סגנית הנשיא אלישבע ברק אוסוסקין האם כדין סילק בית הדין האזורי, השופטת אורלי סלע ונציגי ציבור גב' גילצר ומר אפטר (תב"ע נז/14-1050), את בקשת הצד בסכסוך הקיבוצי. נימוקיו של בית הדין לסילוק על הסף הם מעשה בית דין, השתק ומניעות. בנוסף נקבע כי גם אם היה מקום לצרף את המערערים 2-19 להליך הרי שהיה מקום לדחות את בקשת כל אחד מהם על הסף מאותם נימוקים. יש להבחין בין שני שלבים. האחד, שלב ההתקשרות החוזית בהסכם קיבוצי בין הצדדים לו וממילא שאלת תקפותו של ההסכם בין צדדים אלו, היינו האספקט האובליגטורי בין הצדדים להסכם. שאלה זו עניינה האם נפל פגם בכריתת ההסכם בין הצדדים לו, פגם העלול להביא לבטלותו או לנימוק לביטולו. השני, בהנחה שההסכם תקף, שלא נפל בו פגם, שהוא נכרת כדין, השלב השני הוא שאלת יישומו של ההסכם הקיבוצי. האם יישומו תואם את הפרשנות הראוייה של ההסכם, שכאמור הוא נכרת כדין, לא נפל פגם בכריתתו ועל כן הוא כשלעצמו תקף בין הצדדים לו. שלב היישום נוגע הן לצדדים לו, החלק האובליגטורי, ולחלקו הנורמטיבי אשר לזכויות העובדים בם הוא דן. העובדות והשתלשלות ההליכים בעניין מושא הערעור ביום 15.9.1988 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בין ההסתדרות והאגף לאיגוד מקצועי לבין משרד הביטחון, הרשות לפיתוח אמצעי לחימה (להלן - רפא"ל) ונציבות שירות המדינה (להלן - הסכם 88). בהסכם זה הוסכם כי 79 עובדים, בם גם 18 המשיבים 2-19 בפנינו, יסיימו את עבודתם ברפא"ל. במבוא להסכם 88 צויין כי ההסכם נובע מהצורך בצמצום מצבת העובדים כחלק מתוכנית הבראה כוללת ברפא"ל. ההסתדרות הכירה בצורך בצמצום מצבת העובדים ונתנה הסכמתה לכך. לפי סעיף 6 להסכם 88 הוסכם בין הצדדים כי רואים ברה-ארגון מחדש של עבודת מערך הניסויים ופיטורי העובדים בבחינת סגירת יחידה. הסכם זה, לפי המצוין בסעיף 7 שבו, מבטל את ההסכם הקיבוצי המיוחד לעובדי מערך הניסויים מיום 24.7.1979, ובנוסף מבטל כל הסדר אחר. לאור האמור לעיל, מטרת ההסכם הינה סיום עבודתם של עובדי "הגבעה" ביחידת מערך הניסויים של הרשות לפיתוח אמצעי לחימה והסדרת תנאי הפרישה והפיטורים שלהם. לאחר כריתת ההסכם וביצוע הליכי הפיטורים מכוחו שנעשו בהסכמת ההסתדרות, התקיימו מספר התדיינויות הן ברשות השיפוט והן בבתי הדין לעבודה בין ההסתדרות לעובדים שפוטרו מכוח הסכם 88. אלו נבעו מטענת העובדים המפוטרים לפיה הוטעתה ההסתדרות עת חתמה על הסכם 88. הטענה היא כי לא בוצע הלכה למעשה צמצום במחלקה בה עבדו העובדים הפורשים אלא שהעבודה הועברה לקבלני כוח אדם. עמדת ההסתדרות בכל ההתדיינויות עד להליך שבפנינו היתה כי היא לא הוטעתה עובר לכריתת הסכם 88 וכי הוא תקף. ביום 7.5.1989 דחה בית דין זה על הסף בהליך אינדיבידואלי את תביעתו של מר משה שני, ממפוטרי רפא"ל כנגד רפא"ל וההסתדרות הכללית (דב"ע מט/3-46). בין השאר טען הוא כי ההסתדרות וועד העובדים של רפא"ל הוטעו כיוון שהסכימו לפיטורים מתוך מחשבה שסוגרים את יחידת הניסויים ברפא"ל, בעוד שבפועל התברר כי רק מספר העובדים צומצם. טענתו בדבר הטעיה נדחתה על ידי בית הדין. ביום 12.4.1989 הוגשה על ידי מר קידן ו-15 עובדים נוספים לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בקשה למתן סעד של צו מניעה זמני נגד החלת הסכם 88, למתן סעד הצהרתי על בטלות הסכם 88 ולמתן צו מניעה סופי לפיו העובדים התובעים ימשיכו לעבוד כעובדי רפא"ל. זאת על בסיס הטענה שההסתדרות לכאורה הוטעתה. גם בהליך זה טענת ההטעייה עניינה פגם בכריתת ההסכם ולא הטעייה ביישומו של ההסכם והשלכות יישומו על העובדים. אף באותו עניין עמדת ההסתדרות הייתה כי היא לא הוטעתה ועל כן לא נפל פגם בהליך כריתתו. על כן טענה ההסתדרות שההסכם תקף. המדינה והנהלת רפא"ל ביקשו למחוק את התביעה והבקשה לצו מניעה זמני על הסף מהנימוק שהתובעים אינם צד להסכם 88 וכי רק ההסתדרות היא צד לו. אשר על כן כל טענה באשר לפגם בכריתתו של ההסכם כגון, טענת ההטעיה הנטענת, צריכה להישמע רק מפי ההסתדרות. ההסתדרות לא טענה זאת. ההסתדרות הצטרפה לעמדת המדינה, היינו, היא טענה שהיא לא הוטעתה, ולא נפל פגם בכריתתו של ההסכם. הדיון בבקשה למחיקת התביעה על הסף בבית הדין האזורי הוקפא עד לסיום ההליכים בבית הדין של ההסתדרות בין המערערים העובדים לארגונם היציג. במקביל להגשת התביעה בבית הדין האזורי הגישו התובעים קידן ואחרים תביעה לרשות השיפוט המחוזית למתן צו עשה שיחייב את ההסתדרות והאגף לאיגוד מקצועי בועד הפועל. עניינה של תביעה זו היה דרישה שההסתדרות והאגף לאיגוד מקצועי יצטרפו כתובעים נוספים בתביעה האמורה בבית הדין לעבודה, תביעה לפסק דין הצהרתי המכריז על בטלות הסכם 88. טענתם של קידן וחבריו היתה שהמשיבה 1 (להלן - מדינת ישראל) הטעתה את ההסתדרות אשר יצגה אותם בכך שיצרה מצג שווא של סגירת יחידת מערך הניסויים. עוד טענו קידן וחבריו שההסתדרות לא דאגה ליישם את ההסכם לאור ההתחייבויות שניתנו לה על ידי המדינה ורפא"ל שעניינן שיקומם של העובדים התובעים בעבודה. תגובת ההסתדרות לבקשה היתה שהאגף לאיגוד מקצועי לא הוטעה ולא רומה, העובדות היו ידועות לו ועל כל פנים לא ניתן לומר שהוא חתם על ההסכם מתוך הטעייה. רשות השיפוט המחוזית דחתה את התביעה וקבעה כי ההסתדרות לא הוטעתה. רשות השיפוט המחוזית הוסיפה עוד כי היא לא מצאה מקום להתערב בשיקול דעתו של האגף לאיגוד מקצועי שלא להצטרף לעמדתם של המבקשים בתביעתם בבית הדין להצהרה על בטלות הסכם 88. בפסק דינה של רשות השיפוט המחוזית מוצגת עמדת ההסתדרות לפיה אין בדעתה לפעול לביטול הסכם 88 מאחר שבמסגרתו הוענקו תנאי פרישה