קבלת שירותים שאינם כלולים בסל הבריאות

קבלת שירותים שאינם כלולים בסל הבריאות  
1.       עניינו של הליך זה הוא חובתה של נתבעת 1 (להלן – הקופה) לספק לתובעים טיפול של מתן הזרקות אפידוראליות תחת MRI (להלן – הטיפול או הפרוצדורה). במלים אחרות: השאלה השנויה במחלוקת היא האם הטיפול כלול בסל שירותי הבריאות על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשמ"ד – 1984 (להלן – הסל או סל שירותי הבריאות ו-חוק ביטוח בריאות ממלכתי, בהתאמה). עמדת התובעים והמדינה היא כי הטיפול כלול בסל על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, ואילו הקופה טוענת כי הטיפול אינו כלול בסל, ולכן אינה חייבת לספקו לתובעים.
הטיפול
2.       הטיפול השנוי במחלוקת הוא "הזרקה אפידוראלית תחת MRI" או בשמותיו האחרים "MRT" או "iMRI" (Interventional Magnetic Resonance Imaging). בטיפול זה נעשה שילוב של שתי טכנולוגיות: טכנולוגית ה- MRI, שהיא אמצעי דימות, וטכנולוגית הזרקה אפידוראלית. הטיפול מתבצע במכשיר מסוג OPEN MRI (המכשיר מכונה גם MRT; תמונת המכשיר – מוצג מ/ 12; להלן - המכשיר). בשונה ממכשיר MRI רגיל, במכשיר קיים מרחב שמאפשר לרופא להגיע למטופל. כמו כן, במכשיר זה, יש אפשרות גם לעשות הדמיה בתנועה של החולה. יש לציין, שנעשה שימוש במכשיר זה גם לביצוע MRI רגיל במקרים מסוימים, כגון – כאשר מדובר בחולים שיש להם קלאוסטרופוביה, והם אינם יכולים להיכנס למכשיר MRI רגיל. ביצוע הזרקה אפידוראלית תחת MRI מאפשר לרופא לצפות בזמן אמת, דהיינו בזמן מתן הזריקה האפידוראלית, במיקום המחט, פיזור החומר, איתור המיקום המדויק אליו מגיע/אמור להגיע חומר ההרדמה (להסבר מפורט ראו עדות דר' גרינפלד, ע' 50 עד ע' 53 והשקפים מוצג מ/ 11). לשאלת יעילותו של הטיפול והשוואתו לטיפולים אחרים נתייחס בהמשך, עת נדון במפורט בטענות הצדדים.

המחלוקת
3.       אין מחלוקת כי כל טכנולוגיה בפני עצמה – MRI והזרקה אפידוראלית - כלולה בסל שירותי הבריאות. MRI נכלל בסעיף 5(ו)(13) לתוספת השניה, והזרקה אפידוראלית נכללת בסעיף
6(ב)(8) לתוספת השניה וסעיף 16(ט)(7) לתוספת השניה. השאלה השנויה במחלוקת היא אם הטיפול, המשלב את שתי הטכנולוגיות, כך ששתיהן מבוצעות בו זמנית, נכלל בסל שירותי הבריאות, או שיש צורך בהוספה מפורשת שלו לסל, במנגנון שנקבע בסעיף 8 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי.נ
הליכים קודמים
4.       חובתה של הקופה לממן את הטיפול נדונה בעבר בבית דין זה (עב 30/99 – 7 חיון שמחה נ' קופת חולים כללית). בעניין שמחה חיון, נעתר בית הדין האזורי לעבודה לתביעה, וחייב את הקופה לממן את הטיפול.ב
5.       הקופה הגישה ערעור לבית הדין הארצי לעבודה.ו
6.       נתבעת 2 (להלן – המדינה) צורפה כמשיב נוסף בערעור.
7.       בדיון בבית הדין הארצי הוסכם כי תוקם ועדה שיקים משרד הבריאות, ושתשתתף בה גם הקופה, שתדון אם קיימת הצדקה רפואית למתן הטיפול, באלה מקרים יינתן הטיפול ומה הם הקריטריונים הרפואיים שיותוו לצורך כך (פסק דינו של בית הדין הארצי וההסדר המוסכם צורפו כנספח ב' לכתב ההגנה של הקופה).נ
דו"ח הועדה
8.       הועדה סיימה את עבודתה ביום 6.5.2002.
9.       על פי מכתבו של דר' יצחק ברלוביץ, משנה למנכ"ל בפועל, עמדת משרד הבריאות היא כי הטיפול כלול בסל על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי. עמדת משרד הבריאות היא כי נכון להשתמש בטיפול, כעניין שברפואה נכונה, במצבים מסוימים. למכתבו של דר' ברלוביץ צורפה טיוטת חוזר מינהל, בה נקבעו ההתוויות לביצוע הפרוצדורה. על פי טיוטת חוזר מינהל, יש מקום לבצע את הפרוצדורה בחולים שבהם הפרוצדורה הרגילה נכשלה, בחולים עם שינויים אנטומיים קשים, בחולים עם בעיות וסקולאריות סבוכות, בחולים בהם האבחנה אפשרית רק ב- MRI בתנועה (דו"ח הועדה הוגש לתיק בית הדין בהודעת המדינה מחודש מאי 2002).
10.   כעולה ממכתבו של דר' ברלוביץ, עמדות קופות החולים בועדה היו כי הטיפול אינו כלול בסל השירותים על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי.
הליך זה
11.   על פי החלטת סגנית השופטת הראשית, אוחדו שלוש התביעות, בשל העובדה שהן עוסקות באותו נושא.ב
12.   בהחלטה מיום 1.5.2002 צורפה המדינה כנתבעת נוספת בהליך זה, לנוכח העובדה כי המדינה היתה מעורבת בהליך בעניין שמחה חיון ובהסדר המוסכם שהושג בבית הדין הארצי לעבודה.
