעיקרא, שכן ידוע שאין דייר מוגן יכול לוותר על זכויותיו שהוענקו לו מכוח החוק, וכי אינו מנהל במושכר עסק כמשמעו בתקנות, וכל עיסוקו במושכר הוא בהתאם למקצועו, טכנאי שיניים. טענות המבקשים 2. המבקשים טענו כי המשיב מפעיל במושכר עסק מסוג העסקים שהוצאו מתקרת המקסימום של דמי השכירות לאור עיסוקו בפועל במושכר לריפוי שיניים או מעבדה רפואית, בנוסף לעסק של טכנאות שיניים. לטענתם, חוקרים פרטיים מטעמם חקרו ומצאו כי המשיב מטפל במטופלים, לוקח מידות, מתאים ומתקין שיניים תותבות למטופלים במושכר, ובכך מבצע פעולות שיוחדו לרופא שיניים, באופן בלתי חוקי. בכך נטען, פועל המשיב באופן בלתי חוקי והתנהגותו עולה כדי הפקת רווח בלתי הוגן במושכר, דבר המהווה עילת פינוי על פי סעיף 131(6) לחוק. עוד טענו המבקשים, כי על פי ההסכמה החוזית שבסעיף 22 להסכם השכירות הם זכאים להעלות את שיעור דמי השכירות על פי הערכת שמאי וגם אם ישנם סעיפים בחוק הגנת הדייר שעליהם לא ניתן להתנות, הרי הפסיקה אינה קובעת באופן גורף כי לא ניתן להתנות על כל הוראות החוק. המבקשים הוסיפו כי העדויות מטעמם היו מהימנות ואמינות, ואילו עדות המשיב לא היתה עקבית. לטענתם, המשיב הודה למעשה כי ביצע עבודות שאינם מתפקידו של טכנאי שיניים, ומשכך עבר עליו הנטל להראות כי ברגיל פועל הוא כעסק של טכנאי שיניים בלבד. את טענת הקיזוז שהעלה המשיב דחו המבקשים. לפיכך, ביקשו המבקשים לקבוע דמי שכירות כלכליים בהתאם לחוות דעת שמאי מטעמם. . טענות המשיב 3. המשיב טען, כי אביו שילם סכום לא מבוטל כדמי מפתח עבור המושכר, והוא יורשו במושכר על פי החוק. לטענתו, המבקשים החליטו לפנותו מהמושכר ויהי מה, כל פעם בעילה אחרת. המשיב טען כי סעיף 22 להסכם השכירות בטל מעיקרו, שכן ידוע הכלל שאין דייר מוגן יכול לוותר על זכויות שהוענקו לו מכוח החוק. בנוסף, כאשר חתם אביו על ההסכם, היה עולה חדש, שליטתו בעברית היתה קלושה ביותר, וכל שידע הוא כי הוא דייר מוגן המשלם דמי שכירות מוגנים. לטענת המשיב, המכשור והציוד המצויים במושכר, מעידים כי המושכר משמש כמעבדה לטכנאות שיניים ולא מרפאה. המשיב הינו טכנאי שיניים, כך הוא נוהג ובזה הוא עוסק. עבודתו טכנית בלבד, הוא אינו בודק מטופלים, לא מזריק ולא נותן שום טיפול נגד כאבי שיניים וכל עבודתו היא בניית כתרים ותותבות. ביחס לעדויות החוקרים הפרטיים מטעם המבקשים, טען המשיב, כי ממצאיהם ומסקנותיהם מתעלמים מהמקובל והנהוג בענף טכנאות השיניים ולא נעשתה כל בדיקה מה מקובל אצל טכנאי שיניים אחרים. בדיקה כזו היתה מגלה כי פעולות המשיב הן פעולות בסיסיות ונפוצות המבוצעות על ידי טכנאי שיניים. עדויות החוקרים ושמאי המבקשים תומכות דווקא בגרסתו, לפיה מדובר במעבדה של טכנאי שיניים ולא במעבדה רפואית. לבסוף, ביקש המשיב להורות למבקשים להשיב לו דמי שכירות שגבו בייתר, על פי תחשיב מנהל חשבונות מטעמו, אשר קבע כי המשיב שילם למבקשים סכום