מופלגים. מר קידן וחבריו ערערו לרשות השיפוט הארצית, וזו דחתה את ערעורם. רשות השיפוט הארצית פסקה כי היא לא מצאה שהאגף לאיגוד מקצועי של ההסתדרות נהג בחוסר סמכות או על סמך שיקולים זרים וכי אין זה מתפקידה של רשות השיפוט להורות לאגף לאיגוד מקצועי כיצד לנהל מאבק מקצועי, ובכלל זה מתי להתקשר בהסכם קיבוצי מיוחד. בית הדין האזורי מפי השופט עמירם רבינוביץ דחה את תביעתם של קידן וחבריו על הסף בקובעו כי התובעים לא יכולים לטעון טענת הטעיה הקשורה לשלב הטרום חוזי של כריתת הסכם 88, או לעת כריתתו ולבקש ביטול ההסכם מאחר והם לא היו צד להסכם 88, מה גם שההסתדרות, אשר היתה צד להסכם, אינה טוענת כי הוטעתה. מר קידן וחבריו עתרו לבית הדין הגבוה לצדק כנגד ההסתדרות ומשרד הבטחון וכנגד החלטת בית הדין האזורי בפסק דינו של השופט רבינוביץ וזאת מבלי שערערו על פסק דינו של בית הדין האזורי לבית הדין הארצי. בעתירה התבקשה הוצאת צו על תנאי שידרוש מהמשיבים לנמק מדוע לא יבוטל הסכם 88 ויוחזר על כנו ההסכם הקיבוצי המיוחד מיום 24.7.1979. בהמלצת בית הדין הגבוה לצדק נמחקה העתירה. לאחר כל ההליכים הללו הגישו המערערים לבית הדין האזורי את בקשת הצד מושא הערעור בפנינו. בבקשת הצד טענו המערערים כי העובדים הנוגעים בדבר אמנם פוטרו מעבודתם במדינת ישראל ביום 30.4.1989 בהתאם להסכם 88 אך הלכה למעשה העסקתם ביחידת הניסויים ברפא"ל נמשכת ברציפות מיום 1.5.1989 באמצעות משיבה 3 (להלן - נתיב). לטענתם הלכה למעשה מעסיקתם האמיתית ממשיכה להיות רפא"ל. בכך הם מופלים לרעה לעומת מי שממשיך לעבוד ברפא"ל. על כן הם טענו בקשת הצד כנגד תקפות הפיטורים והמשך העסקתם באמצעות נתיב. הסדר זה וכוונת מדינת ישראל להעסיקם בדרך זה לטווח ארוך הוא הסדר פיקטיבי. על כך מלינים המערערים. המערערים מבקשים לומר כי יישומו של הסכם 88 שעניינו צמצום מצבת העובדים, לא בוצע הלכה למעשה. הם מבקשים על כן להצהיר כי הם ממשיכים להיות עובדי מדינה וחלים עליהם כל הכללים, הזכויות והחובות, החלים על עובדי מדינה, כגון זכויות הנובעות מהתקשי"ר. עם בקשת הצד ביקשו המערערים לאחד את ההליכים באופן שהבקשה הקיבוצית תאוחד עם התביעות האינדיבידואליות של המערער 2-19. הבקשה הוגשה על בסיס תקנה 16 לתקנות בית הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך הקיבוצי), ה'תשכ"ט - 1969. בבסיס בקשה זו מונחת הטענה כי העילות, הטענות העובדתיות והמשפטיות וכן הסעדים המבוקשים משותפים לבקשת הצד ולתובענות האינדיבידואליות. הנה כי כן טענת כל המערערים, בבקשת הצד, הן ההסתדרות והן העובדים האינדיבידואליים טוענים כולם כי הסכם 88 יושם שלא כדין. המערערים הודיעו כי העובדים נכונים בכל עת להשיב את כל פיצויי הפיטורין שקיבלו סמוך לפיטוריהם משוערכים כדין אם אכן יוצהר שהם ממשיכים להיות עובדי מדינת ישראל. הערעור בפנינו הוא על החלטת בית הדין האזורי בבקשת מדינת ישראל לסילוק בקשת הצד על הסף מטעמים של מעשה בית דין, ולחילופין, השתק ומניעות. נימוקה של המדינה הוא כי כל ההליכים שנוהלו בעבר בין העובדים שפוטרו מכוח הסכם 88 יוצרים מעשה בית דין, השתק או מניעות. טענתה של המדינה היא כי עמדת ההסתדרות שהיא לא הוטעתה בעת כריתת הסכם 88 יצרה מצג שההסכם נעשה כדין. לחלופין, טענה המדינה כי הבקשה אינה ראויה להתברר בדרך של סכסוך קיבוצי מכיוון שההסתדרות לא הוכיחה כי מתקיימים בבקשה זו יסודות סעיף 24(א)(2) לחוק בית הדין לעבודה המקנים לבית הדין סמכות לדון בסכסוך קיבוצי. כן טענה המדינה כי שאלת קיום יחסי עובד ומעביד עם המשיבות ראויה להתברר בהליך אינדיבידואלי בהתאם לסעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה ולא בהליך קיבוצי. המדינה גם התנגדה לאיחוד ההליך הקיבוצי עם ההליכים האינדיבידואליים. הכרעה בבקשת הדחייה על הסף מייתרת את הצורך בהכרעה בבקשת איחוד ההליכים. המדינה גם טענה כי ההלכה היא שיש להעמיס מעט ככל האפשר על הדיון בסכסוך קיבוצי על מנת לאפשר דיון רצוף ויעיל. רפא"ל ביקשה להימחק מן ההליך. טענתה היא כי העובדות הנטענות בבקשת הצד מתייחסות לאירועים שהתרחשו לפני הקמתה, שלא בידיעתה ומבלי שהיתה שותפה להם, למעט ההסכם הקיבוצי שנחתם ביום 6.6.1996 בין ממשלת ישראל להסתדרות. המשיבה הוקמה על פי החלטת ממשלה מספר 4125 מיום 6.1.1994 ולא היתה קיימת בזמן שנכרת הסכם 88. המערערים התנגדו למחיקתה של רפא"ל באשר לטענתם אם תתקבל בקשת הצד הרי חלק מהחיובים שייפסקו עלולים להיות מוטלים על רפא"ל לאור הסעדים שנתבקשו. המדינה ורפא"ל טענו גם טענת התיישנות אך הם לא טענו טענה זו בהזדמנות הראשונה, ולמעשה זו לא נטענה תחילה כלל. המשיבה 3, קרן נתיב (להלן - נתיב) טענה שלהסתדרות אין עילת תביעה כנגדה לפי סעיף 24(א)(2) לחוק בית הדין לעבודה כיוון שהיא אינה טוענת לחלותו של הסכם קיבוצי כלשהו בינה לבין נתיב בקשר לעובדים המערערים. עוד טענה נתיב כי במועדים הרלבנטיים לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין המערערים 2-19 וכי היא לא היתה שותפה במישרין או בעקיפין לכל הסכם שנערך למראית עין. הטענה של נתיב היא כי בתחילת שנת 1989 נדונה בין רפא"ל לנתיב כי נתיב תספק לרפא"ל שירותי כח אדם. באותו שלב לא דובר על העסקת המערערים או מי מהם. בשלהי אפריל סוכם בינה לבין רפא"ל כי נתיב ספק עובדים לרפא"ל ובם גם המערערים 2-19. נתיב כרתה עם כל אחד מהמערערים 2-19 הסכם אישי. עם זאת, מפאת אופי העבודה, היו המערערים כפופים לעניין ביצוע עבודתם לגורמים המוסמכים ברפא"ל. נתיב טענה כי אינה מודעת לכל ההליכים שאירעו בטרם היא החלה להעסיק את המערערת 