13.   בהחלטה מיום 11.9.2002 נקבע כמפורט להלן:
13.1.על אף שהשאלה העומדת להכרעה היא שאלה משפטית, אין לחסום את הקופה מלהביא ראיות בנוגע לאותן עובדות הנראות לה רלבנטיות לצורך ההכרעה בשאלה המשפטית אם הטיפול כלול בסל שירותי הבריאות. אולם, בנסיבות אלה, יש מקום להורות על שינוי סדר הבאת הראיות, כך שהקופה תגיש את ראיותיה ראשונה, ואחריה המדינה, והתובעים יהיו רשאים להגיש ראיות בתגובה לראיות מטעם המדינה והקופה.ו
13.2.כיון שלהכרעה בהליך זה עשויה להיות השלכה על כל קופות החולים האחרות, יש מקום לצרף את הקופות האחרות להליך, ולאפשר להן להתייצב בהליך ולטעון את טענותיהן בשלב הסיכומים. (אף אחת מקופות החולים האחרות לא ניצלה אפשרות זו).
14.   בפני בית הדין העידו:
14.1.מטעם הקופה: דר' ניקי ליברמן – ראש אגף רפואה בקהילה בשירותי בריאות כללית; מר הלל דשן – כלכלן באגף התקציבים בשירותי בריאות כללית; דר' דוד אולספנגר, מנהל היחידה לטיפול נמרץ כללי, בית חולים מאיר.נ
14.2.מטעם המדינה: דר' יצחק ברלוביץ, המשנה בפועל למנכ"ל משרד הבריאות; דר' אדריאן גרינפלד, מנהל ההרדמה במרכז לטכנולוגיות מתקדמות במרכז הרפואי המשולב על שם חיים שיבא.
14.3.מטעם התובעים: התובעים הגישו תצהירי עדות מטעמם (תובעים 1 ו- 2 ובנה של תובעת 3). ב"כ הקופה ויתר על חקירתם הנגדית.
15.   לאחר תום שלב הראיות, ביקשה הקופה לחייב את המדינה להציג מסמכים בדבר רישום המכשיר בפנקס אמ"ר, כמתחייב מחוזרי מנכ"ל משרד הבריאות 1/95
ו- 58/99, שצורפו לבקשת הקופה. בתגובות התובעים והמדינה נטען כי מדובר בשינוי חזית, שכן הקופה לא טענה בשום שלב, כי השתיתה את סירובה להכיר בטיפול כנכלל בסל על יסוד רישומו או אי רישומו של מכשיר ה- MRT בפנקס אמ"ר. למרות האמור, להודעת המדינה צורפו המסמכים המבוקשים. מהמסמכים המבוקשים עלה כי המכשיר לא נרשם עם רכישתו, אלא רק בחודש מאי 2003. בהודעת המדינה נטען כי המכשיר נרכש בחודש אוגוסט 1995, חודשים ספורים לאחר כניסת החוזר לתוקף, ובטרם הוטמעו הוראותיו. לפיכך, נתבקשה הנהלת בית החולים לרשום את המכשיר באופן מיידי. בהחלטה מיום 29.5.2003 קבענו כי:
15.1.לאור צירוף המסמכים להודעה, מתייתר הצורך במתן החלטה בנוגע לבקשה לגילוי מסמכים, והמסמכים מתקבלים ומסומנים נת/ 2.ב
15.2.באשר לטענת "הרחבת חזית" שנטענה על ידי הנתבעת 2 [המדינה] והתובעים, הצדדים יוכלו להתייחס לעניין זה בשלב הסיכומים, ככל שנתבעת 1 [הקופה] תעלה טענות לעניין משמעות והשלכות אי רישום המכשיר בפנקס אמ"ר.ו
15.3.המסמכים שצורפו לבקשת נתבעת 1 לגילוי מסמכים אינם מהווים חלק מחומר הראיות בתיק, כיון שלא הוגשה כל בקשה לצרפם כראיה.


המסגרת המשפטית
16.   סעיף 3(ג) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע את אחריותה של קופת חולים למתן שירותי הבריאות להם זכאי לפי החוק כל מי שרשום בה. בהתאם לסעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות יינתנו בישראל, לפי שיקול דעת רפואי, באיכות סבירה, בתוך זמן סביר, ובמרחק סביר ממקום מגורי המבוטח. סעיף 6(א) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע כי שירותי הבריאות יינתנו על פי סל שירותי הבריאות בתחומים המפורטים באותו סעיף.
17.   סל שירותי הבריאות מוגדר בסעיף 7 לחוק:
(א) בחוק זה
"סל שירותי הבריאות" – הפירוט שבסעיף 7א ושבתוספות השניה והשלישית של שירותי הבריאות שיינתנו למבוטח בכל תחום מהתחומים המנויים בסעיף 6 ובתוספת הראשונה בכפוף לאמור בסעיף 8.
"סל השירותים הבסיסי" –
(1) שירותי הבריאות שנתנה קופת החולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל לחבריה במועד הקובע לרבות תשלומים מיוחדים ששילם החבר, הכל כמפורט בתוספת השניה;
....נ
(ב) סל השירותים הבסיסי הוא סל שירותי הבריאות.ב
18.   בסעיף 8 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי נקבע המנגנון לשינוי סל הבריאות או להוספת טיפולים נוספים בסל שירותי הבריאות. ככל שמדובר בהוספת שירות לסל שירותי הבריאות, נקבע העיקרון כי אין להוסיף שירות ללא שנמצא לכך מקור מימון נוסף על המקורות לפי סעיף 13 לחוק או מקור שהתפנה עקב ביטול שירות או התייעלות.ו

דיון והכרעה
19.   כאמור לעיל, אין מחלוקת כי כל טכנולוגיה בפני עצמה – MRI והזרקה אפידוראלית - כלולה בסל שירותי הבריאות. MRI נכלל בסעיף 5(ו)(13) לתוספת השניה, והזרקה אפידוראלית נכללת בסעיף 6(ב)(8) לתוספת השניה וסעיף 16(ט)(7) לתוספת השניה. השאלה העומדת להכרעה היא - האם השימוש בהם יחדיו, בו זמנית, מהווה טכנולוגיה הכלולה בסל שירותי הבריאות.נ
20.   על יסוד הראיות שהובאו בפנינו, ולאחר ששקלנו את טענות הצדדים, הגענו למסקנה כי יש לקבל את טענת התובעים והמדינה, דהיינו כי הטיפול אכן כלול בסל שירותי הבריאות.