של 16,255.57 ₪ יותר מהמגיע להם. דיון והכרעה 4. מטעם המבקשים העידו שמאי המקרקעין מר דניאל שמוקלר, אשר ערך חוות דעת מטעמם, החוקרים הפרטיים, מר אברהם סודרי ומר מקסים גורביץ', וכן המבקש מר אבנר אלקיים. המשיב העיד בעצמו. לאחר שמיעת עדויות אלה, עיון במסמכים, בדוחות ותקליטורים שהוגשו מטעם הצדדים, ולאחר שנתתי דעתי לסיכומים בכתב שהגישו ב"כ הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות. 5. תקנה 1 לתקנות הגנת הדייר קובעת: "הוראות סעיף 52א לחוק לא יחולו על סוגים אלה של בתי עסק: ... (11)  מרפאה של רופא, כמשמעותו בפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ו-1976, לרבות מרפאה של פסיכיאטר או פסיכולוג, מרפאה של רופא שיניים או מרפא שיניים כמשמעותם בפקודת רופאי השיניים [נוסח חדש], התשל"ט-1979, או רופא וטרינרי כמשמעותו בפקודת הרופאים הוטרינרים; (12)  מעבדה רפואית;" סעיף 52א לחוק קובע הוראות ביחס לדמי שכירות מרביים: "(א) מיום ט"ז בטבת התשמ"ג (1 בינואר 1983) יהיו דמי השכירות של בית עסק, דמי השכירות ששולמו לפני יום ט"ז בטבת התשמ"ג (1 בינואר 1983) בתוספת 300 אחוזים. (ב) ב-1 בינואר של כל שנה (להלן - יום השינוי) יועלו דמי השכירות ששולמו לפני יום השינוי לפי שיעור עליית המדד מן המדד שפורסם לאחרונה לפני יום השינוי הקודם עד המדד שפורסם לאחרונה לפני יום השינוי ; יום השינוי הראשון לפי סעיף קטן זה יהיה י"ח בניסן התשמ"ג (1 באפריל 1983), ובו יועלו דמי השכירות לפי שיעור עליית המדד מן המדד שפורסם בחודש דצמבר 1982 עד המדד שפורסם לאחרונה לפני יום השינוי ; לענין זה, "מדד" - מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. (ג) המנהל הכללי של משרד הבינוי והשיכון יודיע ברשומות, לא יאוחר מה-25 בחודש שלפני יום השינוי, על שיעור העלאת דמי השכירות בהתאם לשינוי במדד כאמור בסעיף קטן (ב). (ד) שיעורי העלאת דמי השכירות לפי סעיף זה הם שיעורים מרביים. (ה) הממשלה רשאית לקבוע בתקנות סוגים של בתי עסק שסעיף זה לא יחול עליהם". על סעיף 52א לחוק נאמר, כי מדובר בהסדר המשקף "מחד גיסא, התחשבות בבעלי הבתים, שזכו להעלאת דמי השכירות, הצמדות למדד אחת לשלושה חודשים, קביעת הפחתות מוגבלת בזמן וכיוצא באלה, ומאידך גיסא התחשבות בדיירים, על-ידי העלאת דמי השכירות בשיעור שאינו עולה על 300%, התחשבות בתשלום דמי מפתח וכיוצא באלה" (בג"צ 356/83 לידור האגודה להגנת בעלי בתים, דירות ורכוש פרטי בישראל ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' פ"ד לח (1)602 , 614-615; ראו גם: בר"ע 593/86 אהרון פוטשניק נ' שמואל שליסל ואח' פ"ד מא (4)533). לעניין מעבדת שיניים, נפסק זה מכבר כי זו איננה "מעבדה רפואית" כמשמעה בתקנה 1(12), בבר"ע (ת"א) 3099/80, ו-ע"א (ת"א) 1/81, מאירי י"ז 140, וכן תיק שכירות (ת"א) 342/79 למברג נ' וורצמן, מאירי ט"ז 51, ר' ע' חרלף, שאלות