כללי - גדר המחלוקת 1. התובעים, עובדי חברת החשמל, נפגעו בתאונות עבודה במהלך עבודתם. התאונות הוכרו, לאחר הליכים משפטיים, כתאונות עבודה המזכות התובעים בתשלום גמלת נכות מכוח החוק. עניינן של שתי התביעות שבפנינו בגובה גמלת הנכות שיש לשלם לכל אחד מהתובעים -לתובע מר שלמה מלכה בגין תאונה מיום 8/10/97 ולתובע מר ציון אללוף בגין תאונה מיום 13/8/95. 2. המשותף לשתי התביעות במועד הגשתן, סב סביב שאלת זכאותם של התובעים להכליל בבסיס החישוב לגימלה הטבת חשמל חינם שקיבלו מחברת החשמל, רכיב שאינו מופיע בתלוש השכר אולם משולמים בעבורו דמי ביטוח לנתבע. 3. לאחר התדיינויות, ברורים ובדיקות, הסכים הנתבע כי יש להוסיף לגימלתם של כל אחד מהתובעים סכום נוסף שאינו שנוי עוד במחלוקת בגין רכיב שווי החשמל חינם וזאת לתקופה של שנה אחורנית ממועד הגשת התביעות לבית הדין בהתאם להוראות סעיף 296 ב' לחוק. המחלוקת שנותרה הינה בשאלה, האם על הנתבע לשלם לתובעים הפרשי גמלה רטרואקטיביים בגין רכיב החשמל חינם מעבר לשנה ממועד הגשת התביעה, וממועד הזכאות לגמלת הנכות. 4. נוסף על כך, נותר להכריע במחלוקת הנוגעת לתובע מר שלמה מלכה בלבד, היא, האם את בסיס השכר לחישוב הגמלה יש לחשב עפ"י שכרו ב- 3 החודשים הקודמים לפגיעה מיום 8/10/97, דהיינו, על בסיס החודשים 7/97-9/97 (תקופה בה קיבל לטענתו דמי פגיעה עבור 43 ימים בגין תאונה קודמת מ - 7/97), או שיש לחשב את דמי הפגיעה על בסיס רבע השנה שקדמה לתאונה הראשונה מ - 7/97, דהיינו, חודשים 4/97-6/97 שכן, לטענת התובע, תשלום דמי הפגיעה בגין התאונה הראשונה הביא לפגיעה בשכרו. מועד הזכאות להפרשי גימלה בגין שווי חשמל חינם א. התובע ציון אללוף- תאונה מיום 13/8/95 5. לטענת התובע, רק ב- 5/12/05 הודיע לו הנתבע על פירוט הבסיס לחישוב הגימלה ופרט את גובה הקצבה החודשית וההפרשים המגיעים לו (וזאת רק לאחר בדיקת התובע בועדה הרפואית ב- 11/05). התביעה לבית הדין הוגשה ב- 4/12/06, כך שאין מדובר בשיהוי. כל עוד לא נקבעה הנכות הצמיתה ונקבע הבסיס לתשלום, לא ידע התובע את הבסיס לחישוב ולא יכול היה לפעול לשינויו. משכך, יש לשלם לתובע הפרשי גמלה בגין רכיב החשמל חינם ממועד תחילת תשלום גמלת הנכות. 6. לטענת הנתבע, התובע קיבל מענק חד פעמי וקצבת נכות עוד משנת 2003, ומאותו מועד ידע על הבסיס לחישוב הגמלה. ואולם, עד ליום 17/7/06 לא פנה התובע בכל דרישה להכללות רכיב החשמל חינם בגמלה. כדין פעל הנתבע משאישר תשלום ההפרשים באופן רטרואקטיבי לשנה בלבד, וזאת עפ"י נתוני חברת החשמל שהתקבלו במסגרת הליך זה (שכן ההטבה ככלל, וגובה ההטבה לתובע בפרט, לא מצאה ביטוי בתלושי השכר או בטופס התביעה לגמלה). 7. אין ולא יכול להיות חולק, כי נתוני ההטבה ביחס לכל אחד מהתובעים לא הופיעו בתלושי השכר ולא היו בידיעת הנתבע, ורק במסגרת תביעה זו קיבל הנתבע את הנתונים. התובעים, מאידך, ידעו כי מקבלים הם הטבה זו ממעסיקתם חברת החשמל, אולם דרישתם להכללת רכיב זה בגמלה הועלתה רק במסגרת תביעותיהם שבפנינו. משידע התובע מר אללוף עוד משנת 2003 על בסיס הגמלה אולם תביעתו בעניין זה הוגשה רק בשנת 2006, כדין פעל הנתבע בהתאם להוראות סעיף 296 ובשלמו התוספת רטרואקטיבית למשך שנה אחת בלבד מיום הגשת התביעה. הדרישה להפרשים מעבר לתקופה זו נדחית איפוא. ב. התובע שלמה מלכה- תאונה מיום 8/10/97 8. תובע זה החל לקבל גמלת נכות עוד משנת 2004, לאחר שבמכתב הנתבע מיום 19/5/04 הודע לתובע בסיס החישוב לקביעת הגימלה. עד להגשת התביעה הנוכחית ב 3/06 לא טען התובע כל טענה ביחס להפרשי רכיב החשמל חינם. בנסיבות אלו, כדין פעל הנתבע באשרו את ההפרשים רטרואקטיבית בכפוף להוראת סעיף 296 לחוק, והתביעה להפרשים רטרואקטיביים מעבר לתקופה שאושרה - נדחית. הבסיס לחישוב גמלת התובע שלמה מלכה - שכר 7/97-9/97 או 4/97-6/97: 9. בחודש 7/97 נפגע התובע בתאונת עבודה (להלן:"התאונה הראשונה"). בעקבות התאונה הראשונה נעדר התובע מעבודתו והיה בתקופת אי כושר במשך 43 ימים. לאחר חזרתו לעבודה נפגע התובע ביום 8.10.97 בתאונת עבודה נשואת תביעה זו (להלן: "התאונה השנייה"). לטענת התובע, לאחר התאונה הראשונה עבד פחות, שכרו נפגע, והשכר הרבע שנתי עובר לתאונה השנייה אינו משקף את שכרו האמיתי. התובע מבקש כי בסיס השכר הרבע שנתי ביחס לתאונה השנייה יהיה על בסיס השכר הרבע שנתי הקודם לתאונה הראשונה. 10. הנתבע טען בכתב הגנתו להתיישנות התביעה, הואיל ובסיס חישוב דמי הפגיעה הודע לתובע עוד ב 11.11.97 במכתב הנתבע לתובע - נספח ג' לתביעה. לגופו של עניין טען הנתבע, כי בחודשים 7/97-9/97, עובר לתאונה השנייה, שולם לתובע שכר רגיל ושכרו לא נפגע בשל התאונה הראשונה. התובע קיבל שכרו במלואו, על אף שהיה באי כושר במשך 43 ימים, ואף קיבל הטבת החשמל חינם לתקופה זו. תקנות הביטוח הלאומי קובעות כי לעניין חישוב בסיס השכר יש להביא בחשבון את השכר הרגיל בעד רבע השנה שקדמה לפגיעה והמדובר בשכר רגיל + תוספות קבועות, אותן קיבל התובע. אין הכוונה לתשלום שעות נוספות ורכיבים לא קבועים. מוסיף וטוען הנתבע כי הוכח כי לא היה צמצום בשכר העבודה הרגיל של התובע ברבע השנה עובר לתאונה השנייה (אלא רק ברכיבים הלא קבועים) ואין מקום לסטות מהכלל לפיו את הגמלה יש לחשב על פי השכר ברבע השנה שקדמה לתאונה. זאת ועוד, בנוסף לדמי הפגיעה שקיבל התובע במישרין מחברת החשמל לפי תקנה 22 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח מפני פגיעה בעבודה) תשי"ד- 1954 בשיעור 100% מהשכר והתוספות הקבועות, חברת החשמל שילמה לתובע הפרשי "השלמת תאונה" בגין סכומים נוספים שנתקבלו מהנתבע כדמי פגיעה. הכרעה 11. תביעתו של התובע שלמה מלכה בעניין חישוב הבסיס לתשלום גמלת הנכות הוגשה ביום 14/3/06. הנכון, כי הבסיס לחישוב הגמלה בגין התאונה מיום 8/10/97 הודעה לתובע עוד במכתב מיום 19/5/04 (נספח ב' לתביעה) אולם, הנתבע לא טען במסגרת כתב הגנתו להתיישנות התביעה בגין עילה זו. במסגרת כתב הגנה מתוקן טען הנתבע להתיישנות אך בגין הטענה להוספת שווי חשמל חינם לבסיס החישוב. אשר על כן, דוחים אנו טענת ההתיישנות. ומכאן לגוף העניין. 