21.   להלן, נתייחס לנושאים השונים שהועלו על ידי הצדדים, ובעיקר לטענות הקופה בסיכומיה.
1) הטיפול חורג מההתוויה שניתנה ל- MRI בסל שירותי הבריאות
22.   לטענת הקופה, בהתאם לפסיקה, כל טיפול, תרופה וטכנולוגיה הכלולים בסל שירותי הבריאות מותווים לצרכים, מחלות, וחולים מסוימים, וחולים אשר אינם עומדים בהתוויות אינם זכאים לטיפול המבוקש. הוספת התוויה חדשה עבור טיפול מסוים לסל, כמוה כהוספת טכנולוגיה חדשה לסל, והיא מחייבת בחינה חוזרת של עלויות הטיפול, ובמידת הצורך – הגדלת תקציב הקופה. במקרה הנדון, אמנם הזריקה האפידוראלית מותווית בסל שירותי בריאות כרכיב טיפולי. אולם, MRI מותווה בסל שירותי הבריאות כרכיב אבחנתי, ולכן אינו כלול בסל שירותי הבריאות לצורך טיפול. לעניין זה יש ללמוד מכך שבמועד כניסת החוק לתוקפו, נכלל MRI בסל שירותי הבריאות של קופת חולים כללית (נספח א' לתצהיר דר' ליברמן) תחת הכותרת "פעולות אבחון נוספות". כמו כן, מכשיר ה- MRT לא היה כלל בשימוש בעת כניסת החוק לתוקפו. עוד נטען כי על בסיס פעולות האבחון אשר בוצעו באמצעות הדמיית MRI נקבע התקציב המועבר על ידי המדינה לקופה. לאחר רכישת מכשיר ה- MRT לא הוגדל תקציב הקופה בשל שינוי הפעולות המתבצעות תחת הדמיית MRI ולא פורסמה כל הוראה בדבר שינוי סיווגו מטכנולוגיה אבחנתית לטכנולוגיה טיפולית. מכאן, כי טכנולוגית הדמיית MRI כלולה בסל אך ורק בהתוויה לפעולה איבחונית, כפי שהיתה בסל שירותי בריאות של הקופה במועד הקובע.ב
23.   אין בידינו לקבל טענות אלה, מנימוקים שיפורטו להלן.ו
24.   על ההתוויה שניתנה לטכנולוגיה מסוימת הכלולה בסל, יש ללמוד מנוסח הוראות התוספת השניה לחוק ולא מנוסח סל השירותים של קופת חולים כללית (נספח א' לתצהירו של דר' ליברמן), כפי שהיה במועד הקובע. לפיכך, יש לבחון מה היא ההתוויה שניתנה לטכנולוגיה של MRI בתוספת השניה לחוק. כותרת סעיף 5 לתוספת השניה היא "רדיולוגיה טיפולית ואבחנתית". בסעיף קטן (א) מפורטות טכנולוגיות שהן "רדיולוגיה טיפולית", בסעיף קטן (ב) מפורטות טכנולוגיות שהן "רדיולוגיה אבחנתית", ובסעיפים קטנים (ג) עד (ה) נסקרות טכנולוגיות המתייחסות לאיברי גוף מסוימים. טכנולוגיות ה- MRI מצויה בסעיף קטן (ו), תחת הכותרת "שונות". בהעדר התוויה מפורשת אחרת, חלה ההתוויה הכללית שבכותרת לסעיף 5 לתוספת השניה, דהיינו "רדיולוגיה טיפולית ואבחנתית". מכאן, כי אין בסיס בלשון החוק לטענת הקופה, כי ההתוויה של טכנולוגית ה- MRI בסל שירותי הבריאות היא לאבחון בלבד ולא לטיפול. על פי נוסח הסעיף בתוספת לחוק, ההתוויה של טכנולוגית ה- MRI בסל היא הן לטיפול והן לאבחון.נ
25.   בהתייחס לטענה כי הטכנולוגיה של MRI בסל היא אבחנתית בלבד ולא טיפולית, כיון שבמועד הקובע, ערב כניסת החוק לתוקפו, השימוש בטכנולוגיה בממסגרת הקופה היה לצורך אבחון בלבד:
25.1.איננו מקבלים את טענת הקופה כי יש לפרש את התוספת השניה לסל שירותי הבריאות באופן שהטכנולוגיות הכלולות בסל הן הטכנולוגיות הספציפיות שהיו קיימות בפועל במועד הקובע. פרשנות זו אינה מתיישבת לא עם לשון החוק (התוספת) ולא עם תכלית החוק.ב
25.2.באשר ללשון החוק: עיון בתוספת השניה לחוק מעלה כי ברוב המכריע של המקרים, נעשה שימוש במונחים כלליים, גנריים, ללא פירוט קונקרטי של הפרוצדורות הרפואיות. זאת, בשונה מהפירוט הקיים בסל התרופות, בו מפורטים באופן ספציפי ההתוויות, הכמויות וכו'. לדעתנו, יש להסיק מכך שכוונת המחוקק היתה לקבוע באופן כללי, גנרי, את סוגי הטיפולים והשירותים שיינתנו על ידי הקופות, אך לא "להקפיאם" כפי שהיו במועד הקובע.