2-19. נתיב טענה גם טענת התיישנות באשר לאירועים בתקופה אפריל-מאי, 1989. זאת מאחר והבקשה הוגשה באוקטובר 1996. המערערים טענו כי לאור מכלול הסעדים המבוקשים ההליך הראוי לבירור הוא הליך קיבוצי. כן טוענים המערערים כי ההלכה היא שכשמדובר בהליך קיבוצי ימנע בית הדין כעניין שבמדיניות מלסלק את ההליך על הסף. עוד טענו המערערים כי טענתם במסגרת ההליך הנוכחי שונה בתוכנה וברכיביה העובדתיים מטענת ההטעייה שהועלתה ונדונה בהליכים קודמים. על כן אין להסיק מעמדת ההסתדרות באותם הליכים על השתק או מניעות בהליך הנוכחי. המערערים טוענים כי הם אינם עותרים בהליך הנוכחי לביטולו של הסכם 88 בגין פגם בכריתתו. עמדת ההסתדרות באותם הליכים קודמים כי היא לא הוטעתה באשר הסכם 88 נעשה בעקבות פיטורי צמצום ולא בעקבות סגירת יחידה אינה סותרת את עמדתה בבקשת הצד אלא להיפך. טענתם הנוכחית של ההסתדרות והעובדים היא כי הסדר העסקתם של 18 העובדים ממועד יישומו של הסכם 88, היינו, ממועד "פיטוריהם" כביכול לפי הסכם 88 ועד היום, הינו הסדר פיקטיבי שמטרותיו פסולות ועל כן יש לראותו כבטל על כל המשמעויות הנובעות מכך. לכן נדרש ביטול החלק בהסכם 88 הדן בפיטוריהם של ה-18 בלבד. המערערים סומכים את טענתם על מכתב ההסתדרות אל מנכ"ל רפא"ל, מר משה פלד מיום 2.4.1989, לפיו מתנגדת ההסתדרות לכך שרפא"ל תקלוט בחזרה עובדים מפוטרים באמצעות קבלן, וכי היא מתנגדת להעסקת עובדים בלתי מאורגנים במקום עובדים. למכתב זה ענה סמנכ"ל רפא"ל ביום 9.4.1989 בו ציין כי אין בכוונתה של רפא"ל להפעיל את מערך הניסויים באמצעות עובדי קבלן. עם זאת ציין הסמנכ"ל כי בנושאים מסוימים דרושה תקופה של התארגנות והכשרה ולצורך כך רפא"ל זקוקה לכמות מסוימת של עובדי כוח אדם לתקופה מוגבלת. עוד טענה בפי המערערים לפיה ההסתדרות לא השתהתה בהגשת הצד. בעת ההליכים הקודמים שהתנהלו ברובם בתקופה 1989-1991, לא היתה ההסתדרות מודעת להסדר הפיקטיבי של העסקת עובדי יחידת מערך הניסויים במסווה של עובדי קבלן, בניגוד להתחייבותה, וזאת לתקופה ארוכה. מעבר לכך טוענים המערערים כי בהליכים הקודמים עליהם סומכת הבקשה לסילוק על הסף לא היו מדינת ישראל וההסתדרות בעלות דין יריבות ולא נקבעו בכל אותם הליכים קביעות שיפוטיות הסותרות את הטענות העובדתיות שהעלו המערערים בבקשת הצד. המערערים עומדים על טענתם כי דרך העסקתם של 18 עובדים ברפא"ל באמצעות חברת כוח אדם ממועד הפיטורין שנעשה מכוח הסכם 88 היה הסדר פיקטיבי, בלתי חוקי ונוגד את תקנת הציבור ועל כן לפיכך בטל. על כן זכאותם של המערערים 2-19 לסעדים המבוקשים אינה תלויה בהכרעת בית הדין האם ההסתדרות לא ידעה עובר לכריתת ההסכם על ההסדר הפיקטיבי. פסיקתו של בית הדין האזורי בית הדין האזורי קיבל את הודעת המדינה ודחה את בקשת הצד על הסף. בית הדין האזורי אמנם דחה את טענת מעשה בית הדין בקובעו כי פסיקת בית הדין לגבי הסכם 88 אינה רלוונטית לסכסוך, שכן עיקרו של הסכסוך הקיבוצי דנן הוא עובדות שהתרחשו כתוצאה ממימושו של ההסכם. אך בית הדין האזורי קיבל את טענת המניעות. בית הדין קבע כי ההסתדרות היתה מודעת ל"פיקציה" בדבר העסקת המערערים לה היא טוענת היום לפחות החל מיום 1.5.1989, למחרת היום הקובע ליישומו של הסכם 88 ולכן היא מנועה מלטעון כנגד ההסכם. בית הדין האזורי ציין כי הוא ער לפסיקה שקבעה כי אין להעלות טענה של מניעות שעה שדנים בסכסוך קיבוצי. אך הוא קבע כי הלכה זו אינה חלה מקום שלא מדובר בזכות מתמשכת אלא בהסכם קיבוצי לעניין מסוים אשר הוראותיו עומדות בתוקפן לאותו עניין עצמו. משההסתדרות נתנה את ידה להסכם ומשטענה בערכאות קודמות כי אין כל פגם בהסכם, הרי שהיא מנועה מלטעון כנגד הסכם זה. כן סולקה הבקשה גם מטעמי התיישנות ושיהוי. אשר לצירוף 18 העובדים, מערערים 2-19, פסק בית הדין כי העילות לדחיית הבקשה מטעמי מניעות, התיישנות ושיהוי מתקיימות לא רק אצל ההסתדרות אלא גם לגבי כל אחד מן המערערים האחרים. בפנינו חזרו כל הנוגעים בדבר על אותן טענות. צירוף 18 העובדים להליך נתחיל בברור השאלות הפרוצדורליות. ראשית נבחן אם יש לצרף את 18 העובדים להליך הקיבוצי. בעניין זה פסק בית הדין האזורי: ברור ומובן מאליו שכל העובדות האמורות מעלה הינן בידיעתם של כל אחד מ- 18 העובדים אשר ביחד עם ההסת' הינם המבקשים בסכסוך הקיבוצי. לפיכך, כל הנאמר לעיל לענין המניעות ההתישנות והשיהוי חל ביתר תוקף גם על כל אחד מהם. המסקנה הינה, שגם אם ניתן היה לצרף את 18 העובדים להליך זה שהוגש כסכסוך קיבוצי, הרי שהיה מקום לדחות את בקשת כל אחד מהם על הסף מאותם נימוקים שפורטו לעיל. לאור המסקנה אליה אגיע בהמשך אין לסלק את הבקשה על הסף, הן משום שההלכה דוחה ככלל סילוק על הסף, הן משום שעניינית לא מדובר בהשתק או מניעות, ומאחר וטענות העובדים הן גם טענות ההסתדרות כנגד יישום הסכם 88 כלפיהם, הרי לשם בירור כולל של כל השאלות שבמחלוקת דרושים 18 העובדים כצד לדיון. הלכה למעשה דן בית הדין האזורי גם בעניינם של המערערים 2-19 ללא החלטה פורמלית. דומה הדבר לעניין עוקיש (דב"ע מט/44-48 עוקיש ואחרים - מדינת ישראל, פד"ע כא 150, 154, 158). באותו עניין ביקשה המדינה לצרף את חברי הועד מכוח תקנה 16. בית הדין לא קיבל את הבקשה באופן פורמלי אך הורה לחברי הועד להופיע לפניו, ומשבא כוחם התייצב הוציא כנגדם צו מניעה. בית הדין הארצי קבע: בית הדין רשאי ליתן החלטה לפי תקנה 16 לתקנות סדר הדין בסכסוך קיבוצי, בכל אחד משלבי הדיון, ומשניתן צו נגד חברי הוועד, יש לראותו כטומן בחובו אף החלטה על צירוף הליכים. למותר לציין שמן הראוי ליתן החלטה מפורשת בבקשה לצירוף