1. כנגד הנאשמת (להלן גם: "הקיבוץ") הוגש כתב אישום בגין העסקת עובדים זרים שלא כדין בניגוד להוראות סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א-1991. 2. רקע עובדתי: א. ביום 21/01/04 נערכה ביקורת פקחים מטעם משרד התמ"ת במטעי האבוקדו בקיבוץ גבעת חיים מאוחד. ב. לטענת המאשימה נמצאו במקום 10 עובדים זרים מבלי שימצא בידיהם היתר לעבוד אצל הנאשמת (להלן: "העובדים"). ג. עשרת העובדים שנמצאו כאמור, היו בעלי אשרת עבודה על שם חברת מהדרין וחברת פרי אור. העובדים "נוידו" לשורות הקיבוץ בהתאם להסכם ניוד שנערך בין החברות. במועד עריכת הביקורת הציגו נציגי הקיבוץ בפני המפקחים טופס ניוד שתוקפו עד ליום 20/12/03 (ראה טפסי ניוד ת/4-ת/5) מכל מקום, במועד הביקורת היה ברשותם טופס ניוד מאושר עד ליום 31/12/03. ד. בנוסף, נמצאו בביקורת שישה עובדים נוספים בעלי אשרת עבודה על שם הקיבוץ. 3. הליכים: א. הנאשמת הגישה בקשה למחיקת כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק בהתאם להוראות סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "חסד'פ"), בקשה שנדונה ונדחתה על ידי ביום 07/09/08. כמו כן הגישה בקשה למחיקת כתב האישום מחמת פסול שנפל במסגרתו, וזאת בהתאם להוראות סעיף 149 (3) לחסד"פ, בקשה שנדונה ונדחתה על ידי ביום 12/05/09. בנוסף, עתרה המאשימה לביטול כתב האישום בהתאם להוראות סעיפים 4-5 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בקשה שנדונה ונדחתה על ידי ביום 28/11/10. ב. בדיון שהתקיים בפני העידו מטעם המאשימה מר אזולאי שלמה (להלן: "אזולאי") ומר יצחק ברבי (להלן: "ברבי"), פקחי משרד התמ"ת שערכו הביקורת. מטעם הנאשמת העידו מר יורם גור, חבר הקיבוץ ומנהל המטעים (להלן: "גור") וכן מר אלון שפיצר, מנהל המשק הכספים והעסקים בקיבוץ (להלן: "שפיצר"), כמו כן העיד בפני מר יוסי אדלשטיין, מנהל יחידת האכיפה לזרים במשרד הפנים (להלן: "אדלשטיין") להלן אפרש טענות הצדדים בהרחבה. 4. טענות המאשימה: א. הנאשמת העסיקה 10 עובדים אשר היתר העבודה שלהם נרשם על שם חברת פרי אור ומהדרין ונוידו לשורות הנאשמת, תוקפו של הסכם הניוד שאושר על ידי משרד הפנים פג ביום 31/12/03 ומשכך במועד הביקורת הועסקו שלא כדין. ב. הנאשמת ידעה כי ניוד עובדים מחייב קבלת אישור ממשרד הפנים ומכאן, הרי שידעה כי העסקתם ללא הסכם ניוד מאושר, מהווה עבירה. ג. הנאשמת טענה כי הביקורת נערכה ב"תקופה נסלחת" במהלכה לא בוצעה אכיפה באשר להעסקת עובדים זרים, טענה זו נטענה ללא כל בסיס מה גם שאינה רלוונטית לעניין ניוד עובדים. ד. הנאשמת טענה לתחולתם של נהלים במסגרתם ניתנו הקלות למעסיקים בכל הנוגע להעסקת עובדים זרים ולקבלת היתרים אולם נהלים אלו אינם רלוונטים למועד עריכת הביקורת ולנסיבות המקרה שלפנינו. 