25.3.באשר לתכלית החוק: פרשנות הקופה אינה מתיישבת עם מתן פרשנות תכליתית לחוק. תחום הטכנולוגיות הרפואיות הוא תחום דינמי, וחלים בו שינויים לעתים קרובות. טכנולוגיות רפואיות מתיישנות במהירות גדולה ומוחלפות בטכנולוגיות חדשות. פרשנות הקופה, לפיה הקופה חייבת לתת כל שירות ו/או טכנולוגיה המפורטים בסל שירותי הבריאות במתכונת הספציפית בה ניתנו ערב כניסת החוק לתוקפו אינה סבירה. כך למשל, ברור כי מתן השירות שבסעיף 1 לתוספת השניה ביקורים במרפאות – התייעצות, אבחון וטיפול – נעשים על בסיס הידע ואפשרויות האבחון הידועות כיום ולא על בסיס אלה שהיו ידועים ערב כניסת החוק לתוקפו.ו
25.4.נבהיר, כי מקובלת עלינו טענת הקופה שיש לתת את הדעת לשיקולי עלות ומימון, ואין להרחיב את סל שירותי הבריאות בדרך של פרשנות. לפיכך, יש לבחון בכל מקרה ומקרה האם אכן מדובר בטכנולוגיה חדשה או בפיתוח ועדכון של טכנולוגיה קיימת, שאינם משנים את מהותה. לעניין זה נפנה לדברים שנאמרו על ידי מותב בראשות אב"ד בעניין גיל אייל דקל:
מקובל עלינו, שאין לתת לתוספות לסל הבריאות פרשנות הקובעת כי יש לפרש כל מונח בתוספת על פי הטכנולוגיה הרפואית הספציפית שהיתה קיימת במועד הקובע – יום 1.1.94. פרשנות תכליתית של המונחים בתוספת לחוק עשויה לחייב, לעתים, התאמה לשינויים טכנולוגיים ולשינויים אחרים. כך למשל, כאשר כלול בסל שירותי הבריאות שירות של "אבחון" מחלה מסוימת, יהיה מקום לפרש מונח זה ככולל גם שיטות אבחון שלא היו קיימות ביום 1.1.94.נ
עם זאת, יש לזכור כי התוספות לחוק ביטוח בריאות משקפות את החלטת הרשויות המוסמכות בדבר השירותים, הטיפולים והתרופות הכלולים בסל, דהיינו את החלטת הרשויות המוסמכות בדבר תקצוב וחלוקת המשאבים של המערכת. לכן, על בית הדין לנקוט זהירות בפרשנות המונחים והביטויים שבסל הבריאות, על מנת שלא להכליל, בדרך של פרשנות, שירותים וטיפולים נוספים על אלה שנקבעו בסל, שלא תוקצבו, ובכך להרחיב את סל הבריאות בהחלטה שיפוטית, במקום בדרך שנקבעה לכך בסעיף 8 לחוק.
עב 5360/01 גיל אייל דקל נ' שירותי בריאות כללית, עבודה אזורי כרך יג', 908.ב
 
25.5.ומן הכלל אל הפרט: במקרה הנדון, נראה לנו שאין מדובר בשינוי מהותי, שכן הטכנולוגיה בה נעשה שימוש במכשיר היא טכנולוגית ה- MRI. המכשיר אינו עושה פעולה שונה ממכשיר ה- MRI , והשוני היחיד הוא האפשרות הקיימת, בגלל מבנה המכשיר, לבצע בו הדמיה של MRI בתנועה ולאפשר נגישות של הרופא לחולה. (ראו עדותו של דר' גרינפלד, ע' 50). אנו סבורים, כי שינוי זה אינו בגדר שינוי מהותי של הטכנולוגיה, אלא שינוי צורני בלבד, ולכן גם ביצוע MRI באמצעות המכשיר נכלל בגדר המונח MRI שבפריט 5(ו)(13) בסל שירותי הבריאות. למעשה, כעולה מעדותו של דר' גרינפלד, גם הקופה אינה חולקת על כך, שכן היא מממנת ביצוע MRI במכשיר לחולים הסובלים מקלאוסטרופוביה (ע' 50, ש' 5 – 8).
26.   לאור מסקנתנו כאמור לעיל, אין צורך שנדון בשאלה אם בעת מתן הטפול, הפעולה הנעשית במכשיר היא "אבחון" או "טיפול". נוסיף, כי שאלה זו כלל אינה נקיה מספקות, שכן הטיפול הוא בעצם מתן הזריקה האפידוראלית, כאשר השימוש במכשיר אמור להבטיח תוצאות טובות יותר – הזרקת החומר למקום הנכון, פיזור נכון של החומר, מניעת פגיעה של המחט בעמוד השדרה. בנסיבות אלה, במהות, השימוש ב- MRI אינו "טיפול" אלא "אבחון" מצב החולה, לצורך מתן הזריקה באופן שיביא את התוצאה הטובה ביותר, כאשר האבחון נעשה בו זמנית עם מתן ההזרקה האפידוראלית.
2) שילוב שני מרכיבים בסל אינו בהכרח מהווה טכנולוגיה חדשה
27.   טענה נוספת של הקופה היא ששילוב של שתי הטכנולוגיות – אף אם שתיהן מצויות בסל – מהווה במהות טכנולוגיה חדשה, ולכן אין היא נכללת בסל, ללא קבלת החלטה על הוספתה לסל, במנגנון שנקבע בסעיף 8 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי.ו
28.   גם טענה זו של הקופה אין בידינו לקבל. אנו סבורים, כי אין מדובר במקרה הנדון בטכנולוגיה חדשה אלא בשימוש בשתי טכנולוגיות קיימות, שנעשה בו זמנית. פעולת המכשיר בזמן הטיפול של הזרקה אפידוראלית זהה לפעולת MRI בכל זמן אחר - פעולת דימות, דהיינו יצירת תמונה מהימנה של חלל הגוף. העובדה שבמכשיר יש מרחב המאפשר מתן טיפול במקביל לביצוע ה MRI, אינה משנה את מהות הפעולה של המכשיר – ביצוע MRI.
29.   הקופה הסתמכה בטענתה על מכתב מיום 18.8.99 (מוצג נ/ 2), של דר' אסנת לוקסנבורג, ר' אגף (בפועל) למדיניות טכנולוגיות רפואיות, שכותרתו הוא "הצעות לטכנולוגיות חדשות – סל 2000". על פי הכתוב במכתב, מפורטות בו "רשימת הטכנולוגיות שהוצעו מגורמים שונים להכללה בסל שירותי הבריאות לשנת 2000 ואשר מעובדות בימים אלה אל ידי מינהל הטכנולוגיות". בסופו של המכתב נאמר כי "רשימת הטכנולוגיות אינה סופית ותיתכנה במהלך שלבי עיבוד החומר הוצאה של טכנולוגיות מהרשימה או לחילופין – הוספה של טכנולוגיות חדשות". בין הטכנולוגיות שפורטו:
60.                    פרוצדורות בסיוע אמצעי דימות – פרוצדורות תחת CT, U\S, MRI.