ותשובות בחוק הגנת הדייר, בעמ' 69. המבקשים טענו כי המשיב מבצע במושכר פעולות של רופא שיניים ומרפא שיניים. את טענתם השתיתו על עדויות שני חוקרים פרטיים מטעמם, אשר הגישו גם דוחות חקירה (מוצגים ת/2 ות/3). חוקרים אלה פנו למשיב, כל אחד בנפרד, עם הוריהם המבוגרים, בבקשה שהמשיב יתאים להם שיניים תותבות, וכך עשה המשיב. מצפייה בסרטים המצורפים לדוחות החוקרים עולה, כי המושכר אינו נראה, נחזה או משמש כמרפאה. במושכר אין כיסא טיפולים רפואי, והמשיב לוקח את המידות כאשר המטופל יושב על כיסא רגיל. עוד נמצאים במושכר מכשירים נוספים המשמשים לטכנאות שיניים, שולחנות עבודה, תנור חרסינה ועוד. כך עולה גם מעדותו והערכת דמי השכירות של השמאי שמוקלר. במסמך הערכת השמאי נכתב כי "הנכס משמש למעבדה לטכנאות שיניים", וכאשר נשאל על כך בעדותו השיב ואישר השמאי כי אכן ווידא שהמושכר משמש כמעבדה לטכנאות שיניים (עמ' 9 לפרוט'). בנקודה זו, יש ליתן את הדעת ללשון התקנות אשר לא קבעה כי מי שמבצע טיפול רפואי מחוייב בתשלום דמי שכירות ריאליים, אלא קבעו כי מקום המשמש למרפאה, יחוייב בדמי שכירות שכאלה. מכאן, שגם אילו בוצעו טיפולים רפואיים, מכל מקום הרי שהמושכר לא שימש כמרפאה. המשיב נראה בסרטים המצורפים לדוחות החוקרים, לוקח מידות מהורי החוקרים לצורך הכנת שיניים תותבות. התהליך לא נראה כטיפול רפואי וודאי שהמבקשים לא הניחו תשתית לכך שמדובר בטיפול ייחודי לרופא שיניים, מסקנה המתחזקת ומתיישבת נוכח המאפיינים של המושכר. מעדויות החוקרים עולה, כי אכן הפעולה היחידה שהמשיב ביצע בהוריהם היתה לקיחת מידות לשיניים תותבות, ולא כל טיפול אחר כגון מתן זריקה, הרדמה, בדיקות או צילומים אחרים. החוקרים השיבו בעדויותיהם, כי לא ביצעו בדיקות ביחס לטכנאי שיניים אחרים ופועלם. גרסת המבקשים חסרה השוואה לטכנאי שיניים אחרים, השוואה מתבקשת בנסיבות אלה. המבקשים לא הוכיחו כי הפעולה שביצע המשיב היא פעולה ייחודית לרופא שיניים ואשר טכנאי שיניים אינם מבצעים כמותה. עדויות החוקרים היו מגמתיות, הם בחרו על מה להצהיר ולהעיד ומה להסתיר ולהצניע, ולא ניתן לבסס מסקנה על סמך עדויותיהם כי המשיב פעל כרופא שיניים או מטפל. עדותו של המשיב הייתה מהימנה ומקובלת עלי, וממנה עלה כי הוא משמש במקצועו כטכנאי שיניים, מאז שנת 89', הוא מסר שהוא עובד עם מספר רופאי שיניים אשר לוקחים את המידות והוא מכין את השיניים. הורי החוקרים הפרטיים שהגיעו אליו הגיעו ללא מידות, אך הוא לקח להם מידות כיוון שהם ביקשו ואמרו לו שאביו טיפל בהם בעבר. במאמר מוסגר אציין, כי טענת המבקשים כי חל היפוך נטלים ועל המשיב להוכיח כי לא השתמש במושכר כמרפאה, נדחית ולא מצאתי כל סיבה להיפוך הנטלים המקובלים בבקשות מעין אלה. שוכנעתי כי המושכר משמש, למעבדה לטכנאות שיניים, אשר על פי הפסיקה לעיל, ובאופן המתיישב עם הראיות שלפני, איננה בגדר מעבדה רפואית. הראיות שהובאו מצביעות שאין מדובר במושכר המשמש כמרפאה וכך גם פעולותיו של משיב אינן בגדר פעולות של רופא או מרפא שיניים. לפיכך, אני קובע כי לא התקיימו במקרה דנן הנסיבות האמורות בתקנה 1(11) או (12). 