5. טענות הנאשמת: א. הנאשמת עשתה כל שלאל ידה על מנת לקבל אישור ממשרד הפנים לניוד העובדים, ביום 01/01/04 שלחה טופס ניוד לגורמים הרלוונטים בפקס אולם לא נענתה. ב. הנאשמת לא קיבלה אישור בכל הנוגע לניוד העובדים מסיבות הקשורות במערכת, בדומה למרבית החקלאים שהגישו בקשות מתאימות. ג. הביקורת התבצעה במהלך "התקופה הנסלחת", במהלכה נמנעה המדינה מאכיפה בכל הנוגע להיתרים לעובדים זרים בתחום החקלאות. ד. בהתאם לנהלים המופעלים בנוגע למתן היתרים בענף החקלאות, משהוגשה בקשה לגורמים המתאימים כנדרש ולא נענתה, הרי שיש לראותה כמאושרת. דיון והכרעה: 6. בפתח הדברים אציין כי הגעתי לכלל הכרעה לפיה יש לזכות הנאשמת מהאישומים המיוחסים לה וזאת, מחמת הספק, להלן אפרש החלטתי. 7. הסכם הניוד והעסקת העובדים: א. אין חולק כי במועד הביקורת, נמצאו עשרה עובדים שנוידו לשורות הנאשמת, ללא שיהא ברשותם טופס ניוד מאושר כדין. הנאשמת החזיקה בידיה טפסי ניוד מאושרים שעמדו בתוקף עד ליום 31/12/03 וביום 01/01/04 שלחה בקשה נוספת לניוד (ראה נ/4-נ/5). ב. המאשימה הציגה בפנינו טופס פירוט מקרה שערך הפקח, אזולאי (ראה ת/1) שהעיד: "ת. המסמך מתאר את האירוע שהיה ביום הביקורת, כשהיינו שם ואת מי פגשנו. הגענו לביקורת בקיבוץ היו שם 16 עובדים זרים מתאילנד שהם הזדהו על ידי תעודות מזהות, היה נציג מטעם הקיבוץ שאינני זוכר את שמו. היה בעיה של ניוד, חלק מהעובדים לא היו של הקיבוץ והיה טופס ניוד עם תוקף עד 20/12 באותה השנה, זאת קראתי היום בדו"ח" (עמוד 7 שורה 13 עד עמוד 8 שורה 2 לפרוטוקול הדיון). ג. טענתה העיקרית של הנאשמת היא כי הביקורת נערכה במהלך "תקופה נסלחת" במסגרתה לא מתבצעת אכיפה בתחום ההיתרים לעובדים זרים בענף החקלאות, אזולאי העיד: "ש.  כשאתה מגיע למשק חקלאי מסויים ומגלה שישנם עובדים בלי אשרות עבודה, נכון שאתה עובר על זה וממשיך הלאה? ת. תלוי באיזה זמן. בד"כ מודיעים לנו במשרד האם לאכוף את הנושא ברגע שנגמר היתר למישהו או לא לאכוף. ויש מצבים שזה בד"כ בתחילת שנה שיש הארכות האשרה ויש עומס במשרד הפנים אז לא מספיקים כולם להאריך את האשרות בזמן, אנו נמנעים מלאכוף את זה עד תקופה מסויימת שאומרים לנו. ש. בד"כ זה ינואר עד מרץ? ת. בד"כ כן. אבל מדובר בעובדים של אותו מעסיק" (ההדגשה שלי - א.ע.) (עמוד 9 משורה 18 עד עמוד 10 שורה 1 לפרוטוקול הדיון). "ש. כאשר יוסי אומר שבינואר עד מרץ לא מבצעים אכיפה אתה מכיר כזו הוראה? ת. לא, לא ראיתי. ש.  אתה אמרת שמקבלים הנחיות שלא לבצע בחודשים אלה אכיפה, האם קיבלתם הוראות כאלה? ת. ההוראות היו כנגד מעסיקים שהעובדים על שמם. וזאת בד"כ. פה מדובר בעובדים שלא רשומים על שם הקיבוץ. ש. עד 31/12 היו רשומים על הקיבוץ? ת. הביקורת היתה בינואר" (ההדגשה שלי - א.ע.) (עמוד 11 שורות 13-20 לפרוטוקול הדיון). ד. הנאשמת צירפה מסמך שכותרתו "נוהל טיפול במעסיק ענף החקלאות- זמני עד להפעלת שיטת ההעסקה החדשה בחקלאות" (נ/7). לטענתה, לאור הוראות סעיף 6 ד' לנוהל זה ה הקובעות: "בקשה שהוגשה ועומדת בתנאים המקדמיים..