61.                    MRT – כבדיקה חדשה.
לטענת הקופה, מכתב זה מוכיח את טענתה כי הן המכשיר עצמו והן הטיפול, שהוא פרוצדורה בסיוע אמצעי דימות, מהווה טכנולוגיה חדשה, וזו היתה אף עמדת משרד הבריאות.
30.   אנו דוחים טענה זו של הקופה מנימוקים אלה:
30.1.ראשית, כאמור ברישא למכתב, מדובר בטכנולוגיות "שהוצעו מגורמים שונים". לפיכך, יתכן שגורם כלשהו הציע טכנולוגיות אלה, ולכן הן נכללו ברשימה, ולא ברור כלל אם נעשתה על ידי משרד הבריאות בדיקה האם הטכנולוגיות כלולות בסל או לא.
30.2.שנית, לעמדת משרד הבריאות יש משקל בהכרעה בשאלה אם טכנולוגיה מסוימת כלולה בסל אם לאו. אולם, בסופו של דבר, מדובר בשאלה של פרשנות הוראות החוק והתוספת, והסמכות לקבוע אם טכנולוגיה מסוימת כלולה בסל אם לאו מסורה לבית הדין. והראיה: הקופה עצמה אינה מקבלת את עמדת משרד הבריאות במקרה הנדון, ומנהלת התדיינות זו למרות עמדת משרד הבריאות. לכן, גם אם בשלב מסוים עמדת משרד הבריאות (או ממלא תפקיד מסוים במשרד הבריאות) היתה שמדובר בטכנולוגיה חדשה, אין בכך כדי להוות ראיה מכרעת לכך שהטכנולוגיה אינה כלולה בסל.
30.3.שלישית, ככל שיש לתת משקל לעמדת משרד הבריאות בעניין זה, יש להעדיף את עמדתו כפי שבאה לידי ביטוי בהליך זה, שגובשה לאחר בחינה מעמיקה של הדברים, הן בהיבט הרפואי והן בהיבט המשפטי, על פני המכתב נת/ 2.

3) המשמעות שיש לכך שהמכשיר לא נרשם בפנקס אמ"ר
31.   ב"כ הקופה טען כי הוכחה נוספת לכך שהטיפול במכשיר אינו כלול בסל הבריאות היא שהמכשיר לא נרשם בפנקס האמ"ר, וזאת בניגוד להוראות חוזר מנכ"ל משרד הבריאות. לטענת הקופה, לא יעלה על הדעת כי מכשיר מחוסר אישור ונעדר רישיון מאת הגורם המוסמך לפקח ולאשר ייראה ככלול בסל הבריאות, וזאת ללא כל הוראה מפורשת מהגורם המוסמך – משרד הבריאות. ב"כ הקופה הדגיש כי נושא זה הועלה על ידה במסגרת רשימת הפלוגתאות שהוגשה מטעם הקופה, ולכן אין בטיעון זה משום שינוי חזית.
32.   לטענת משרד הבריאות והתובעים, טענה זו של הקופה מהווה שינוי חזית, ולכן אין להתייחס אליה. עוד נטען על ידי המדינה כי אכן על פי חוזר מנכ"ל 1/95 נקבעו הוראות לרישום אביזרים ומכשירים רפואיים, והוראות אלה מחייבות את מערכת בתי החולים הממשלתיים. עם זאת, אין לחוזר מעמד של דין, וכוחו המחייב כלפי המערכת הממשלתית נגזר ממעמדו ההיררכי של המנהל הכללי כגורם המוסמך לחייב בהנחיותיו את מערכת בתי החולים הממשלתיים הכפופה אליו. עוד נטען, כי הדיון הוא בסוגיה העקרונית האם הטיפול נכלל במסגרת חוק הבריאות, ולא במכשיר הספציפי המצוי במקרה בבית חולים ממשלתי ולא בבית חולים ציבורי שאינו ממשלתי, כדוגמת הדסה, שאינה כפופה להוראות החוזר בדבר רישום מכשירים בפנקס האמ"ר. עוד נטען כי המכשיר נרכש בחודש אוגוסט 1995, בטרם הטמעתו של החוזר.
33.   אנו סבורים, כי שאלת רישומו של המכשיר בפנקס האמ"ר אינה רלבנטית להכרעה במחלוקת בין הצדדים. כעולה מהחוזרים שצורפו לבקשת הקופה לגילוי מסמכים, עליהם מסתמכת הקופה, פנקס האמ"ר אינו משקף הליך רישוי על פי חוק של המכשיר. החובה לרכוש רק מכשירים שנרשמו בפנקס האמ"ר, חלה רק מוסדות רפואיים ממשלתיים וממשלתיים עירוניים, ואינה חלה על מוסדות רפואיים שאינם בבעלות המדינה. מוסדות רפואיים ציבוריים שאינם בבעלות המדינה אינם חייבים להגביל את רכישותיהם למוצרים שבפנקס האמ"ר או להגיש לרישום בפנקס כל מכשיר שנמצא בשימושם. מכאן, שאין כל קשר בין רישום מכשיר בפנקס האמ"ר לבין השאלה אם הטכנולוגיה הגלומה במכשיר או פעולתו של אותו מכשיר נכללים בסל הבריאות. החובה לרשום מכשירים בפנקס האמ"ר היא בתחום המינהל, ביחסים בין משרד הבריאות לבין המוסדות הרפואיים הכפופים לו, אולם אינה משליכה על השאלה אם הטיפול נכלל בסל שירותי הבריאות.
34.   זאת ועוד. סל הבריאות אינו מתייחס למוצרים או למכשירים ספציפיים, אלא לשירותים, פרוצדורות, טיפולים וטכנולוגיות. לפיכך, השאלה העומדת לדיון היא האם הטיפול או הטכנולוגיה של הטיפול מהווה חלק מסל הבריאות, ולא אם המכשיר הספציפי שנמצא בבית חולים שיבא (שהוא במקרה בית חולים ממשלתי) נכלל בסל הבריאות.