6. בסעיף 22 להסכם השכירות קבעו הורי המבקשים והמשיב: "השוכר מצהיר כי ידוע לו שדמי השכירות אינם כפופים למקסימום על פי החוק והמשכיר זכאי להעלות את שעור דמי השכירות אחת לשנה על פי הערכת שמאי". מהפסיקה עולה כי דייר מוגן אינו רשאי לוותר בחוזה או להתנות על הזכויות שיש לו לפי החוק. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בפסק הדין גבריאלוב, על פיהם הגנת החוק ניתנה "לטובת הכלל, ולפיכך אין דייר בודד רשאי לוותר עליה או להתנות עליה בחוזה" (ע"א 186/58 גבריאלוב נ' גבריאלוב, פ"ד י"ג 1263, 1269, וכן ר' ע"א 207/82 כהן נ' בלומברג, פ"ד ל"ט(1)147) ובספרו של עו"ד ע' חרלף, שאלות ותשובות בחוק הגנת הדייר, מהדורה שלישית מורחבת ומעודכנת, הוצאת אוצר המשפט, בעמ' 21. סבורני, כי ההתנאה שבסעיף 22 להסכם השכירות אינה עולה בקנה אחד עם רוח הפסיקה בנושא הדיירות המוגנת וזכויות הדייר המוגן. נסיבות השכירות כפי שנפרשו לפני מצביעות, כי במשך כל תקופת השכירות, החל משנת 1978, משך כשלושים שנה, לא הפעילו המבקשים סעיף זה והוא היה כאות מתה. כל אלה מעידים שאבי המבקשים לא מצא לנכון להפעילו, שכן ככל הנראה סבר שהדבר לא התיישב עם התנאים שבין הצדדים. יצויין, כי הוראות סעיף 53 לחוק, אליו הפנו המבקשים אינן רלוונטיות לענייננו, שכן הוא דן בדמי שכירות מוסכמים בין הצדדים, ולא כך הוא במקרה שלפנינו. מכאן, שלהתנאת הצדדים על העלאת דמי השכירות בדירה בהתאם לחוק, אין תוקף. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח טענת המשיב, כי עת חתם אביו על הסכם השכירות, היה עולה חדש, אשר לא היה בקיא בפרטי ההסכם והעובדה שבמשך כ-30 שנות שכירות, מאז נכרת ההסכם, לא עלתה סוגיה זו על הפרק. בנוסף, כל השנים שולמו דמי שכירות מוגנים והדבר מעיד על הסכמת המבקשים למצב המשפטי בנוגע לדמי השכירות. טענת קיזוז מטעם המשיב בסיפא של כתב תשובתו, ביקש המשיב לחייב את המבקשים להשיב לו דמי שכירות שנגבו ביתר. על פי חישוב שערך יועץ מס מטעמו (נספח ה' לתצהיר המשיב), שילם המשיב דמי שכירות ביתר בסך 16,266.57 ₪. ואולם, מעבר לתחשיב זה לא הגיש המשיב כל ראיות לתשלומים ששילם ולאלה שהיה עליו לשלם ומצאתי כי לא נפרשה תשתית ראייתית מספקת להוכחת תביעתו זו. לפיכך תביעת הקיזוז מטעם המשיב נדחית. סיכומו של דבר 8. נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה וקובע כי דמי השכירות המשולמים עבור המשוכר ימשיכו ויהיו דמי שכירות מוגנים. בקשת המשיב לקיזוז דמי שכירות ששולמו ביתר לטענתו, נדחית אף היא. אשר להוצאות משפט - אני מחייב את המבקשים לשלם למשיב הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪. שכירותדמי שכירות