ולא נקלט רישומה תוך 7 ימי עבודה במחשב משרד הפנים, בקשה זו תחשב כמאושרת" ומשהגישה בקשה לניוד כדין הרי שיש לראותה כמאושרת. אציין כי מדובר בנוהל שנקבע לאחר שנת 2004, ובנוסף, לא צוין על גביו תאריך תחולה ואף לא ברור מיהו הגורם החתום עליו. מה גם שספק בעיני אם נסיבות המקרה שלפני נכנסות במסגרת הוראות סעיף 6 ד' לנוהל שכן בקשת הניוד הוגשה על ידי הנאשמת לאחר תום תקופת הניוד. ה. אלון שפיצר העיד: "ת. לאחר שקיבלנו 2 תקופות ניוד מאושרות לגבי אותם עובדים ומכיון שהיינו בעיצומה של העונה החקלאית הבוערת שלנו, כי הפרי צריך להיקטף, ביקשנו ב- 01/01/04 הארכה לאותם עובדים ל- 3 חודשים נוספים, כפי שהיה נהוג כל השנים, באותה התקופה היו לנו עובדים עם ויזות של הקיבוץ ובכל שנה החידוש של האישורים נעשה בשנה העוקבת. כפי שנאמר ע"י מ. הפנים זו תקופה של הרבה עומס והאישורים מגיעים יותר לאט. נהגנו בעובדים המנויידים כפי שנהגנו בעובדים שיש להם ויזות שבקיבוץ, ומאחר שלא קיבלנו בפקס כמקובל את האישור של מ. הפנים ניסינו להתקשר רק אף אחד לא ענה ואנו בתקופה הבוערת ביותר, יש התחייבויות לשלוח את הפרי ללקוחות בארץ ובחו"ל , ואנו עלולים לסבול לא רק מפגעי הטבע אלא גם מביוקרטיה, וכל עמלנו היה הולך לשווא. ש. מדובר באותם עובדים בכל התקופות ? ת. 3 בקשות, אותם עובדים, אותו נוהל ואנו חקלאים שחייבים לקטוף" (עמוד 32 משורה 17 עד עמוד 33 שורה 4 לפרוטוקול הדיון). "ש. נכון שקיבלתם אישור עד 31/12 ופה לא קיבלתם אישור ולא חשבתם שמשהו לא בסדר? ת. חשבנו והרגשנו לא בנוח וניסינו להתקשר למ. הפנים ולא קיבלנו תשובה. אני כמנהל ויש לי אנשים שעובדים איתי והם מתנהלים תחתיי ועושים דבריי, אני חלק ממערכת וכשאני אומר אנחנו זה אנשים מטעם הקיבוץ ניסו. ש. יש לך אסמכתא על הנוהג שלא אוכפים ניודים בתחילת שנה? ת. האסמכתא לכך היתה ההתנהלות בשנים קודמות. האסמכתא היתה אמירות של אנשים שעבדנו איתם בשנה זו ובשנים קודמות. הידיעה שהמדינה בנושא הזה זה נושא ביוקרטי שנסתדר. לא יכול להיות שנגדל פרי שנה שלמה ונפסיד את זה בגלל ביוקרטיה. הגענו למצב בלתי אפשרי שהפרי נופל על הרצפה ואי אפשר לקטוף" (עמוד 34 משורה 20 עד עמוד 35 שורה 5 לפרוטוקול הדיון). ו. באשר ל"תקופה הנסלחת" העיד יוסי אדלשטיין: "ש. מהי תקופה נסלחת ? ת. בתחילת שנה בד"כ שמפזרים את ההיתרים למעסיקים יש תקופה שלוקח להם זמן להסדיר את המעמד של העובדים הזרים, בתקופה הנ"ל באם העובד נמצא אצל המעסיק שהיה אצלו בשנה קודמת בהיתר תקף ובאשרת עבודה בתוקף אנו לא אוכפים בתקופה זו. ש. מה משך הזמן של התקופה? ת. יכול להיות חודשיים שלושה עד שאנו מאפשרים למעסיקים להגיע למ. הפנים להסדיר את מעמד העובדים. ש. קרי, יש מצב שעובדים נמצאים אצל מעסיק ללא אשרת עבודה תקפה ? ת. אמרתי בתשובתי הקודמת שבין ינואר למרץ יכול להיות מצב שעובד ללא אשרה בתוקף ואנו לא נאכוף נגדו, בתנאי שהעובד אצל מעסיקו הקודם והיתה לו אשרה תקפה עד 31/12 בשנה הקודמת" (עמוד 36 שורות 7-18 לפרוטוקול הדיון). "ש. אמרת קודם שאם ההיתר הסתיים ב- 31/12 אז אתם לא אוכפים ? ת. בתנאי שהעובד נמצא מועסק אצל המעסיק שהינו בעל ההיתר עד 31/12. ש. איפה זה רשום? ת. אני לא זוכר. אבל ברגע שהוגדרו כללי הניוד שמסתיימים עם האשרה ז"א שהעובד צריך לחזור למעסיקו המקורי. הניוד הוא תקופת השאלה של עובד ממעסיק למעסיק בתקופת