4) יעילות הטיפול
35.   לטענת הקופה, אין הוכחה מדעית בדבר יעילות הטיפול והצורך בו. מכאן, כי מדובר בטיפול ניסיוני, ולכן לאין לראותו ככלול בסל כמובן מאליו, לאור היותו שילוב פשוט של שני מרכיבים הכלולים בסל. עיון בסיכומי הקופה מעלה כי טענה זו של הקופה נסמכת על כך שאין מאמר רפואי - מדעי בעל ערך לתמיכה ביעילות הטיפול, והחומר היחיד שהוצג בעדותו של דר' גרינפלד הוא "אבסטרקט". ואכן, בחקירתו הנגדית של דר' גרינפלד, שם ב"כ הקופה את הדגש על כך שאין מאמר רפואי התומך ביעילות הטיפול (ר' עדותו של דר' גרינפלד, ע' 57 - 64 לפרוטוקול).
36.   איננו מקבלים את נקודת המוצא של הקופה לדיון, לפיה בהעדרו של מאמר רפואי, אין הוכחה ליעילות הטכנולוגיה. אנו סבורים, כי ניתן לבחון את יעילות הטיפול גם באמצעים אחרים - ספרות אחרת, ניסיון מעשי בשימוש בטכנולוגיה, ועוד. לעניין זה, נפנה לדברי בית הדין בעניין גיל אייל דקל:
"זה המקום להתייחס גם לטענה כי לא קיים מחקר פרוספקטיבי בנוגע למכשיר המשעל. מובן, שקיומו של מחקר מדעי תקף בנוגע ליעילות הטכנולוגיה מהווה שיקול חשוב בהחלטת הוועדה. יחד עם זאת, לדעתנו, נתון זה הוא נתון אחד, משמעותי מאד אמנם, במכלול הנתונים אותם על הוועדה לשקול. העובדה שטכנולוגיה טרם "זכתה" מסיבה זו או אחרת שייערך בנוגע אליה מחקר פרוספקטיבי, אינה עילה לפסול על הסף את הכללתה בסל הבריאות. במקרה כזה, על הוועדה לשקול את הנתונים האחרים הקיימים - ספרות אחרת, ניסיונם בפועל של המטפלים בחולים באמצעות המשעל, וכו'".
עניין גיל אייל דקל, סעיף 74 לפסק הדין.
37.   לדעתנו, מחומר הראיות שבפנינו, הוכחה יעילות הטיפול, הן במובן זה שניתן להשיג באמצעותו תוצאות טובות יותר כאשר מדובר בהזרקה אפידוראלית לחולים קשים, והן במובן זה שהוא מונע סיבוכים, אשר חולים קשים מועדים להם יותר. אנו סבורים, כי על אף שהעבודות שצורפו כנספחים לתצהירו של דר' גרינפלד אינן מהוות "מאמר מדעי", יש בהן די כדי להוכיח את יעילות הטיפול. עוד יש לציין, כי אין מדובר במקרה הנדון בטכנולוגיה חדשה לחלוטין, אלא בצירוף של שתי טכנולוגיות קיימות וידועות.
38.   באשר לעדותו של דר' אולספנגר: כפי שעלה מעדותו, לדר' אולספנגר אין ידע על הטיפול, שכן הוא לא ביצע אותו ולא חזה בביצועו. כמו כן, לא הצביע דר' אולספנגר על ראיות לכך שהטיפול אינו יעיל. יתר על כן. מתשובתו של דר' אולספנגר לשאלת נציג ציבור (ע' 32 לפרוטוקול) עולה כי גם לדעתו יכול להיות שיש חולים בודדים שיכולים ליהנות מהשיטה, ועיקר הנימוקים שהועלו על ידו הם שיקולי עלות ושיקולים ארגוניים (הארכת תורים, הצורך בצוות נוסף וחדר נוסף וכו'.
5) המשמעות הכלכלית של הקביעה כי הטיפול נכלל בסל
39.   הנימוק העיקרי לעמדתה של הקופה כי הטיפול אינה נכלל בסל הוא הנימוק התקציבי. לטענת הקופה, הכללת הטיפול בסל, דהיינו הוספת התוויה של שימוש בטכנולוגית ה- MRI כטכנולוגיה טיפולית, משמעותה הכלכלית היא הגדלת הוצאות הקופה במליוני שקלים.
לעניין זה נטען בתצהירו מר הלל דשן, כלכלן באגף התקציבים של הקופה, כי העלות הנוספת בגין כל טיפול של הזרקה אפידוראלית עומדת על סך של 4,632 ₪, וכי המשמעות הכספית הכרוכה בהכנסת הטכנולוגיה לסל הבריאות הינה תוספת של עד כ- 45.3 מליון ₪ לשנה, מתוכם תוספת של עד 27.2 מליון ₪ עבור מבוטחי הקופה בלבד.
40.   אנו דוחים את טענות הקופה, הן בהיבט העובדתי והן בהיבט המשפטי.
41.   אשר להיבט העובדתי: איננו מקבלים את החישוב שנערך על ידי מר דשן בתצהירו לעניין תוספת העלות לקופה, מנימוקים אלה.
42.   כעולה מתצהירו של מר דשן, הנחת היסוד שלו בהכנת תחשיביו היתה כי כל טיפול של הזרקה אפידוראלית (למעט לידות) ייעשה תחת MRI (סעיפים 4 ו- 5 לתצהירו). אולם, הנחה זו היא מוטעית, מכמה נימוקים. ראשית, קביעה כי הטיפול נכלל בסל שירותי הבריאות, אין משמעותה כי כל מי שזקוק להזרקה אפידוראלית יהיה זכאי אוטומאטית להזרקה תחת MRI. בהתאם לסעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות יינתנו "לפי שיקול דעת רפואי" ו"באיכות סבירה". כעולה מטיוטת חוזר מנכ"ל, גם עמדת משרד הבריאות היא כי הטיפול צריך להינתן על פי שיקול דעתו של הרופא המטפל, ורק במקרים המצדיקים זאת: חולים שבהם הפרוצדורה הרגילה נכשלה, בחולים עם שינויים אנטומיים קשים, בחולים עם בעיות וסקולאריות סבוכות, בחולים בהם האבחנה אפשרית רק ב- MRI בתנועה. הכל, במסגרת שיקול דעתה של הקופה ליתן טיפול רפואי באיכות סבירה. כעולה בבירור מעדותו של מר דשן, לא הובאו לידיעתו כלל הנתונים המגדירים את קבוצת החולים המתאימים לקבלת הטיפול (ע' 41, ש' 12 – 25). אין כל ספק, כי קבוצת החולים המתאימים לקבלת הטיפול היא קטנה משמעותית מקבוצת כל החולים שקיבלו זריקה אפידוראלית. כפועל יוצא מכך, אין כל תוקף לתחשיבו שנערך על ידי מר דשן, באשר נקודת המוצא שלו, שכל הזרקה אפידוראלית תיעשה תחת MRI, מוטעית.