הליכים, אך כאמור אין ללמוד מהעדר החלטה שכזאת, כי ההליך מתנהל נגד הארגון בלבד, מה עוד שבהליך זה הצווים ניתנו אך ורק נגד חברי הוועד; הוא הדין בענייננו. משניתנה החלטה בדבר דחיית בקשת הצד בסכסוך הקיבוצי הכוללת בחובה גם דחייה על הסף של תובענות שאר המערערים ומאותם נימוקים, הרי שיש לראות בהחלטת הדחייה על הסף של ההליך כטומנת בחובה במשתמע גם את ההחלטה בדבר צירוף שאר 18 המערערים להליך. סילוק על הסף של בקשת צד בסכסוך קיבוצי לענייננו לא היה מקום לסלק את הבקשה על הסף מנימוקים ענייניים עליהם אעמוד בהמשך. אך אתחיל בנימוק הפרוצדורלי. בית הדין האזורי עצמו עמד על ההלכה לפיה דחיית בקשת צד בסכסוך קיבוצי על הסף ביד קמוצה אך הבחין מקרה זה שבפנינו. וכך אמר: לא נעלמה מעינינו ההלכה בדבר קיום דיון לגופו בבקשה בסכסוך קיבוצי ודחיתו על הסף רק במשורה וביד קמוצה. אולם, משהתשתית העובדתית הרלוונטית מוסכמת למעשה בין הצדדים (הסכם 88' ותוכנו והעובדה שהמבקשים כולם החלו לעבוד בנתיב למחרת פיטוריהם על פי הסכם 88' ולאור התשתית שביסוד הבקשה והתגובה שהוגשו לביה"ד ומשאין בתגובה כל בקשה או טענה שיש לאפשר למבקשים או מי מהם לחקור את המצהיר מטעם המדינה שתצהירו הוגש בתמיכה לבקשה - הרי שהתוצאה אליה הגענו מחייבת המציאות לאור התשתית האמורה. זאת אין לקבל. ההלכה היא כי אין לטעון לסילוק על הסף בסכסוכים קיבוציים מבלי לקיים דיון לגופו, וזאת כעניין של מדיניות קיים בה דיון לגופה. בדב"ע לח/4-11 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י - מדינת ישראל (פד"ע ט 425) נפסק: אין זה מקרה שבתקנות סדר הדין בסכסוך קיבוצי, לא תימצא זכר ל"מחיקה על הסף" ול"דחייה על הסף", באשר ברור שאין להעלות על הדעת שסכסוך עבודה קיבוצי שעניינו מימוש זכויות יבוא לקיצו וימצא פתרונו על ידי "מחיקה על הסף" או על ידי "דחייה על הסף", מבלי שיתקיים דיון לגופו של עניין ולצדדים תהיה הרגשה שעניינם זכה לדיון כזה. בדב"ע מג/4-3 ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל ואח' - מדינת ישראל (פד"ע יד 71, 75-76) נפסק: אשר לדרך שבה בחרו - "הגשת בקשה מקדמית בדיון בסכסוך קיבוצי", יש להדגיש שלא בכדי הותקנו תקנות בדבר סדר דין בסכסוך קיבוצי. הן הותקנו כפי שהותקנו מתוך מודעות לצרכים המיוחדים שבהליך בסכסוך קיבוצי. עיון באותן תקנות כשלמות מלמד על מטרה אחת והיא: דיון מהיר, רצוף ובעיקר דיון לגופו של עניין. תקנות אלה הן המחייבות בדיון בסכסוך קיבוצי. הן ולא אחרות. יחד עם זאת ברור, שאין באותן התקנות תשובה לכל מצב אפשרי, ועדיין נותר סעיף 33 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט - 1969. אותו סעיף מאפשר לנהוג "בכל עניין של סדר דין שאין עליו הוראה בחוק או בתקנות" בדרך הנראית לבית-הדין טובה ביותר לעשיית משפט צדק. דרך סעיף זה שבחוק בית הדין לעבודה אין לייבא את המוסד של "דחיה על הסף", באשר יש באותו מוסד יותר מדי מהמהות הנוגדת דרך טיפול נאות בסכסוכים קיבוצים. האמור מכוון למחיקה על הסף או לדחיה על הסף במשמעות הטכנית הידועה בסדר דין אזרחי כללי. אין האמור מונע, במסגרת "תשובה" לפי תקנה 10 לתקנות בית הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך קיבוצי), תשכ"ט - 1969, שחייבים להגישה תוך 10 ימים - אך רצוי להגישה קודם לכן - להעלות טענות שונות ובית הדין ישקול, אם לפסוק בהן בשלב מוקדם של הדיון, כדי שלא יהיה צורך לדון ולפסוק ביתר. אגב, ספק רב אם הטענות שהועלו יכלו לשמש עילה למחיקת כתב תביעה על הסף או לדחיה על הסף מהטעמים כאמור בתקנות 36 ו- 37 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשכ"ט - 1969. ולגופו של עניין - עניין דחיה או מחיקה על הסף של הליך בסכסוך קיבוצי: המצוי ביחסי עבודה יאמר, שזאת דרך אינה נאותה, אינה טובה ואינה מועילה. סכסוך קיבוצי צריך שיטפלו בו, צריך שהוא ישמש נושא למשא-ומתן ובשלב סופי צריך שיפסקו בו לכאן או לכאן. בסכסוך ש"מחקת על הסף", לא עשית דבר - הוא יצוף בהזדמנות ראשונה ואולי בצורה חריפה יותר. אין זה כדור שאפשר לגלגל "תחת השטיח" כך שבמשך הזמן יתגלגל בשקט החוצה. זהו מרצע שאם תטמינו תחת השטיח יבצבץ ממנו ובסופו של דבר יצא החוצה ואולי אף יגרום חור בשטיח. בדב"ע מו/9-224 חברת החשמל לישראל בע"מ - ההסתדרות הכללית והסתדרות המהנדסים (פד"ע יח,7, 8) ציין הנשיא מנחם גולדברג: דרך המלך בסכסוכים קיבוציים, לרבות אלה שעניינם מימוש זכויות, אינה ב"מחיקה" או "דחיה" על הסף "מבלי שיתקיים דיון לגופו של עניין ולצדדים תהיה הרגשה שעניינם זכה לדיון כזה" (דב"ע לח/ 11-4 [1], בעמ 436). ואם תאמר, כי עניינם של עובדי המשיבה ימוצה אף אם משיבה מס' 2 (להלן - הסתדרות המהנדסים) לא תהיה צד לסכסוך, שעה שהמלאכה תעשה על-ידי משיבה מס' 1 (ההסתדרות הכללית), הרי נשיב, שהאמור בקשר למחיקה על הסף כוחו יפה אף לגבי מעמדה של הסתדרות המהנדסים, שהיא הסתדרות מקצועית ארצית. לא בכדי מצא מחוקק המשנה לנכון שלא לכלול הוראה בדבר "מחיקה" או "דחיה" על הסף בתקנות בית -הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך קיבוצי), התשכ"ט - 1969. כוונתו היתה חד משמעית, שהדיון יתברר לגופו. ואם תאמר, שמצויה הוראה בנדון בתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשכ"ט - 1969 - הרי שאלה אינן חלות בסכסוכים קיבוציים (דב"ע לח/ 6-4 [2]). ואם תוסיף ותאמר, כי ניתן לאמצן מכוח סעיף 33 לחוק בית-הדין לעבודה, הרי שכבר נפסק, שמכוח אותו סעיף "אין לייבא את המוסד של 'דחיה על הסף', כאשר יש באותו מוסד יותר מדי מהמהות הנוגדת דרך