ההיתר וכאשר האשרה של העובד בתוקף. כשהאשרה וההיתר מסתיימים העובד חייב לחזור למעסיקו. מכיוון שאיננו יודעים כמה היתרים ורישיונות העסקה יש למעסיק. לפיכך כל דבר חוזר למקומו ומי שנמצא אצל מעסיק של שנה שעברה אנו לא אוכפים. ש. מה השוני בין הויזה המקורית לבין ניוד חוקית ואיפה השוני הזה הובא לידי החקלאים ? ת. זה הובא בצורה מפורשת, ברגע שנעשה ניוד חתם המעסיק המוסר (המעביר) והמעסיק הקולט חתמו על חוזה ביניהם שהעובדים האלה והאלה כפי שרשומים מועברים מתאריך עד תאריך" (ההדגשה שלי - א.ע.) (עמוד 37 שורות 13-26 לפרוטוקול הדיון). ז. מעדותו של אדלשטיין עולה כי גורמי האכיפה ערים לבעייתיות בהנפקת היתרים בתחילתה של שנה אזרחית ומשכך, שלושת החודשים הראשנים של השנה מהווים "תקופה נסלחת" וזאת בהתייחס לעובדים המועסקים אצל בעל ההיתר המקורי, בניגוד לעובדים "מנוידים" שאינם מועסקים אצל מעסיקם המקורי. טענתו זו מתיישבת עם עדויות פקחי התמ"ת, שהעידו כי בפועל, כך פעלו, כגורמי האכיפה בשטח. אציין כי העובדה כי שכתב האישום שלפנינו מתייחס להעסקתם של העובדים המנוידים בלבד מחזק טענתו של אדלשטיין בעניין. עם זאת לא מצאתי לקבוע מסמרות בעניין שכן כפי שאפרש להלן, מצאתי לזכות הנאשמת מחמת הספק. ח. הנאשמת צרפה מסמך מיום 03/03/09 (ראה נ/5) שנערך על ידי יעקב גנות, ראש רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול, לעניין הקלות שניתנות בכל הנוגע לניוד עובדים זרים בתחילת שנה אזרחית בחודשים ינואר-מרץ 2009. אדלשטיין העיד כי מדובר במסמך המתייחס לשנת 2009 בלבד שהיתה שנה חריגה במהלכה היתה התנהלות שונה מהרגיל בכל הנוגע למשק החקלאות (עמוד 37 שורות 1-4 לפרוטוקול הדיון). ט. בנוסף, צרפה הנאשמת מסמך מיום 27/01/08 שנערך על ידי מר אפרים כהן, הממונה על יחידת הסמך וראש המינהלת לעובדים זרים (ראה נ/2), ממנו עולה כי משרד התמ"ת האריך באופן גורף היתרים שתוקפם פג ביום 31/12/07, עד ליום 28/02/08 וזאת לאור עיכוב בהקצאת היתרים. י. יוסי אדלשטיין העיד: "ש. אתה מכיר את המושג הארכה גורפת של ההיתרים ? ת. מכיר. זה בשנים שיש בעיתיות לגבי חלוקת ההיתרים ולא מתקבלת החלטה של הממשלה לגבי המכסה מבוצעת הארכה גורפת למכסה שהיתה בשנה קודמת. ש. אתה יודע אם הדבר נכון גם לשנת 2004 ? ת. אני לא זוכר" (ההדגשה שלי - א.ע.) (עמוד 39 שורות 11-16 לפרוטוקול הדיון). בראות עיני, העובדה כי אדלשטיין לא הכחיש כי בשנת 2004 נקבע נוהל לפיו חלה הארכה גורפת של היתרים, עולה בגדר "ספק" שיש בו כדי לזכות הנאשמת מהעבירות המיוחסות לה. י"א. המאשימה הציגה בפני מסמך המתייחס לשנת 2003 שכותרתו "ארגון מגדלי הפרחים וצמחי נוי" במסגרתו פורש נוהל ניוד בין מעסיקים. סביר להניח כי נוהל זה רלוונטי אף לעניינינו עם זאת, המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח זאת ומשכך, אינני נדרשת לאמור במסגרתו. 8. סוף דבר: א. הנני מזכה הנאשמת מהעברות המיוחסות לה. ב. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. משפט פליליהעסקת עובדים זריםקיבוץעובדים זרים