12. עפ"י תעודת עובד ציבור של גב' נגה גלטנר, מנהלת מחלקת תשלומים לעובדים בחברת החשמל (מרחב צפון וירושלים), חברת החשמל משלמת לעובדיה תשלום בגין תקופת היעדרותם עקב פגיעה בעבודה וזאת בהתאם לתקנה 22 לתקנות המל"ל (ביטוח מפני פגיעה בעבודה) תשי"ד-1954. החברה משלמת את השכר הרגיל + התוספות הקבועות בשיעור 100% וככל שמתקבלים סכומים גבוהים יותר מהמל"ל משולמת השלמה לעובד. 13. בענייננו, לתובע שולם השכר הרגיל והרכיבים הקבועים במלואם, וכן שולמה לתובע השלמה בסך 2853.14 ₪ ביום 20.11.97 וזאת בגין התאונה מיום 3.7.97. ההפרש נבע מתשלום דמי פגיעה שהתקבלו מהמל"ל וחושבו גם על בסיס רכיבים לא קבועים (למשל שעות נוספות). גם הפרש זה נלקח בחשבון בסיס השכר בעניין התאונה מיום 8.10.97, (ר' נ/22 - תעודת עובד ציבור של גב' דפנה טולדנו). 14. לטענת התובע, משלא שולם לו מלא השכר אלא דמי פגיעה בגין חלק מהתקופה המהווה בסיס לחישוב (תקופת דמי הפגיעה בגין התאונה הראשונה), יש לחשב בסיס השכר לפי בסיס השכר שחושב לתאונה הראשונה על יסוד השתכרותו בחודשים 4-6/97. לטענת התובע, בשל תקופת אי הכושר בה שהה בעקבות התאונה הראשונה, לא שולמה לו מלוא המשכורת לתקופה זו אלא דמי פגיעה לפי תקנה 22 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח מפני פגיעה בעבודה) תשי"ד-1954. משכך, טוען התובע, יש לחשב את הבסיס לתשלום קצבת הנכות לפי 3 החודשים שקדמו לתאונה מ 7/97 ולפי בסיס של 55,061 ₪, בתוספת החשמל חינם. 15. אין בידינו לקבל טענת התובע. ראשית, אין בחוק או בתקנות הוראה המאפשרת "בחירת" רבע השנה המתאים לתובע לצורך חישוב בסיס השכר. הדרישה, לפיכך, לחשב את בסיס השכר עפ"י רבע השנה שקדם לתאונה הראשונה - דינה להדחות. 16. בעניין דומה נפסק בעב"ל 335/09 שלמה נחמני נ. המל"ל (אף כי שם מדובר היה בעובד יומי יציב): "כמו כן לא מצאנו יסוד לטענת המערער לפיה היה על פקיד התביעות לחשב את שכר העבודה הרגיל של המערער על פי חודשי עבודה "נבחרים", בהם עבד המערער באופן מלא יותר. לשון החוק והתקנות בעניין זה ברורה, ולפיה יש להתחשב ברבע השנה שקדמה באופן כרונולוגי ליום הראשון שבו מגיעים למבוטח דמי פגיעה, כפי שנעשה בעניינו של המערער". ונוסיף, כי ככל שקיימת ירידה בהכנסות באותו רבעון, באות התקנות ומציעות דרך חישוב הבאה להתגבר על ירידה זו בשכר. 17. בעב"ל 39/99 המוסד לביטוח לאומי נ. ראובן גבע קבע בית הדין: "9. עברו ההשתכרותי של המבוטח נקבע, לאור הוראת סעיף 97(א) לחוק, על-פי "שכר עבודתו הרגיל של המבוטח". בהתאם להוראת סעיף 98(א) לחוק, "שכר העבודה הרגיל, לעניין סעיף 97, הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטח, ברבע השנה שקדם ליום שבעדו מגיעים לראשונה דמי פגיעה, בתשעים". זהו הכלל, אלא שעל-פי הוראת סעיף 100 לחוק ניתן בתקנות לסטות הימנו הן לגבי "הוראות לחישוב שכר העבודה הרגיל, במקרים שבהם לדעתו החישוב לפי סעיף 98 לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח" (סעיף 100(2) לחוק) והן לגבי "...חישוב התקופה של רבע השנה לענין סעיף 98" (סעיף 100(3) לחוק). לגבי סטייה מהכלל כשמדובר בעובד במשכורת, נקבע בתקנות 2(1) ו-3 לתקנות כי אם אין משתלמת לו מלוא המשכורת בעד רבע השנה, יחושב שכרו הרגיל לפי "המשכורת בעד שעות עבודה רגילות שהיתה משתלמת לעובד בעד רבע השנה כאמור בתקנה 2(1) אילו עבודתו היתה מלאה".  באותו העניין קבע בית הדין כי צדק בית הדין קמא משקבע כי חישוב השכר הרגיל צריך להיעשות על פי הוראות תקנה 3 לתקנות- בהתאם למשכורת בעד שעות עבודתו הרגילות של התובע שם, אם כי נעשו התאמות בנוגע לתפקיד הרגיל אותו ביצע התובע (נהג). 18. בענייננו, הוכח כי לא הייתה ירידה בשכר הרגיל והתוספות הקבועות. דמי הפגיעה ששולמו במישרין ע"י חברת החשמל מכח תקנה 22 היו בגובה השכר הרגיל המלא. מכאן, שאין מדובר בתקופה בה לא שולם לתובע מלוא השכר מפאת תאונה ואין מדובר ב"ימי היעדרות" כהגדרתם בתקנות. אף אם נראה בתקופת קבלת דמי הפגיעה כ"ימי היעדרות" עקב ירידה בשכר בגין עבודה בפחות שעות נוספות, עלינו לפנות לתקנה 3 לתקנות הביטוח הלאומי (חישוב שכר העבודה הרגיל) תשי"ז-1956 הקובעת כי שכר העבודה הרגיל יחושב על פי "המשכורת בעד שעות עבודה רגילות שהייתה משתלמת לעובד בעד רבע השנה כאמור בתקנה 2(1) אילו עבודתו הייתה מלאה, תחולק ב- 90 ובלבד שהסכום המתקבל לא יפחת מהסכום שהיה מתקבל לפי סעיף 98 לחוק". 19. הוכח בפנינו, כי התובע קיבל גם בתקופת דמי הפגיעה שבתוך 3 החודשים שקדמו לתאונה השנייה שכר רגיל ותוספות קבועות בשיעור מלא (100%) וכן קיבל השלמה בגין רכיבים נוספים בגינם שולמו דמי ביטוח בסך 2,853 ₪. מטרת התקנה, על פי לשונה, לדאוג כי בסיס השכר יחושב לפי מלוא השכר הרגיל של העובד, אף אם היו היעדרויות באותה התקופה הרלוונטית. התקנה אינה קובעת כי יש לחשב את בסיס השכר על יסוד עבודה בשעות נוספות בהיקף כזה או אחר. משהוכח בפנינו כי התובע קיבל את שכרו הרגיל במלואו בכל תקופת 3 החודשים הקודמים לתאונה השנייה, דין תביעת התובע בנושא זה להדחות. לסיכום: 20. תביעת התובעים נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. 21. באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין. ניתן היום, י"ב בתמוז תשע"א 14 ביולי 2011, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם. מ. פריימןש ו פ ט ת עוזיאל אבישרנציג עובדים חדוה אלמוגנציגת מעבידים נכות