טיפול נאות בסכסוכים קיבוצים. הפסיקה עמדה על כך שלא רצוי להעלות טענות של השתק ומניעות בהליך קיבוצי. כך למשל נקבע בדב"ע לח/3-61 לוי ספקטור ואחרים - רשות הנמלים, הנהלת נמל אשדוד, (פד"ע י', 118, 131-132): אך, יהיה זה רע מאוד ליחסי העבודה, אם מהעובדה שעמדו על זכות מסוימת ולא נענו ובעקבות זאת לא הכריזו על סכסוך עבודה ולא נקטו באמצעים ארגוניים, יראו את העניין כאילו ויתור על הזכות, בבחינת "השתק" או "מניעות" במשפט האזרחי, ומשהעלו לאחר זמן בשנית את התביעה כאילו בתביעה חדשה, כאילו ב"תנאי עבודה חדש" מדובר (וראה גם התייחסות לסוגיית אי העלאת טענות השתק ומניעות בהליך קיבוצי בדב"ע לח/4-11, ההסתדרות הכללית - מדינת ישראל ואחרים, פד"ע ט' 425, 435). אין אם כן לסלק בקשת צד בסכסוך קיבוצי על הסף ולו מנימוקים פרוצדורליים אלו שמבוססים על הקונספציה של בירור סכסוכים קיבוציים לגופם. מעשה בית דין בית הדין האזורי דחה את טענת מדינת ישראל כי קיים מעשה בית דין . בית הדין האזורי קבע: לטענת מעשה בית דין 1. בבקשה נטען שהסכם 88 עצמו נדון ע"י בתיה"ד לעבודה ואף הוכרע ע"י ביה"ד הארצי לעבודה, הכל כמפורט בסעיפים 3, 4 ו-5 לבקשה וכן שהסכם 88' עצמו אף הובא לדיון והכרעה בפני רשות השיפוט של ההסת' וזו קבעה כפי שצויין בבקשה בסעיפים 6 ו- 7 . אחרית דבר בהקשר זה, כפי שנטען, הוא שלאחר שניתן פס"ד ע"י רשות השיפוט הארצית, הוגשה עתירה לבג"צ שענינה מדוע לא יבוטל הסכם 88' - עתירה שבסופו של דבר נמחקה. המבקשת עצמה צירפה לבקשה תצהיר של מר פנקובסקי אשר בו נטען כל האמור לעיל ואף צורפו כנספחים פסקי הדין השונים שפורטו בבקשה. 2. עולה, איפוא, שטענת המשיבה 1 היא שכבר נפסק בינה לבין ההסת' לגבי תוקפו של הסכם 88'. 3. מתגובת ההסת', כפי שהובאה לעיל, עולה שאין הפסיקה הנוגעת להסכם 88' רלוונטית לסכסוך הקיבוצי, שכן עיקרו של הסכסוך הקיבוצי הוא עובדות שהתרחשו כתוצאה ממימושו של הסכם 88'. 4. מאחר ובחינת קיומה של מניעות מכוח מעשה בית דין נבחנת עפ"י התובענה הרי שדי בנימוק זה כדי לדחות את הבקשה ככל שנסמכת היא על טענת מעשה בית דין שהרי אין בבקשה כל נימוק עובדתי אחד, מכל פסקי הדין אליהם היא מתייחסת, שעסקו בהסכם 88' אשר התייחסו לאשר התרחש לאחר שהסכם זה לפי לשונו, בוצע (לאמור - לאחר שהגיע מועד הפיטורים כפי שנקבע בהסכם 88' על כל המשתמע מכך). קביעתו זו של בית הדין מקובלת עלינו. בית הדין האזורי צדק במסקנתו לפיה טענת ההסתדרות היא טענה המתייחסת ליישומו ולהשלכות יישומו ופרשנותו של הסכם 88 לאחר שההסכם נכרת ולאחר שההסכם נכנס לתוקף ובוצע במובן זה שהעובדים, וביניהם המערערים 2-19 פוטרו כמוסכם בהסכם 88. אין זו טענה בדבר ביצועו הנכון של ההסכם. ההליכים הקודמים, התייחסו לאירועים שהיו טרם ליום הקובע לעניין תחולת ההסכם הקיבוצי, ובעיקר לטענה האם ידעה ההסתדרות טרם לחתימת הסכם 88 כי אין הוא בא להסדיר סגירת יחידה אלא פיטורי צמצום. ההליכים הקודמים לא עסקו בטענת הסדר ההעסקה הפיקטיבי של המערערים לאחר שההסכם נכנס לתוקף והעובדים פוטרו על פיו. טענת ההטעייה בהליכים הקודמים נגעה לעצם כריתת ההסכם, לטענה כי נפל פגם בכריתתו - הטעייה - שמשמעותו ביטול ההסכם. לא זאת היתה הטענה בענייננו. בענייננו נטענה הפרתו של ההסכם, שנכרת כדין, תוך עקיפת המוסכם בו על ידי העסקת המפוטרים והפעלת היחידה באמצעות עובדי קבלן. טענת הפיקטיביות היא לגבי הצמצום וסגירת היחידה. מעבר לכך בהליכים הקודמים היה הדיון בין צדדים שונים, בין העובדים לארגון היציג שלהם. כדין נדחתה הטענה כי קיים מעשה בית דין. מניעות מניעות יכול שתהיה משני סוגים עיקריים - מניעות מכוח השתק שיפוטי ומניעות מכוח מצג או הבטחה (promissory estoppel). ההשתק השיפוטי יכול להיות השתק עילה או השתק פלוגתא והוא מקים מחסום דיוני מהעלאת טענה מסוימת. ההשתק מהסוג השני הנטען בענייננו הוא השתק מכוח מצג. ראוי לציין כי כיום אין לנו עוד צורך לעשות שימוש במושג ההשתק של המשפט המקובל - estoppel באשר אנו היום בוחנים שאלות אלו בעיניים של מושג תום הלב. השופטת דליה דורנר מבהירה (ע"א 513/89Interlego A/S נגד Exin-Lines Bross S.A ואחרים, פ"ד מח(4) 133, 200) : מחובת תום הלב נובע האיסור על שימוש לרעה בהליכי משפט. העלאת טענות סותרות היא פן אחד של איסור זה. מטרתו של השתק זה היא כפולה: (א) במישור המשפט הציבורי, הוא נועד לשמור על טוהר ההליך המשפטי, ולמנוע מבעל דין לנצל לרעה את בתי המשפט ובכך לפגוע בהשלטת הצדק; (ב) במישור המשפט הפרטי, תכליתו היא למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על פי הדין (בהנחה שהטענה המאוחרת היא הטענה הנכונה), וזאת על-ידי השתקת בעלי הדין מלטעון ומלהוכיח בבית המשפט טענות עובדתיות ומשפטיות גם אם הן נכונות. כאמור, השתק זה, ביסודו גם שיקולים במישור המשפט הציבורי, רחב מן ההשתק מכוח מצג או מכוח הבטחה, שלהקמתו נדרשים הסתמכות בעל הדין על הטענה המקורית שבעטייה ניתן הסעד, ושינוי מצבו לרעה עקב כך. ראו: פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, בעמ' 96, המשווים השתק זה לאיסור במשפט הקונטיננטלי על טענות סותרות שנקבע על סמך חובת תום הלב; א' רבילו, פרקים בדיני חיובים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשל"ז) 147-146. בע"א 4631/90 חסן מחמוד ג'ול נ' חסניה מוחמד אחמד אל ג'ול, (פ"ד מט(5) 656, 659), ציינה השופטת דורית בייניש: כיוון שלא הוצגה לפני בית המשפט כל ראיה כי המשיבה טענה בהליך לפני בית הדין ביריחו טענה הסותרת את הנימוקים לבקשתה לפני בית המשפט המחוזי, אין לומר כי הייתה מנועה מלטעון את שטענה לפני בית המשפט המחוזי. סוגיית ההשתק החל על בעל דין המבקש לטעון טענה הסותרת טענה שטען בהליך שיפוטי קודם נדונה בהרחבה בע"א 513/89 Interlego נ'Exin - Lines Bros. S.A ואחרים, בפסק דינה של השופטת דורנר. באותו פסק דין הביאה השופטת דורנר סקירה מקפת של מקורות משפטיים שונים המובילים כולם למסקנה משפטית אחת : "סוגיה זו, שעניינה כוחו של בעל דין לטעון טענות סותרות בהליכים שונים, נדונה רבות בפסיקה האנגלית והאמריקנית, כבר חז"ל עסקו בה והיא גם זכתה להתייחסות בפסיקה בישראל. הכלל העולה ממקורות אלה כולם הוא, כי בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה בית דין) ולטעון טענה הפוכה" (שם, בעמ' 194). הכלל מבוסס על כך שאין להתיר לצד לעשות שימוש לרעה בהליכי בית- משפט, ואין לאפשר לו להשיג יתרון משפטי לאחר שכבר זכה וקצר בהליך קודם פירותיו של טיעון סותר. הטעם להשתק מסוג זה נעוץ בשיקולי צדק ובדרישה להתנהגות ראויה ולתום-לב מצד בעל דין הבא לבקש סעד מבית המשפט. לפיכך, לצורך הקמת ההשתק יש להוכיח תחילה כי אותו צד טען טענה סותרת בהליך קודם, ומטעם זה מושתק הוא מלהעלותה בהליך מאוחר יותר. כפי שכותב המלומדBoyers : "If a party has taken a position before a court of law, whether in a pleading, in a deposition, or in testimony, judicial estoppel may be invoked to bar that party, in a later proceeding, from contradicting his earlier position " ( R.G. Boyers, "Precluding Inconsistent Statements: The doctrine of Judicial Estoppel" 80 Nw.L.Rev. (1985-86) 1244, 1244-1245) בענייננו התייחס בית הדין האזורי להשתק מכוח מעשה בית דין ומכוח מניעות ספציפית, כהגדרתו. כאמור דחה בית הדין את טענת מעשה בית דין וכדין דחה אותה. אשר ליחס בין מעשה בית דין - res judicata - למניעות הרי שרעיון מעשה בית דין מבוסס על כוחו של פסק דין שניתן בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו להוליך לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים להליך או כל מי שהוא ביחסי "קרבה משפטית" עם אחד מהם באותו עניין באופן שאף אחד מהצדדים לא יהא רשאי לחזור להתדיין באותו סכסוך ביניהם. משפסק בית משפט מוסמך בפסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק הדין. על היחס בין מעשה בית דין למניעות והשתק עמדה נינה זלצמן בספרה "מעשה בית-דין בהליך אזרחי": כוחו של המעשה השיפוטי, כמעשה בית-דין, פועל בכל הליך שיפוטי אחר בין אותם צדדים, בהקימו מחסום דיוני, השתק, כלפי כל אחד מבעלי הדין המבקש לשוב ולהתדיין "בעניין שבנדון" או ב"שאלה שנדונה" בפסק הדין. מכאן גם המינוח המשפטי המיוחד “estoppel by judgement” או “preclusion by judgement ", כמושג נרדף לכלל מעשה בית דין, או ליתר דיוק, כמושג המתאר את תוצאת המניעות של פסק דין. טענת המניעות או ההשתק מושמעת בפיו של אחד המתדיינים כלפי המתדיין האחר, יריבו, במסגרת ההתדיינות השנייה. היא משמשת בידי בעל הדין אמצעי להדיפת התובענה כולה, או לחסימתה של טענה או של ראיה שמבקש בעל הדין היריב להעלות או להציג לפני בית המשפט. אך המניעות אינה נובעת מהתנהגותו של בעל הדין היריב, דוגמת המניעות מכוח התנהגות(estoppel by conduct) , ואין להתנהגותו של זה כל רלבנטיות לצורך חלותו או אי חלותו של הכלל. המניעות היא, כאמור, רק היישום, ההתגשמות המעשית של הכלל המבוסס על טעמים שבתקנת הציבור, להביא באמצעות פסק דין לסיומה המוחלט של התדיינות כלשהי בין אותם צדדים. פרופסור גבריאלה שלו עומדת על ההשתק מכוח מצג ("הבטחה, השתק ותום לב" משפטים ט"ז 295): השתק על-ידי מצג (estoppel by representation) הוא ההשתק הקלאסי, הוותיק. על-פיו אדם המציג כלפי זולתו מצג עובדתי, יושתק (או יהיה מנוע) מהכחשת הנכונות של המצג שעשה, אם נעשה המצג בכוונה כי האדם שכלפיו נעשה יפעל על-פיו, ואדם זה אמנם פעל בהסתמך על המצג ושינה את מצבו לרעה. השתק מכוח הבטחה(promissory estoppel) מונע - בנסיבות מיוחדות - התכחשותו של מבטיח להבטחה שנתן לזולת, מתוך כוונה שמקבל ההבטחה יפעל בהסתמך על הבטחה זו, והוא אמנם פעל כך. יסוד ההסתמכות הוא המשותף לשני סוגי ההשתק הנדונים. בהשתק על-ידי מצג נדרשת הסתמכות על המצג העובדתי, ובהשתק מכוח הבטחה נדרשת הסתמכות על ההבטחה. בראיה מודרנית ניתן לומר כי שני סוגי ההשתק מיועדים להגן על אינטרס ההסתמכות. יסוד ההסתמכות המשותף להם מקנה גיבוי מוסרי לכללי ההשתק על סוגיו השונים. ואכן, הן ההשתק על ידי מצג והן ההשתק מכוח הבטחה מבוססים על עקרונות של צדק ויושר, היגיון והגינות, ובשניהם יסודות של מוסר ויחסי אנוש תקינים. ההבדל העיקרי בין השתק על ידי מצג ובין השתק מכוח הבטחה נוגע לנושא המצג. ביסוד ההשתק על-ידי מצג טמון מצג עובדתי, בעוד שהשתק מכוח הבטחה מופעל על ידי מצג של כוונה, כלומר: הבטחה. הבדל נוסף הנוגע לדרישת הנזק. בעוד שנזק או שינוי לרעה במצבו של מי שפעל על-סמך המצג הוא יסוד ותנאי לתחולת השתק על-ידי מצג, תופעל הדוקטרינה של השתק מכוח הבטחה גם בהעדר נזק למקבל ההבטחה. כמו-כן בעוד שפועלו של השתק על ידי מצג הוא קבוע ותמידי, פועל ההשתק מכוח הבטחה רק באורח זמני, להשעיית זכויות, כך שהמבטיח יכול לחזור למצב זכויותיו המקורי. השתק על ידי מצג איננו עילת תביעה; הוא יכול לשמש מגן, אך לא חרב. נהוג לתארו ככלל ראייתי או דיוני, אם כי להשתק על ידי מצג, כמו לכללים רבים של דיני הראיות, תוצאות מעשיות במישור הדין המהותי. לעומת זאת, השתק מכוח הבטחה, לפחות כפי התפתחותו במשפט האמריקני, יכול גם יכול ליצור עילת תביעה עצמאית..... אין בסיס לטענת המניעות. מעבר לדרוש יש לציין כי בית הדין עמד על כך שאין לסמוך על טענה לפיה ארגון העובדים מנוע מלהעלות טענות כנגד יישומו של הסכם קיבוצי, באשר עלולות להיפגע זכויות של העובדים (דב"ע מט/4-30 אל-אופ תעשיות אלקטרו אופטיקה בע"מ - ההסתדרות הכללית של העובדים בע"מ, פד"ע כ', 390): זכות מהזכויות שבתחום תנאי העבודה, שנקבעה בהסכם קיבוצי, הופכת לזכות נורמטיבית של כל עובד עליו חל ההסכם הקיבוצי. זכות כזאת אין ארגון העובדים, שהוא צד להסכם הקיבוצי, רשאי לוותר עליה, וזאת ממהותו של ההסכם הקיבוצי, ולאו דווקא מכוח סעיף 20 לחוק הסכמים קיבוציים. ואם תאמר כי עצם הפנייה של המשיבה למבקשת אחרי שנים של הסכמה לוקה בחוסר תום לב , נפנה לפסיקה על פיה : "עמידה על זכות מפורשת המוסכמת בין הצדדים, ומה גם כאשר מדובר על זכות שאיננה חבויה בין השיטין או על פרשנות מלאכותית של מילה זו או אחרת בחוזה, אינה כשלעצמה בגדר פעולה נעדרת תום לב" (ע"א 158/80 פ"ד לו(4) 793, 812). הובא בהסכמה בדב"ע מה/ 22-4 , פד"ע יז454 458)." דברים אלה יפים לעניין המניעות". ובדב"ע נא/4-30 ההסתדרות הכללית ואחרים - צים בע"מ נאמר: צודק ב"כ ההסתדרות בטענתו, כי אין להעלות טענת "מניעות" שעה שדנים בפירושו של הסכם קיבוצי; גם אם צד נמנע תקופה ארוכה מלממש זכות שהיתה קיימת לו, אין פירוש הדבר כי לא יוכל לעמוד על קיומה של אותה זכות במועד מאוחר יותר, כל עוד הוראות ההסכם הקיבוצי עומדות בעינן. בית הדין האזורי מאבחן את המקרה דנן ממקרים אחרים. לדידו, במקרים האחרים הוראות ההסכם הקיבוצי היו עדיין בתוקף ואילו במקרה הנוכחי מדובר בהסכם קיבוצי לעניין מסוים אשר נסתיים זה מכבר. אליבא דבית הדין האזורי, הבדל זה מצדיק קבלת טענת המניעות "הספציפית" כהגדרתו. אין לקבל זאת. ההסכם הקיבוצי עדין חל. מעבר לכך כאמור אנו דנים ביישומו, ועל כן ההלכה שמדובר בזכויות נורמטיביות המקרינות על זכויות העובדים חלה בענייננו. חשוב לציין שכיום אין לנו עוד צורך לדון בהשתק ומניעות באשר אנו בוחנים את התנהגות הצדדים לאור עקרון תום הלב, שהוא עיקרון אובייקטיבי המהווה מדד להתנהגותם של צדדים ליחסים משפטיים. מציינת נינה זלצמן בסיפרה הנ"ל (עמודים 489-491) במשפט הישראלי יהיה מקום לדון בשאלה זו גם לאור עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, ש"מצודתו פרושה מכוח הוראת סעיף 61(ב) של חוק החוזים (חלק כללי) על כלל המערכת המשפטית בישראל, והקובע את דרך ההתנהגות הראויה בביצוען של פעולות משפטיות, הפעלתן של זכויות וקיומם של חיובים שבכלל המערכת המשפטית, שלא יהא אדם "נבל ברשות החוק" בכל תחום משפטי שהוא. אף לענייננו יש לאמר, כי עקרון תום הלב מטיל על בעל דין את החובה להפעיל את כוחותיו המשפטיים הדיוניים, קרי: הגשתה של תביעה לסעד או בקשה להצהרה על זכותו ב"דרך מקובלת ובתום לב" כפי שהיה בעל דין הגון וסביר פועל במקומו. השאלה תהא, אם בנסיבות המתוארות לעיל, עולה תביעתו של פלוני בקנה אחד עם חובת תום הלב, או שמא לאור התנהגותו של פלוני כלפי בעל הדין יריבו בעת שזה ניהל התדיינות עם צד שלישי, מהווה הפעלת כח משפטי כלפי בעל הדין יריבו, לאחר שהסתיימה ההתדיינות בפסק דין, שימוש בכוח שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב. אף כאן אין טעם המניעות נעוץ בעקרון מעשה בית דין לשיקוליו, אלא בעקרון כללי אחר, חיצוני לו, אם כי התוצאה הקונקרטית המושגת היא אותה תוצאה. ופרופסור גבריאלה שלו מציינת במאמרה הנ"ל: בספרו "דיני החוזים של מדינת ישראל", ובמאמר מפרי עטו, מביע פרופ' צלטנר את השקפתו שלפיה חדלו דיני ההשתק האנגליים לחול במשפטנו, עקב חקיקת חוק החוזים הכללי ובעיקר סעיף 39 אשר בו. את סעיף 39 מתאר פרופ' צלטנר, בעקבות המשפט הגרמני שהוא מורו הרעיוני וההסטורי של הוראת תום הלב, כסעיף שתפקידו (בין השאר) למנוע אדם משימוש בזכות בניגוד להתנהגות קודמת, כשהתנהגותו הצדיקה, מבחינה אובייקטיבית, את המסקנה שלא יזקק עוד לזכות זו, או כאשר היא עומדת בסתירה לתום-לב... תורה זו מקבילה לתורת ההשתק האנגלית אך רחבה ממנה, בעיקר בכך שהיא יוצרת עילת תביעה מהותית, בעוד שההשתק הוא כדברי צלטנר "דוקטרינה של דיני ראיות", וככזה יכול רק להכשיל, אך לא לבסס, תביעה. מכיוון שחלק גדול של דיני ההשתק האנגליים נמצא, לדעתו של צלטנר, "בקיפולי סעיף 39", אין עוד מקום להיזקק להם. מדעתו הגורפת של צלטנר, שלפיה מאז חקיקת עקרון תום הלב אין עוד מקום במשפט לתורת ההשתק על כלליה ודיניה, הסתייגו הפרופסורים ברק ופרידמן. בספרו על חוק השליחות מתייחס פרופ' ברק לעקרון ההשתק כאל עקרון דיוני, המוסיף לחול במשפט הישראלי במאמר מפרי עטו הוא אף מבאר התייחסות זו באמרו כי "יהיה זה משגה להרחיב הוראה זו (הוראת תום הלב) ישראל, בדומה להרחבה שניתנה לה מעבר לים", כאשר הוא מתכוון להבלעת ההשתק בהוראות תום הלב. גם פרופ' פרידמן בספרו על דיני עשיית עושר ולא במשפט ובשניים ממאמריו, מביע את ההשקפה כי דיני ההשתק האנגלים ממשיכים לחול אצלנו. עמדתו של צלטנר, בדבר דחיית עקרון ההשתק ממשפטנו לאחר חקיקת חוק החוזים הכללי ומחמת חקיקתו של חוק זה, ועמדות המסתייגים מדעתו, מתייחסות רק להשתק על ידי מצג. פרופ' צלטנר מתאר את עקרון ההשתק הקלסי המושתת על התנהגות, באמצעות אסמכתאות אנגליות שמרניות, ומנגד הוא מביא את העקרון הקונטיננטלי, הנסב אף הוא על התנהגויות, מעשים ומנהגים (ולא על הבטחות). ... תורת תום הלב רחבה מתורת השתק על ידי מצג, הן בהיקף תחולתה על כלל מערכת המשפט האזרחי בישראל, הן בתוצאות הפעלתה. לפיכך נראה נכון לומר כי מקרים רבים שנדונו אצלנו בעבר, ונדונים עד היום באנגליה, במסגרת דיני ההשתק, יבואו כיום על פתרונם הצודק (ובדרך כלל גם על פתרונם הדומה) בגדר עקרון תום הלב. שהרי מטרת שני העקרונות אחת היא: מניעת התנהגות שאיננה הוגנת. בענייננו דחה כאמור בית הדין האזורי את טענת מעשה בית דין. אשר למניעות "ספציפית" כהגדרתו בכל הנוגע לפירושו של ההסכם הקיבוצי ציין בית הדין האזורי כי אין חולק שעובדתית עם תום המועד שהוסכם עליו בהסכם 88' (30/4/89) ולמחרת (1/5/89) החלו העובדים בעבודה כאשר מעבידתן הינה המשיבה 3. בית הדין סבר כי משעובדות אלה הינן בידיעת ההסתדרות ולאור ריבוי ההליכים שההסתדרות היתה צד להם מאז נכנס הסכם 88' לתוקפו אין חולק שההסתדרות היתה מודעת לאותה "פיקציה" לה היא טוענת היום. על כן, למרות ההלכה שאין להעלות טענת מניעות כשדנים בפירושו של הסכם קיבוצי הרי מדובר "במימוש זכות שהיתה קיימת וכל עוד הוראות ההסכם הקיבוצי עומדות בעינן. בית הדין ציין כי מקום שלא מדובר בו בזכות מתמשכת אלא בהסכם קיבוצי לצורך עניין מסויים שהוראותיו תקפות רק לאותו עניין אין מניעה מלבחון את טענת המניעות. בית הדין סבר שמאחר והעניין נדון בבית הדין ובבית המשפט הגבוה לצדק הרי שהמערערים מנועים מלהעלותן שוב. אין לקבל טענה זו בענייננו. פרשנות ההסכם הקיבוצי והפעלתו הלכה למעשה על פי הפרשנות הראוייה היא שאלה שלא נדונה בהליכים הקודמים. כפי שציינו לעיל, לא מדובר בתוקפו של הסכם 88, בשאלה אם נפל בו פגם מסוג כזה שההסכם ראוי להתבטל, כולו או חלקו. בענייננו מדובר ביישומו של הסכם 88 כאשר השאלה היא אם פרשנותו הראוייה היא שהעובדים,לצורך צמצום והבראה, מפוטרים אך מועסקים מחדש באמצעות חברת כוח אדם. שאלה זו לא נדונה כלל בהליכים הקודמים. שיהוי בית הדין האזורי קבע כי אין להיזקק לבקשת הצד מחמת שיהוי. הדבר אינו מקובל עלינו. טענת שיהוי דומה לטענת השתק. על המשיבות להראות כי הן שינו מצבן לרעה או כי אם תתקבל בקשת הצד ישונה מצבן לרעה. כשמדובר בזכויות עובדים הצומחות מהסכם קיבוצי יש להיזהר מלקבל טענת שיהוי. השופטת איילה פרוקצ'ה מציינת (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נגד הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים: לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום לבו של התובע ( ע"א 403/63 תמיר נ' שמואלי, פד"י יח(1) 47, 53; ע"א 410/87 עזבון ליברמן נ' יונגר, פד"י מה(3) 749, 755-6). הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך - קרי: הנתבע (ע"א 206/75 סלון 100 בע"מ נ' פנטריסה, פד"י ל(1) 732; פרשת ליברמן, שם, עמ' 756; ע"א 167/51 ברסקי נ' סגל, פד"י טז, 15; ע"א 118/75 עזבון שריידי נ' מנסור, פד"י לא(2) 659, 664) ע"א 554/84 חברה לשיכון עממי נ' מימון, פד"י מ(2) 802, 810; ע"א 109/87 חוות מקורה נ' חסן, פד"י מז(5) 1; ע"א 5634/90 פינטו נ' אפוטרופוס על נכסי נפקדים, פד"י מז(4) 846). איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתור או על מחילת התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין והיא עשויה לעיתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלקת מחוץ לערכאות. לפיכך, קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע או ויתור או מחילה מצידו על זכות התביעה הנתונה לו. דרישה זו מתיישבת עם הצורך להימנע מהטלת מגבלות דרקוניות על תובע הפונה לעזרת בית המשפט בתוך תקופת ההתיישנות, והיא הולמת את המדיניות המשפטית המבקשת לעודד משא ומתן בין הצדדים להשגת פתרון לסכסוך מחוץ לפתחו של בית המשפט גם אם הדבר יארך זמן (השווה ע"א 8301/98 אנואר נ' שאפ, פד"י נו(3) 345, פסקה 5 לפסק דינו של השופט ריבלין). טענה בדבר ויתור או מחילה על זכות התביעה מחייבת רמת הוכחה נכבדה על ידי הטוען לה. בית הדין הארצי ציין מפי הנשיא מנחם גולדברג (דב"ע מז/ 15-3 אפנר יצחק ואח' - מפעלי הדסה לחינוך): השיהוי כשלעצמו אינו מצדיק עדיין דחיית תביעה למתן סעד ועל אחת כמה וכמה סעד הצהרתי. לא על נקלה ישלול בית המשפט סעד מבעל דין בטענת שיהוי. כדי שיעשה כך, חייבים להתקיים תנאים מסוימים, הקשורים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, ואלה טעונים הוכחה, לפני שימצא בית המשפט יסוד לדחות תביעה מחמת שיהוי. הלכה יסודית היא ששיהוי אינו חוסם את התביעה, אלא בהתקיים תנאים מסוימים, שאפשר לסכמם כדלהלן: א. כאשר שיהוי כמוהו כזניחת זכות התביעה. ב. כאשר הורע מעמד הצד שכנגד כלפי יריבו עקב השיהוי בהגשת התביעה. ג. כאשר קופחו עקב השיהוי אפשרויות הצד שכנגד להוכיח טענותיו כנגד התביעה (ע"א 656/79 פ"ד ל"ו(2) 309, 317). בענייננו, לא נראה שהתקיימו התנאים הנ"ל וודאי שהם לא הוכחו כך שבכל מקרה אין מקום למחוק התביעה כבר בשלב הטרומי, מחמת שיהוי. הדברים נכונים בודאי כשמדובר בזכויות עובדים מכוח הסכם קיבוצי. ההסתדרות לא נהגה שלא בתום לב. התיישנות: יש לדחות טענה זו. מדובר בזכויות מכוח הסכם קיבוצי. מעבר לכך הטענה לא הועלתה בהזדמנות הראשונה. הזכות עצמה קיימת ומבחינה דיונית אין לקבל את הטענה מנימוקים אלו. הנה כי כן הערעור מתקבל. העניין מוחזר לבית הדין האזורי לדיון בבקשה עצמה ובתביעות העובדים במאוחד. אין צו להוצאות. ניתן היום, כ' אלול, תשס"ד (6 ספטמבר 2004) בהעדר הצדדים. ס' הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין השופטת נילי ארד השופטת ורדה וירט לבנה נציג ציבור אורי ינאי נציג ציבור אבי ברקהשתק שיפוטיהשתק פלוגתאשאלות משפטיותהשתק / דיני מניעות