43.   זאת ועוד. בתחשיביו, מר דשן לא הביא בחשבון שיקולים חשובים נוספים, כמפורט להלן:
43.1.העדר אבחנה בין סוגי הזרקות: מר דשן לא "בודד", את כמות ההזרקות אשר ניתנו לצורך טיפול בכאבים בכלל ובכאבי גב בפרט, לבין הזרקות בנסיבות אחרות (פרוטוקול ע' 42, ש' 23 – 24; ע' 43, ש' 1 – 6). כפועל יוצא מכך, אין בסיס לתחשיב, אשר נקודת המוצא שלו היא מספר גדול בהרבה ממספר ההזרקות האפידוראליות בהן עשוי להינתן הטיפול, בכפוף לשיקול דעת רפואי.
43.2.המחיר שהקופה משלמת בפועל נמוך יותר ממחיר משרד הבריאות: תחשיבו של מר דשן נערך על בסיס העלות הציבורית של הטיפול, תוך התעלמות מכך שהקופה, שיש לה כוח מיקוח רב, בהתחשב בהיקף פעילותה, מצליחה לקבל הנחות ברכישת שירותים. בעדותו בחקירה נגדית טען מר דשן כי לקופה הנחה בת 4% בלבד (פרוטוקול ע' 45, ש' 17). אולם, כעולה מחומר הראיות (מ/ 8), על פי דברי מנכ"ל הקופה בדיון בועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת, בעוד שמחירו של MRI על פי מחירון משרד הבריאות הוא 4,000 ₪, הקופה מצליחה לרוכשו "במחירים הנמוכים מ- 2500 ₪. מכאן ברור, כי בפועל, העלות הנוספת לקופה, נמוכה משמעותית מהסכומים שננקבו על ידי מר דשן בתצהירו.
43.3.הסכם לרכישת שירותים: זאת ועוד. בעריכת חישובי עלות, התעלמה הקופה מכך שיש לה הסכמים לרכישת שירותים עם בתי החולים, בהם היא משלמת סכום גלובאלי קבוע מראש, גם אם צרכה בפועל שירותים בסכום נמוך יותר. בין הקופה לבין המרכז הרפואי שיבא קיים הסכם (מוצג מ/ 9), בו נקבעה התחייבות של הקופה לרכישת שירותים בסכום מסויים, וכן תעריפים מופחתים לרכישת שירותים, ככל שהקופה תרכוש שירותים מעבר לסכום זה, וכן תקרת קפינג, כאשר צריכת שירותים מעבר לתקרת הקפינג פטורה מתשלום. כעולה מתעודת עובד ציבור של מר גלעד שמיר, תמחירן בכיר במשרד הבריאות (מ/ 10), בשנת 2002, לאור הוראות ההסכם בין הקופה לבין המרכז הרפואי שיבא, הקופה רכשה מהמרכז הרפואי שיבא שירותים שעלותם היא 463.12 מליון ₪, ושילמה עבורם 472.45 מליון ₪. כמו כן, נקבעה תקרת צריכה של הקופה במרכז הרפואי שיבא על סך של 488.03 מליון ₪. מכאן, כי לפחות חלק ממבוטחי הקופה היו יכולים לקבל את הטיפול ללא תוספת עלות לקופה, לנוכח העובדה שהקופה שילמה למרכז הרפואי שיבה 9,330,000 ₪ ללא קבלת שירותים רפואיים.
43.4.עלות טיפולים חלופיים: כאמור לעיל, שוכנענו ביעילות הטיפול, ובכך שהוא יכול לסייע לחולים קשים, אשר הטיפול של הזרקה אפידוראלית ללא MRI נכשל לגביהם. עוד שוכנענו, כי טיפול זה יכול למנוע את הצורך בטיפולים חלופיים – סטימולציה ספינלית לטיפול בכאב וטיפול באמצעות משאבה – להם נזקקים חולים שטיפולים אחרים שנעשו להם כשלו (עדות דר' אולספנגר, ע' 27, ש' 4 – 12). כעולה מתעודת עובד ציבור של רועי בן משה, מנהל תחום תמחיר במשרד הבריאות (מ/ 7), עלות הטיפולים החלופיים גבוהה בהרבה מעלות הטיפול נשוא המחלוקת בהליך זה. עלות טיפול בסטימולציה ספינלית היא 45,357 ₪, ועלות הטיפול (המעודכנת) לטיפול במשאבה היא 51,305 ₪. לעומת זאת, עלות הטיפול במקרה הנדון (כולל הזרקת חומר נוגד – גדולוניום – שאינה נעשית בכל מקרה) היא 5,182 ₪. כעולה מעדותו של מר דשן, לא נערך על ידו חישוב של כדאיות, דהיינו חישוב שהביא בחשבון את העלויות של טיפולים חלופיים (ע' 43, ש' 9 – 22). על כך, שבחישוב עלויות יש להביא בחשבון עלות טיפולים חלופיים, ראו בעניין גיל אייל דקל, סעיף 67 לפסק הדין. לדעתנו, אין תוקף לתחשיב בדבר תוספת עלויות, כאשר אותו תחשיב לא מביא בחשבון את עלות הטיפולים החלופיים לטיפול.
44.   אשר להיבט המשפטי:
44.1.במישור היחסים שבין המבוטח לבין הקופה, השאלה אם טיפול (או תרופה) כלולים בסל אינה נגזרת מעלות הטיפול אלא נגזרת מהפרשנות של חוק ביטוח בריאות ממלכתי והתוספות לו.
44.2.בכל מקרה, גם עלות השירותים והטכנולוגיות שאין מחלוקת על כך שהם כלולים בסל, עשויה להשתנות, הן כלפי מעלה והן כלפי מטה. כך למשל, ידוע שמחירי תרופות יורדים במידה משמעותית מספר שנים לאחר הכנסת התרופות לשימוש, כאשר פג הפטנט. כמו כן, עשויים לחול שינויים בעלויות עקב תחרות בין חברות שונות המספקות את השירותים או התרופות. כשם שעקב הוזלת שירותים או תרופות אין מבוטחים יכולים לתבוע קבלת שירותים שאינם כלולים בסל הבריאות, כך אין הקופה יכולה לטעון שאינה חייבת לספק שירות או תרופה מסוימים, שעלותם גבוהה יותר מהעלות בה תוקצבו. הקופה חייבת למבוטחים את השירותים והתרופות הכלולים בסל שירותי הבריאות ללא תלות בעלותן.
44.3.נבהיר, כי האמור לעיל חל על מערכת היחסים שבין המבוטחים לבין הקופה. במסגרת היחסים שבין המדינה לבין הקופה, יש להתחשב במכלול שיקולי העלות. כך למשל, בהתאם לסעיף 8(ה) לחוק, ניתן להביא בחשבון בעת הדיון בהוספת שירות לסל שירותי הבריאות, את השיקול שיימצא לו מקור מימון עקב ביטול שירות או התייעלות. כמו כן, במישור היחסים שבין הקופה לבין המדינה, יש מקום לדיון בשאלת הצורך לעדכן את התקציב הכולל של הקופות, בין היתר בשל הגידול בעלויות עקב שינויים טכנולוגיים (ראו: בג"צ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר הבריאות, פ"ד נד (5) 729). אולם, במישור היחסים שבין המבוטחים התובעים לבין הקופה, שיקולי עלות אינם משליכים על זכויות המבוטחים לקבל את כל השירותים והתרופות הכלולים בסל שירותי הבריאות.
6) זכאות התובעים לטיפול
45.   בסיכומי הטענות מטעמה, הקופה לא העלתה טענה כלשהי בנוגע לזכאות התובעים לטיפול, אלא התמקדה בטענה הכללית כי הטיפול אינו כלול בסל הבריאות.
46.   יחד עם זאת, ולמען הסר ספק, אנו מצהירים כי בחומר הרפואי שצורף לתצהירי התובעים יש בו כדי להוות הוכחה לזכאותם לטיפול על פי הקריטריונים שנקבעו טיוטת חוזר מינהל לטיפול, דהיינו הם בגדר "חולים בהם הפרוצדורה הרגילה נכשלה". לפיכך, משקבענו שהטיפול נכלל בסך הבריאות, זכאים התובעים לקבלת הטיפול או להחזר הסכומים ששילמו בעד הטיפול, בשל סירובה של הקופה לממן להם את הטיפול. ככל שהתובעים או מי מהם נשאו בהוצאות הטיפול, הסכומים שיוחזרו להם ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועד בו שילמו עבור הטיפול ועד למועד התשלום בפועל.
 
סיכום
47.   אנו מקבלים את התביעות וקובעים כמפורט להלן:
47.1.הטיפול, הזרקה אפידוראלית תחת MRI נכלל בסל הבריאות, באותם מקרים בהם יש הצדקה למתן טיפול זה על פי שיקול דעת רפואי, כמפורט בטיוטת חוזר מינהל שצורפה להודעת המדינה.
47.2.התובעים זכאים למימון הטיפול על ידי הקופה, בהתאם להמלצות הרופאים המטפלים בהם, וכן להחזר סכומים ששילמו בעד הטיפול, ככל ששילמו מכספם בעד הטיפול בעבר.
47.3.התובע יהושע קפצן זכאי להחזר בסך של 4,997 ₪, בניכוי סכום ששולם לו על ידי הקופה, ככל ששולם, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 3.4.2001 ועד למועד התשלום בפועל.
47.4.התובעת שמחה זקס זכאית להחזר בסך של 4,705 ₪, בניכוי סכום ששולם לה על ידי הקופה, ככל ששולם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.10.2000 ועד למועד התשלום בפועל.
 
48.   אשר לחיוב בהוצאות משפט:
48.1.איננו רואים מקום לחייב את הקופה בתשלום הוצאות משפט למדינה. נראה לנו, כי בהעדר נסיבות מיוחדות, ככל שנופלים חילוקי דעות בין המדינה לבין הקופה, יש לבררם בבית הדין, ללא חיוב בהוצאות למי מהצדדים.
48.2.הקופה תשלם לכל אחד מהתובעים הוצאות משפט בסך של 2,500 ₪, בצירוף מע"מ כדין. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לקופה פסק הדין, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
49.   אין בידינו לסיים את פסק הדין, מבלי להביע את צערנו ואת מורת רוחנו על אופן התבטאותו של דר' ליברמן על חוות דעתה של נציבת קבילות הציבור, באומרו:
"חוות הדעת שלה לא שווה את הנייר עליה היא כתובה. הקופה אינה מייחסת שום משמעות לחוות הדעת שלה במקרה הזה"
פרוטוקול ע' 39, ש' 13 לפרוטוקול.
אנו סבורים,כי התבטאות זו של דר' ליברמן אינה ראויה, לא בסגנונה ולא בתוכנה. אף כי אין בממצאי הנציבה כדי להקנות למתלונן זכות או סעד בבית הדין שלא היו לו קודם לכן, יש לצפות מהקופה לשקול את המלצות הנציבה, ולהצביע על נימוקים כבדי משקל שלא לפעול בהתאם להמלצותיה, ולא להתייחס אליה בזלזול בוטה, כעולה מדבריו של דר' ליברמן.
 
ניתן היום, 18.10.2004, בהעדר הצדדים.
 
נ.צ. (עובדים) לאה גליקסמן, שופטת נ.צ. (מעבידים)
מר שלמה מגורי - כהן אב"ד מר אייל שלזינגר

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון