תביעת נזיקין בגין תקיפה - פריקת כתף

תביעת נזיקין בגין תקיפה - פריקת כתף

1. התובע, יליד 1981, הגיש תביעה זו כנגד הנתבע עפ"י פקודת הנזיקין (נוסח חדש), וזאת בעקבות ארוע מתאריך 29.5.97 שבו לטענתו, הותקף ע"י הנתבע, וכתוצאה מארוע התקיפה נפרקה כתפו ונגרמו לו נזקי גוף (להלן:ב "האירוע").

2. הנתבע כפר בטענות התובע והכחיש את תאור העובדות והנסיבות שהובילו להתרחשות הארוע. כמו כן, כופר הנתבע באחריות לאירוע כאשר לטענתו, פעולותיו היו תגובה לתקיפת התובע ומהווים הגנה עצמית. כמו כן חלוקים הצדדים בשאלת היקף הנזק שנגרם לתובע עקב הארוע הנטען.

האירוע
3. בכתב התביעה מתאר התובע את שאירע כדלקמן:ו

"ביום 29.5.97 שהו חבריו של התובע והתובע בכניסה לביתו של האחרון. הנתבע, אשר הבחין בהם מחלון ביתו הורה להם להסתלק מהשטח שלו, והם ענו כי השטח אינו שלו. הנתבע ירד מביתו תפש את התובע בחולצתו, קרא לו ולאמו בשמות גנאי, משך לתובע בשערו ואח"כ, תוך שביד אחד הוא מחזיק בשערו של התובע,שהתכופף מכאב, וביד השניה בידו הימנית של התובע, סובב את היד עד שזו יצאה ממקומה" (סע' 3 לכתב התביעה).




בתצהירו ת1/ מסר התובע גירסה לפיה בתאריך הנ"ל בשעות אחה"צ היה עם שניים שלושה מחבריו בסמוך לביתו שברחוב קומוי 5א' בחיפה וכי בתחילה חברו גיא היה בחניית הבית שבו דירת הנתבע, אולם כאשר נתבקשו ע"י פקידה של משרד התיווך הממוקם בבית זה, לצאת מהחניה הוא יצא. לטענתו, הוא ויתר חבריו עמדו באותה שעה על המדרכה.

לגירסתו לאחד מחבריו היה אופנוע אך הוא כיבה את המנוע מיד כאשר הגיע למקום. לפתע הופיע הנתבע בחלון דירתו וצעק לעברם "צאו מהשטח שלי". התובע השיב לו כי הם לא בשטח החניה אלא על המדרכה. אזי התרחק הנתבע מהחלון והתובע לא ראה אותו. בהמשך ובאופן מפתיע הנתבע יצא מהבנין והתקדם בצעד מהיר לעבר הנתבע תוך שהוא צועק:נ "אתה עד שאתה ואמא שלך ... לא תעופו מפה לא יהיה לי שקט" ואזי תפס אותו בחולצה ואמר לו לעוף מהשטח. התובע השיב לו כי הוא על המדרכה ובתגובה תפסו הנתבע בשערותיו בידו הימנית ובידו השמאלית הוא אחז בידו הימנית, משך את ראשו כלפי מטה ואז "נפרקה לי הכתף"...(סע' 1 לת1/). התובע החל לבכות מכאבים ואזי חבריו "סילקו אותו מעלי" ובהמשך רץ הנתבע לביתו והזמין את המשטרה.

4. בתגובה לטענת הנתבע כי מדובר בהגנה עצמית מחשש לתקיפתו ע"י התובע בקסדה שהחזיק, משיב התובע בתצהירו להד"ם וטוען:ב

"לא אני ולא חברי ניסינו לתקוף את מר אבן, הוא זה שהתנפל עלי תוך שהוא מקלל כאמור. אני לא הרמתי קסדה כדי להכות את רמי לפני שהוא תקף אותי. נכון שלאחר הארוע אחד מחברי זרק לכיוונו קסדה, כיוון שחברי היו מאוד נסערים ממה שהוא עשה לי, אבל לפני שרמי פרק לי את הכתף אף אחד לא הכה אותו או איים עליו או רצה להכותו" (סע' 3 לת1/).

בחקירתו הנגדית (עמ' 9 ואילך לפרטיכל), לא ידע התובע להשיב מי מבין חבריו זרק את הקסדה לכיוונו של הנתבע וזאת בשל כאביו כתוצאה מהארוע הנ"ל.

בחקירתו החוזרת מסר התובע כי הקסדה שלו הייתה על אופנעו שחנה ליד ביתו הנמצא מספר מטרים מממקום הארוע (עמ' 10 סיפא) ובכך הכחיש למעשה את גירסת הנתבע והעד פרידלנדר כי הוא החזיק קסדה בידיו וכי הניפה כלפי הנתבע ואעמוד על כך בהמשך.

התובע מבקש לקבל את גירסתו אשר לחיזוקה הביא עדים ובהם העד רן ביטון.
דא עקא, עד זה מסר גירסה מהוססת בתארו את שארע וכך אמר:ו "נדמה לי שהוא קילל אותנו" (תצהירו ת5/). למטה מזה מסר "אני לא זוכר את הארוע בדיוק את מי הרחקנו ואת מי לא" (עמ' 11 ש' 22). גם בנוגע למקום המצאות הקסדה לא זכר העד דבר (עמ' 12 ש' 4) תוך שהוא מתרץ זאת בכך שהוא לא הגיע על אופנוע.

5. הנתבע כפר בגירסתו העובדתית שלתובע וטען כי בטרם האירוע, התובע וחבריו היו בחצר
ביתו ולא שעו לבקשותיו לצאת מן החצר ולחדול מלהרעיש באופנועיהם.

לגירסת הנתבע התובע ושלוש מחבריו רכובים על גבי ארבעה אופנועים שהו בעת הארוע בתוך חצר הבית ווהוא מצביע על כך כי העד פרידלנדר, ממשרד התווך, אישר זאת. לכן הוא מבקש לדחות את גרסת התובע כי רק רן וגיא, חבריו, היו עימו בעת האירוע, שכן בתצהירו אישר כי היה עימו חבר נוסף, דבר אשר לטענתו מאמת את גרסתו. זאת ועוד, מצביע הנתבע על כך כי בעוד שהתובע ציין בתצהירו כי במקום היה אופנוע אחד השייך לאחד מחבריו, בהודעתו במשטרה גרס כי אופנוע השייך לו היה בסמוך למקום.

גירסתו של הנתבע היא כי עובר לאירוע הוא הוציא את ראשו מהחלון וביקש מהתובע וחבריו לחדול מלהרעיש. לאחר שבקשתו לא כובדה, ירד לחניית ביתו ושם חזר על בקשתו, ששוב לא נענתה.

הנתבע טוען כי יש להעדיף את גירסתו על פני גירסת התובע ועדיו תוך שהוא מצביע על סתירות כביכול בגירסת התובע. כך לטענתו קיימת סתירה ביחס למקום המדוייק בו היה התובע וחבריו במועד הארוע; בעוד שהתובע מסר בתצהירו (ת1/) כי הוא וחבריו עמדו על המדרכה, וחבר נוסף, גיא הצטרף אליהם לאחר שנתבקש ע"י משרד התווך הישיר לצאת מחניית הבית, בהודעתו במשטרה ציין התובע כי הוא וחבריו היו בחניה של הבית ברח' קומוי 5 ואילו רן אשר זומן ע"י התובע למסור עדות, הציג גרסה שלישית, ולדבריו הם היו בחניית הבית הפנימי ברח' קומוי 5 א'. כמו כן התובע הוסיף וסיפר בתצהירו כי לאחד מחבריו היה אופנוע אך כיבה את מנועו עם הגעתו. מאידך בחקירה הנגדית אמר כי האופנוע של החבר הרעיש, וכאשר הפקידה ממשרד התווך ביקשה להוציאו, הוא עדין היה מונע והרעיש ורק כאשר הוא הוציאו מהחניה הוא דומם את המנוע.

הנתבע טוען כי לנוכח הסתירות הנ"ל יש לקבל את גירסתו כי התובע וחבריו הרעישו עם אופנועיהם בחצר הבית.

6. באשר לעצם הארוע עצמו, הנתבע מבקש לדחות את טענות התובע בנוגע להכחשתו כי החזיק קסדה בידיו וכי יש לקבל את גירסתו שהתובע הניף את הקסדה לעבר ראשו ובכך גרם לו לסיכון מפניו התגונן.

לטענת הנתבע, חברות של התובע העד רן התחמק משאלה זו וענה שאינו זוכר היכן היתה הקסדה. התובע טען בעדותו כי הקסדה שלו היתה על גבי האופנוע ושאר הקסדות היו על גבי האופנוע של גיא, ואילו בהודעתו במשטרה גרס שחבריו החזיקו את הקסדה שלו ושלהם בידיהם.

באשר למה שארע לאחר הארוע טוען הנתבע כי אין להאמין לגירסת התובע שכן מהעדויות מטעמו, עולה שלתובע מספר גרסאות להתרחשויות לאחר האירוע. התובע בהודעתו למשטרה אמר כי חבריו ניסו להפריד בינו לבין הנתבע ואז הנתבע התנפל גם עליהם ופתאום הגיעו שוטרים. חברו רן, לעומתו, הציג גרסה שונה בתכלית. לטענתו, לא היה צורך בהפעלת כוח. כשראה הנתבע כי לתובע כתף פרוקה נבהל והחל לרוץ לביתו, תוך כדי כך שהוא צועק כי יזמין משטרה.

הנתבע טוען כי חבריו של התובע בחרו שלא להושיט עזרה רפואית לחברם ותחת זאת ניסו להפרע ממנו.
הסיבה לכך שהנתבע נמלט לכוון ביתו, היתה לטענתו לצורך אזעקת המשטרה ומחשש מאימת זרועם של חבריו של התובע אשר זרקו לעברו קסדות כפי שאישר העד פרידלנדר בעדותו.

הנתבע טוען בגירסתו כי ראה בבירור את חברו של התובע, רן, זורק לעברו קסדה שפגעה בו אולם גם רן וגם התובע בחרו להכחיש טענה זו. לטענת הנתבע, זהו נסיון בוטה מצד התובע להסתיר מידע חיוני מביהמ"ש אודות האירוע.

7. שקלתי את גירסאות הצדדים והעדויות. באשר לארועים העומדים ברקע לפני הארוע נראה לי כי ניתן לקבוע כי סיבת ירידתו של הנתבע מביתו היתה הופעת התובע וחבריו בחניית הבית והרעש שיצרו אופנועיהם (בדבר רקע קודם העידה הנתבעת עמ' 22 ש' 13).

באשר לארוע עצמו לנוכח חילוקי הדיעות העובדתיים בנוגע למפגש שבין התובע לנתבע והשאלה האם היה בידי התובע קסדה והאם הוא הניפה לעבר התובע, אני מעדיף להסתמך על עדותו של העד מר עדי פרידלנדר שעשה עלי רושם מהימן ושל עד לא אינטרסנטי ביחס למי מהצדדים.

עד זה העיד כי ראה את הארוע והוא תארו כך; התובע עמד מול הנתבע פנים מול פנים והרים את קסדתו לעברו, בנסיון לפגוע בנתבע. עד זה מסר בגירסתו גם מעט על הרקע של המתיחות שהיתה קיימת במקום בין התובע וחבריו לבין הנתבע, כאשר הם היו תופסים את מקום החניה (עמ' 24 ש' 24). וכן מסר על היחסים הבלתי תקינים שבין אם התובע לבין הנתבע כשכנים וזאת על רקע העובדה כי התובע וחבריו "עשו הרבה רעש..." והנתבע העיר להם.

באשר לארוע עצמו, מסר העד גירסה עובדתית בתצהירו נ3/, לפיה:נ

"2. באחד מימי החורף של שנת 97 ראיתי את מר רמי אבן משוחח עם חבורת נערים ומבקש מהם להפסיק להרעיש" (המדובר בחבורת רוכבי אופנועים).
3. בתגובה לפנייתו זאת החלו בני החבורה לקלל את רמי בן ובחור בשם נועם לויט (אותו הכרתי מהסביבה) הרים את קסדת אופנועו וניסה לפגוע ברמי אבן.
ראיתי כיצד רמי אבן מרים את ידו בכדי לבלום את המכה תוך שמאחור נוצרה מהומה, רמי החל לברוח והנערים החלו לזרוק אחריו את קסדות אופנועיהם ונועם מאיים על רמי אבן כי ידקור אותו".


בחקירתו הנגדית פירט וסיפר כי בתחילה ראה את התובע יושב על אופנועו וכי כאשר התקרב יותר ראה כי חבורת הנערים (כשבעה במספר) הקיפה את הנתבע.

העד הסביר כי הארוע של העימות הפיזית היה עניין של שניות. כאשר נשאל אם יתכן כי קודם ראה את הנתבע מניף את ידו ולאחר מכן מונפת הקסדה כלפיו השיב:ב

"יש הבדל גדול של תנועה של בלימה שבאה מהחזה (העד מרים את היד מכיוון החזה קדימה) לבין תנועה של תקיפה שבאה מהכתף" (עמ' 26 ש' 8 ואילך).

למטה מזה השיב בתשובה לשאלה אם ראה מעבר לתנועת הבלימה של הנתבע נגיעה בראשו של התובע השיב כי אינו זוכר (ש' 21 ואילך שם).

העד הוסיף ואמר:ו

"הארוע נגמר מאוד אחרי שהתובע תקף את רמי, רמי נמלט, נועם התחיל לצעוק ואז רמי נמלט לכיוון הבית שלו תוך שהוא זורק עליו קסדות".

כשנשאל כמה קסדות השיב 3-4 קסדות. אחת מהם כמעט הגיע לקומה השניה לדלת ביתו של הנתבע. העד חזר ונשאל אם יכול להיות כי הנפת הקסדה ע"י התובע הייתה "בלימה" , השיב "אני לא מכיר הנפת קסדה כבלימה וכי הדבר לא יתכן (עמ' 27 ש' 12).

8. כפי שציינתי לעיל, אני נותן אמון מלא בעדותו של מר פרידלנדר ומעדיפה על פני עדויות של התובע ועדיו.

אינני מקבל את טענת התובע כי העדות של מר פרידלנדר הינה בלתי אמינה בשל סתירות פנימיות כביכול הקיימות בעדותו.

התובע מצביע על כך כי עד זה מסר בהודעתו במשטרה כי ראה את הנתבע בולם את המכה של התובע, אך הכחיש כי היה מגע פיזי בין השניים. לעומת זאת, בביהמ"ש העיד כי ראה את הנתבע תופס את התובע במרפק. לטענת התובע, אין כל דרך להסביר סתירה זו, אלא אם לייחס את האחרונה לתיאום מראש עם הנתבע על מנת לעזור לו ליישב את החבלה שנגרמה לתובע עם טענת ההגנה של הנתבע.

אינני מקבל טענה זו שכן נראה כי מדובר בתיאור השניות שבהם ארע האירוע והכוונה ככל הנראה לשאלה אם היה מגע אם לאו מתייחסת לשאלה אם מדובר היה בקטטה אם לאו.

כמו כן אני דוחה את טענת התובע כי בשל העובדה שמסר העד כי במקום האירוע נכחו 7 נערים כאשר לגירסת התובע נכחו רק 4 כמצביע על כך שהעד לא נכח במקום. התובע עצמו ניסה להמעיט את נוכחותו הוא ונוכחות חבריו במקום האירוע ואין להוציא מכלל אפשרות כי כשהחל האירוע הצטרפו בנוסף לתובע עוברי אורח כך שבעיניו של העד, שמסר בעדותו בפני כי ראה בין 5-7 אנשים (עמ' 25 שורה 13), כמי שצפה באירוע בהתקרבו אליו וזו התמונה שנחרטה בזכרונו.

אני מקבל את עדותו של העד הנ"ל לפיה לאחר האירוע כאשר התובע צעק שנפרקה לו הכתף, החלו חבריו של התובע לזרוק קסדות לעבר הנתבע, וזאת תוך כדי מנוסתו של הנתבע לכיוון ביתו. אינני רואה סתירה בכך שהנתבע מסר כי במהלך האירוע נזרקה לעברו קסדה אחת בלבד שכן אין לצפות שאדם שנס מהמקום איננו רואה כמה קסדות זרקו לעברו חש בקסדה אחת שפוגעת בו ועל כן מוסר עדות על קסדה אחת.

אני דוחה גם את טענת התובע לפיה העד פרידלנדר לא יכול היה לראות את האירוע מאחר ולפי תאורו הקיפו את הנתבע אנשים בשלושה רבעים של מעגל וכן היה בדרכו גם עץ וגם שיחים. העד נשאל על כך והשיב באופן ברור כי ראה את האירוע (ראה תרשים שערך ת11/) וכאמור הוא עשה עלי רושם מהימן. לא התרשמתי כי קיים קשר חברי או אחר בין הנתבע לבין העד האמור ועל כן יש לדחות את יתר טענותיו של התובע כי עד זה ביקש לעזור לנתבע.
סיכומו של דבר אני קובע כי תיאור העובדות כפי שהתרחשו מהשלב שבו ראה העד פרידלנדר את האירוע הם כמתואר על ידו.

האחריות - תקיפה או הגנה העצמית

9. הנתבע טען להעדר אחריות מצידו לנזקי התובע כתוצאה מהארוע וזאת מאחר ופעל להגן על עצמו מפני נזק גוף חמור שרצה התובע לגרום לו בעצם הנפת הקסדה לעברו.


לעומת זאת התובע טען כי במקרה הנדון לא מתמלאים התנאים הנדרשים הקבועים בסעיף 24 לפקודת הנזיקין ולכן אין הנתבע יכול להעזר בהגנה הקבועה בסעיף זה. התובע מבקש לעניין זה לבצע הקש מסעיפים 34 י ו34- י"א לחוק העונשין. ראשית טוען התובע כי הנתבע לא מימש את אפשרות הנסיגה שהיתה פתוחה בפניו, ולכן משבחר להשאר ולהמשיך להתעמת עם הנערים, הרי שאין לו להלין אלא על עצמו. שנית טוען התובע לחוסר פרופורציה בין תגובת הנתבע לבין האיום הנשקף לו מהתובע, וזאת גם לאור חוסר הפרופורציה בכוחות השניים. הנתבע הוא מורה להתעמלות לשעבר, אדם חזק ומאומן בספורט, לעומת התובע שהינו נער צעיר בן 16, חלש ודק גזרה, הנמוך מהנתבע ב30- ס"מ, שלא יכל להוות סכנה ממשית לנתבע. טוען התובע כי גם אם הרים קסדה והניף אותה, לא יכול היה לגרום לנזק של ממש, ובודאי לא למוות בטוח כתיאורו של הנתבע.

עוד טוען התובע כי חוק העונשין שולל מפורשות את הסייג של הגנה עצמית כאשר המתגונן הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה, וזאת תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים. במקרה דנן, לטענתו, התנהגותו של הנתבע היתה התנהגות פסולה לפי הגדרת סעיף 379 לחוק העונשין, תשל"ז1977-, ועל כן כל מעשה שבא לאחר מכן היה בגדר ציפייתו של הנתבע והוא לא יכול להנות מסייג הגנה עצמית. אשר על כן, מתבקש ביהמ"ש לקבוע כי לא קמה לנתבע ההגנה בסעיף 24 לפקודת הנזיקין.

10. מאידך גיסא טוען הנתבע כי היה בסכנת מוות, וכל פעולותיו היו לצורך הגנה עצמית. הנתבע טען כי חש מאוים במהלך האירוע, בזוכרו היטב את פרשת פוליקר שם הביא חייל למות חברו לאחר שהלם בראשו באמצעות קסדה.

הנתבע טוען כי נקבע בפסיקה שהזכות להגנה עצמית קמה לאדם כאשר הוא ירא באורח סביר משימוש בכוח שלא כדין נגדו. במקרה זה אין הוא חייב להמתין עד אשר האיום ימומש ורק אז להשיב מכה תחת מכה. השאלה היא אם יכל האדם להניח או להאמין באופן סביר שאכן תונחת המכה, והלכה ידועה היא כי יש לראות את האירוע בכללותו ואין לדרוש מאדם לכלכל מעשיו בפלס ולמדדם בשעת סכנה כזו.



הנתבע ממשיך וטוען כי ראוי לזכור כי מכה עזה בראשו של הנתבע באמצעות קסדה היתה מביאה כמעט בודאות מוחלטת למותו או לכל הפחות, מסבה לו נזק גופני חמור. לכן אין כל נפקות לממדי גופם של הנתבע והתובע. ויתרה מזו טוען התובע כי לא היה בידו כל נשק או אמצעי תקיפה אחר. לכן לא יכל לסגת מזירת האירוע ללא פגע לאחר שהותקף ואוים בידי התובע וחבריו. זאת ועוד, לטענתו, נקבע בפסיקה (בע"א 347/72 אסעד שהלא נ' חנניה בן שבת, פ"ד כ"ז(1) 815), כי חובת הנסיגה מפני תוקף אינה מוחלטת.

11. שקלתי את טענות הצדדים ונראה לי כי הדין במקרה זה עם הנתבע ועל כן דין התביעה להדחות. להלן אבהיר מסקנתי זו.

עילת התביעה הינה על פי סעיף 23 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הקובע כדלקמן:נ

"23. תקיפה
(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.
(ב)"שימוש בכוח", לענין סעיף זה - לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגאז,
בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם במידה שיש בה להזיק."

אין חולק כי תוצאת הארוע שגרמה לתובע לנזק גוף יכולה להכנס בגדר "תקיפה" על פי סעיף הנ"ל. אולם, הנתבע העלה טענת הגנה על פי סעיף 24 לפקודת הנזיקין הקובע הגנה מיוחדת לנתבע, כאשר במקרה שבפני יש לבחון את ההגנה הקבועה בסעיף 24(1):ב

"24. הגנה מיוחדת
בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם - (1) עשה את המעשה כדי להגן על עצמו או על אדם אחר מפני שימוש בכוח שלא-כדין מצד התובע, ובמעשהו זה לא חרג ממידת הנחיצות הסבירה לאותה מטרה, והיחס בין הנזק שגרם לתובע בתקיפה זו לבין הנזק שרצה למנוע לא היה בלתי-סביר".



12. להגנה הקבועה בסעיף 24(1) ארבעה יסודות שיש לבחון אותם באם התמלאו במקרה שבפני:ו

א. התגוננות מפני שימוש בכוח מצד התובע
על מנת שתתקבל טענת הגנה עצמית הנתבע אינו צריך להוכיח שהתקיים שימוש ממשי בכח מצד התובע, ודי גם באיום של ממש לשימוש בכוח. איום כזה כשלעצמו הוא בגדר תקיפה והמותקף זכאי להתגונן מפניו. על כן יש לבחון האם באותו זמן ובאותן נסיבות יכל הנתבע להניח באופן סביר שהתובע אמנם מתכוון לפגוע בו.

בע"א 347/72 אסעד שהלא נ' חנניה בן שבת כז(1) 815, שהוזכר לעיל, הניף התובע פטיש לעבר הנתבע שהיה במרחק פגיעה. הנתבע תפס בידו של התובע וסובבה עד שהוציא את הפטיש ממנה. בעת ההאבקות נפל התובע ארצה ונפגע, הוא תבע את הנתבע אשר התגונן בטענת הגנה עצמית לפי סעיף 24(1). ביהמ"ש בקובעו כי במקרה זה יש לקבל את טענת ההגנה העצמית שהעלה הנתבע אמר בעמ' 818:נ

“השאלה איננה אם המשיב היה מממש את האיום שהיה בהנפת הפטיש, אלא אם המערער יכול היה באותו זמן ובנסיבות המקרה להניח או להאמין באופן סביר שהוא אמנם מתכוון להנחית את המכה, אשר לפי כל הסימנים החיצוניים עמד להנחיתה. את השאלה הזאת אין לבחון לפי סברתו של אדם המכלכל את מעשיו וצעדיו בנוחות וביישוב-דעת רגיל. הבחינה היא לפי קנה-מידה של אדם רגיל החייב להחליט בו ברגע, כשהוא נתון במצב חירום, כיצד להגיב ולפעול לרגל האיום שהוא ניצב מולו.

המשיב ובן-הרוש היו פועלים עצלנים וכנראה גם חוצפנים ומזלזלים בחובות העבודה שלהם. הם נשלחו לעבודה זו על-ידי לשכת העבודה, אשר כפתה אותם על המערער בניגוד לרצונו. הם ראו עצמם מחוסנים מפני פיטורים בגלל המיתון ששרר אז במשק וההגנה שזכו לה מלשכת העבודה. התנהגותו של המשיב באותו בוקר כלפי המערער היתה חוצפנית וקנטרנית. מכל נסיבות המקרה והשתלשלות העניינים עד להנפת הפטיש, אי- אפשר לומר שלא היה יסוד סביר לאמונו של המערער שהוא עומד בפני סכנה מיידית וממשית של פגיעה גופנית רצינית בו, ועל-כן נקט, והיה זכאי לנקוט, אמצעי התגוננות עצמית".




ב. השימוש בכוח נעשה שלא כדין ;
תנאי זה עולה מעצם ניסוחו. דהיינו על המתגונן להראות כי השימוש בכח מצד המותקף היה שלא כדין. לא יכולה להיות מחלוקת כי במקרה שבפני הנפת הקסדה כלפי הנתבע, ע"י התובע הייתה בגדרו של תנאי זה דהיינו שימוש בכח שלא כדין.

ג. הנתבע לא חרג במעשהו ממידת הנחיצות הסבירה למטרת ההגנה ;
טדסקי בספרו דיני הנזיקין, עמ' 286:ב

"המחוקק הפעיל כאן מבחן אובייקטיבי לבדיקת סבירותו של המעשה בהתחשב עם תכילתה של ההתגוננות. החריגה מן המידה הסבירה שוללת מן המתגונן את הצידוק והוא יצטרך לשאת באחריות בנזיקין למעשהו. הסבירות של מעשה היא, כמובן, שאלה עובדתית התלויה בנסיבות המקרה. יש להתחשב בנסיבות של שעת דחק, המונעות מן המתגונן את ישוב הדעת הרגיל. במילים אחרות:ו יש להעמיד את האדם הסביר במצב של סכנה מיידית המצריכה החלטה מהירה. לכן אפשר כי מה שנראה לאחר מעשה כבלתי סביר, היתה תגובה סבירה בנסיבות של לחץ פתאומי".

בע"א 72/347 אסעד שהלא נ' חנניה בן שבת דן ביהמ"ש בשאלה האם השתמש הנתבע בכח בלתי סביר( עמ' 819):נ

"האם חרג מעשהו של המערער ממידת הנחיצות הסבירה ? הזכות להגנה עצמית קמה לאדם כאשר הוא ירא באורח סביר משימוש בכוח שלא כדין נגדו. במקרה כזה אין הוא חייב להמתין עד אשר האיום ימומש ורק אז להשיב מכה תחת מכה. בהולסברי (הוצאה שלישית, כרך 10, ע' 743, סימן 1429) נאמר :ב

"אם ישנו איום של תקיפה, כגון על-ידי הרמת יד נגד אדם אחר במרחק כזה שזה האחרון יכול להיות מוכה, מותר לו להכות להגנתו כדי למנוע זאת."

כאסמכתה לכך מובא פסק-הדין בפרשת (R. v. Deana ; (1909, פירוש הדבר, (1909), 2 Cr. App. Rep. 75 ; 73 J.P. 255 ; 25 T.L.R. 399,) R. v. Deana :ו.C.C.A) שלא זו בלבד שמותר לו לאדם לתפוס ביד המורמת נגדו להכותו, אלא שאף מותר לו להיות המתחיל בשימוש בכוח הזרוע בבחינת "הבא להכותך השכם להכותו".
בפרשת ,Deana ביקש הקובל להנחית מכה על המערער שלא פגעה בו, ובתגובה לכך היכה המערער את הקובל בסנטרו. אמר בית המשפט

"ההנחיה הנכונה לחבר המושבעים היתה צריכה להיות שאם המערער הותקף על-ידי הקובל וחבר המושבעים האמין כי זה הניף את ידו להכות את המערער, המערער לא היה מוגבל להדיפת המכה וניתן להצדיקו בהשיבו מכה תחת מכה שהחטיאה."

במקרה שלפנינו המערער אף לא הרחיק לכת עד כדי כך. הוא רק ביקש למנוע את המכה שנשקפה לו על-ידי הוצאת כלי המשחית מידי המשיב. זה המינימום שאדם יכול ומותר לו לעשות במצב כזה".

הנה כי כן, נראה כי בישום האמור על עובדות המקרה שבפני, עומד לו לנתבע, גם התנאי השלישי דהיינו, כי בבלימת הנפת הקסדה לעברו הוא לא חרג ממידת הנחיצות הסבירה להגנתו מפני המכה הצפויה.

חובת הנסיגה
התובע טען כי הנתבע לא מימש את אפשרות הנסיגה שהיתה פתוחה בפני הנתבע, ולכן משבחר להשאר ולהמשיך להתעמת עם הנערים, הרי שאין לו להלין אלא על עצמו.

טדסקי בספרו דיני הנזיקין עמ' 286:נ

"שאלה מעניינת היא אם המתגונן מחויב לסגת מן המערכה כאשר קיימת אפשרות בטוחה לכך. כלומר ,כאשר אדם נתקף בכוח הזרוע, האם רשאי הוא להתגונן בכוח שעה שיכול להמלט מן המקום? האם האמצעי של בריחה סביר יותר מעמידה במקום תוך התגוננות פעילה?



ההנחה היא, כמובן, שהנסיגה יכולה להתבצע ללא סיכון כלשהו לשלמות גופו של הנתקף. השאלה שנויה במחלוקת בארה"ב. אך על שני מקרים הכל מסכימים. האחד, אין אדם חייב לברוח מביתו כדי להציל את חייו, אלא רשאי להתגונן בכל האמצעים , אפילו עד כדי הריגתו של המתקיף.


המקרה האחר:ב אין חובה לסגת מן המערכה כאשר השימוש בכח הדרוש מצומצם, ואין הוא עלול לגרום למותו של המתקיף ואף לא לחבלה חמורה בו .."


העקרון המודגם לעיל יוצא מנקודת הנחה כי המתגונן יכל לעזוב את הזירה ללא כל סיכון כלשהו לשלמות גופו. אולם נראה כי במקרה שבפני לא ניתן לקבוע כי הנתבע יכל היה לסגת ללא פגע וזאת לאחר שהתובע הניף כלפיו את הקסדה ולאחר מכן הוא הותקף על ידי חבריו, שזרקו לעברו את הקסדות ואחת מהן אף פגעה בו. בע"א 72/347 אסעד שהלא נ' חנניה בן שבת הנ"ל נאמרבעמ' 819-820:ו

"כנגד זה טען המשיב, והשופט המלומד כנראה קיבל את הטענה, כי המערער יכול היה וצריך היה לסגת ולא לעמוד על עמדו מול המשיב ולאחוז באמצעי הגנה כדי להדוף את התקפתו האפשרית. טענה זו אין בידינו לקבלה. חובת הנסיגה מפני תוקף אינה מוחלטת. לא בכל הנסיבות חייב אדם הצפוי להתקפה לנוס מהמערכה כדי להציל את נפשו או כדי להגן על שלמות גופו. אומר המחבר המלומד פלמינג בספרו על חוק הנזיקין (הוצאה רביעית, ע' 82) :

"בימינו, אין זה עוד דרוש באופן מוחלט שהוא (אדם נתקף) חייב להשתמש בכל אמצעי הנסיגה הבטוחים לפני שהוא משתמש בכוח ממית. זהו רק יסוד אחד בשפיטת סבירות התנהגותו."

אם זהו הכלל אף ביחס לשימוש בכוח ממית, על אחת כמה וכמה ביחס לשימוש בכוח מצומצם, אך ורק כדי להוציא את הכלי המזיק מידי התוקף...

אכן, ה- Torts Restatement (הוצאה שניה, סעיף (63 (2, ע' 98) מכיר בזכות ההגנה העצמית, כלומר הזכות להתייצב מול התוקף ולהשתמש במידה סבירה של כוח שאינה אמורה או עשויה לגרום מוות או נזק גופני רציני, "אף שהאיש מאמין באמונה נכונה או סבירה שהוא יכול להימנע מהצורך להגן על עצמו על-ידי נסיגה או לוותר באופן אחר על זכות או פריווילגיה". בהסבר לסעיף נאמר, כי בנסיבות האמורות מותר לו לעמוד במקומו ולהדוף את ההתקפה על-ידי שימוש בכוח במידה סבירה אף שהוא יכול למנוע את הנזק הגופני המאיים עליו ב"ודאות מוחלטת של בטחון".
מאלפת הדוגמה המובאת שם על אדם המצוי ברחוב ומולו בא בריצה אדם אחר המנופף במקל ומאיים להכותו.



על מקרה זה נאמר שהאיש "מותר לו לעמוד במקומו, להמתין להתקפה המאיימת עליו ולהגן על עצמו על-ידי הפלת התוקף, אף שהוא יודע שהתוקף הוא חיגר והוא (הנתקף) יכול בבטחון מוחלט למנוע את ההתקפה על-ידי נסיגה".
אם ברשות הרבים כך, ברשות היחיד על אחת כמה וכמה. אמנם זה לא היה "ביתו" של המערער, שבו הוא זכאי להתגונן בכל מחיר ובכל האמצעים העומדים לרשותו. אבל, זה היה מקום שבו ניהל את עסקו ואין אדם ממהר להימלט ממקום כזה גם כשהוא יכול למצוא מחסה בטוח במקום אחר - ואגב אף דבר זה לא הוכח במקרה זה.
על-כל-פנים, לא יכול להיות ספק כי כאשר אדם מאיים על רעהו לפגוע בו בכלי משחית שבידו וממחיש את איומו בהרמת הכלי, כך שהאיום נראה כמיידי וממשי, מותר גם מותר לפרק את זינו מעליו תוך שימוש במידה סבירה של כוח להשגת המטרה. רק כשזה כבר נעשה ולא נשקפת עוד סכנה ממשית מהתוקף, על הנתקף להרפות ממנו, כי כל שימוש נוסף בכוח באותו זמן לא יהיה עוד בבחינת הגנה עצמית והאיש יצטרך לתת את הדין עליו. במקרה הנדון, בזמן ההיאבקות נפל המשיב ועיקר חבלתו באה לו מהנפילה. אבל סדר ההתרחשויות לא היה שהמערער הוציא בתחילה את הפטיש מידו ואחרי זה המ- שיך להיאבק עמו והפילו ארצה, אלא שהמשיב נפל תוך כדי המאבק על הוצאת הפטיש מידו. המערער נאבק עם המשיב בזכות ושרה לו ואין כל סיבה לומר שבמעשהו זה הוא חרג ממידת הנחיצות שהיתה דרושה להשגת המטרה של הוצאת הפטיש מידי תוקפו".


לפיכך, יש לדחות את טענת התובע כי בנסיבות התרחשות הארוע כאשר מדובר בארוע שארך מספר שניות יכול היה הנתבע לסגת.

ד. היחס בין הנזק שנגרם לתובע לבין הנזק שהנתבע רצה למנוע לא היה בלתי סביר.
התנאי הרביעי להגנה על פי סעיף 24 (1) לפקודת הנזיקין, הוא תנאי הפרופורציונלית.

בפרשת אסעד שהלא נ' חנניה בן שבת נאמר לענין זה בעמ' 821:

"הנזק שנגרם למשיב לא היה רציני ביותר. הוא נחבל בכתפו הימנית ולא היה מסוגל לעבודה במשך כארבעים יום. אחרי זה חזר לעבודה והמומחה הרפואי שמונה על- ידי בית-המשפט לא מצא אצלו לא דלדול שרירים במקום החבלה ולא ממצא פתולוגי אחר. הוא מצא רק הגבלת תנועה קלה בפרק הכתף. בהתחשב בעובדה שהוא עובד כפיים, העריך את שיעור נכותו לכל היותר ב10%.


כנגד זה הנחתת מהלומה בפטיש על גופו של אדם עלולה לגרום לו נזק חמור ואף להביא למותו, אם המכה תיפול במקום או באבר רגיש במיוחד. ברור איפוא שגם היסוד הרביעי קיים והיתה הצדקה מלאה למעשה המערער."


התלבטתי בשאלה זו במקרה שבפני. מצד אחד מדובר בנתבע שהוא אדם מבוגר (כבן 57 במועד הארוע) ואילו התובע (בן 16 במועד הארוע) וחבריו צעירים. סופו של דבר הגעתי למסקנה כי משהניף התובע את הקסדה לעבר הנתבע ועפ"י עדותו ועדותו של מר פרידלנדר ביצע התובע "פעולה בודדת" של בלימת התקיפה מצד התובע דהיינו בלם את התובע ואילולא עשה כן צפוי היה להפגע בראשו או בגופו והנזק שהיה נגרם לו היה נזק גוף ממשי. אין מדובר כאן בפעולות רבות של תקיפה, כמו שמאפיינת למשל קטטה, אלא בבלימה אחת ויחידה. מאידך, נזק הגוף שנגרם לתובע איננו כה בלתי פרופורציונלי ביחס לנזק שבקש הנתבע למנוע. לפיכך נראה כי התמלא במקרה זה התנאי הרביעי הנ"ל.

התנהגות פסולה
13. לפני סיום פרק האחריות יש לדון בטענה נוספת מצד התובע והיא כי חוק העונשין שולל מפורשות את הסייג של הגנה עצמית כאשר המתגונן הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה, וזאת תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים. לטענתו במקרה דנן, התנהגותו הנתבע היתה התנהגות פסולה לפי הגדרת סעיף 379 לחוק העונשין, תשל"ז1977-.

אינני מקבל טענה זו מצד התובע. עסקינן בפקודת הנזיקין ולא בחוק העונשין. ההגנה הקבועה בפקודת הנזיקין אינה מתנה או שוללת את ההגנה עקב התנהגות פסולה. יתכן ויש לכך חשיבות לאשם תורם אך לא שוכנעתי מהטענות כי יש להקיש מחוק העונשין לפקודת הנזיקין.

14. סיכומו של דבר הגעתי למסקנה כי בנסיבות המקרה הוכיח הנתבע כי עומדת לו טענת ההגנה העצמית על פי סעיף 24 (1) לפקודת הנזיקין וזאת לאחר שהתמלאו 4 יסודות שנבחנו לעיל. התוצאה היא כי דין התביעה להדחות.

יחד עם זאת, למקרה וטעיתי במסקנתי, אמשיך ואבחן מתוך הנחה כי היה מקום להגיע למסקנה הפוכה ולקבוע את אחריות הנתבע לארוע ולנזקי התובע, את שאלת האשם התורם שיש ליחס לתובע, הנכות הרפואית והתפקודית והיקף הנזק.

אשם תורם
15. בנסיבות המקרה שלפני סבורני כי אילו נקבעה אחריותו של הנתבע לארוע היה מקום לקבוע אשם תורם משמעותי לתובע, להתרחשות הארוע אשם תורם שהייתי מעמידו בנסיבות על 50% שכן, אין ספק כי הנפת הקסדה לעברו של הנתבע הביאה לפעולת התגובה מצד הנתבע.

16. הנכות הרפואית
בטרם אדון בהיקף הנזק יש להכריע תחילה בשאלת הנכות הרפואית הצמיתה שיש לתובע וזאת לנכוח מסקנות המומחה מטעם בית המשפט הממליץ לעבור ניתוח אשר יפחית את גובה אחוזי הנכות הקיימים אצלו באופן משמעותי.

מדובר למעשה בחובת התובע להקטין את נזקו.

התובע מתנגד לניתוח המוצע על ידי המומחה וטוען כי אין לפרש את סרובו לחובתו שכן כיום לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם. לכן יש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו להחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו וכל עוד החלטה זו היא כנה מבחינה סובייקטיבית ומבוססת אובייקטיבית אין להענישו עליה בהפחתת הפיצוי המגיע לו במומו.

התובע טוען כי האפשרות לניתוח עלתה בפעם הראשונה בחוות דעתו של מומחה מטעם הנתבע, ד"ר גורביץ. התובע לא נחקר כלל על אפשרות הניתוח, ועל כן יש לראות את הנתבע כמסכים לחוסר רצונו של התובע לעבור ניתוח זה. התובע ממשיך וטוען כי עקב גילו הצעיר הרי שכל חייו עדין לפניו, אין הוא מוכן לקחת על עצמו סיכונים הטמונים בניתוח.
כמו כן אם יצטרך לעבור את הניתוח היום יאלץ התובע להפסיק את שירותו בצה"ל ואין הוא חפץ בכך. זאת ועוד גם אם היה עובר את הניתוח עדין אין בטחון מלא כי הניתוח יצליח ומצבו ישתפר בהרבה. אף המומחה הרפואי מטעם ביהמ"ש הודה כי השיפור לא יהיה מלא, כלומר בכל מקרה צפוי כי מעשה התקיפה תוביל לפגיעה בעתידו האישי והכלכלי. לכן מבקש התובע כי ביהמ"ש יקבע שאין עליו חובה לעבור את הניתוח ואין מקום להפחתת הפיצוי המגיע לו בגין סירובו זה.

17. הנתבע מאידך טוען כי היה על תובע לעשות כל אשר לאל ידו כדי להקטין את נזקיו. התובע התלונן על הגבלות חמורות ,כביכול, בתנועותיו ופעולותיו, ונמנע במשך תקופה העולה על 3 שנים מיום הארוע, מלעבור ניתוח פשוט על מנת להקטין את נזקיו. בחוות דעתו קבע המומחה כי אם הבעיה קשה ומפריעה בחיי היום יום ניתן לבצע ניתוח יחסית פשוט, ולהשיג תוצאות מצוינות. אחוזי הצלחה בניתוח הם 95% ורק ב- 1% מן המקרים נותרת לאחר הניתוח הגבלת תנועות קלה מאד. לדברי המומחה הניתוח אינו מצריך החדרת שתלים או אביזרים כשלהם לגופו של התובע והוא נערך בהרדמה כללית שהסיכון בה הוא כ- ½ אחוז. במידה והתובע יעבור את הניתוח תהא נכותו בשיעור של 5% בלבד.

הנתבע טוען כי התובע טען לראשונה בסיכומיו כי אינו חפץ להטיב את נזקו בשל חששותיו מהניתוח. התובע לא הזכיר טענה זו בתצהירו או בעדותו, וממילא נמנע מב"כ הנתבע לחקור את התובע בסוגיה זו.

התובע סמך את טענותיו על פס"ד אליהו חב' לביטוח נ' בורבה. באותה פרשה נמנע המשיב לבצע ניתוח ולמרות זאת לא הוטל עליו נטל כלשהו מכיוון שהלה פעל ע"פ עצת הרופא המטפל, ומומחה ביהמ"ש אישר את קיומה של אסכולה התומכת בעמדה רפואית זו. התנהגות התובע בפס"ד עמדה בקריטריונים של סבירות, מה שאין לומר על סירוב התובע דנן. על כן במצב דברים זה יש לראות את התובע כבעל נכות רפואית בשיעור של 5%.

18. שקלתי את טענות הצדדים. הכלל בדבר חובת התובע להקטין את הנזק הוא אמת מבחן לבדיקת התנהגות התובע הנפגע אחרי הפגיעה. משמעותו היא שעליו להשתדל כמיטב יכולתו למנוע את תוצאותיה ארוכות הטווח של העוולה שגרמה לו לנזק גוף. החובה האמורה דורשת מן הנפגע לנקוט בכל הצעדים הסבירים להקטנת הנזק שנגרם לו עקב העוולה, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי עבור נזק שיכול היה להקטין על ידי נקיטת אמצעים כאלה. אמנם אין זו חובה הניתנת לאכיפה, אך מילוי ה"חובה" היא תנאי לזכייתו במלוא שיעור הפיצויים בגין הנזקים הנובעים מהפגיעה (ראה ספרו של דוד קציר פיצויים בשל נזקי גוף, מה' רביעית, עמ' 1205 ואילך).

הסוגיה של חובת הקטנת הנזק ע"י ביצוע ניתוח ע"י נפגע עברה שינויים בפסיקה במהלך השנים. בעבר נראה כי מבחן זה מצוי כולו בתחום הסובייקטיבי, כלומר בגדר החלטתו או חששותיו של הנפגע.

סבירות התנהגות הנפגע בסרבו לקבל טיפול רפואי או שיקומי נבחנה, לרוב, באמות מידה סלחניות למדי ודי היה, כך נראה, בדעה רפואית נוגדת על דבר סיכונים מסוימים הקיימים בטיפול, כדי להפוך התנהגות כזו לסבירה. ורק אם הובאו ראיות מכריעות על סיכויי הטובים של טיפול שכזה ועל ידיעת הנפגע על אודות סיכויים אלה, היה ביהמ"ש מגיע למסקנה כי הנפגע-התובע לא נהג בסבירות בסרבו לקבל טיפול שכזה.

ביהמ"ש העליון המשיך לשים דגש על האלמנט הסובייקטיבי גם בשנות השמונים. כך היה בעניין ע"א 449/81 בן לב נ' מגד פ"ד לח(4) 70 שם צוין כי החלטת המערערת מוצדקת בסירובה לעבור ניתוח מחמת חששה מפני תוצאותיו. "כל ניתוח טומן בחובו סכנות, בין גדולות ובין קטנות. זכותו של אדם להחליט, אם הוא מוכן לקחת על עצמו את הסיכון הכרוך בניתוח אם לאו..".

19. שינוי בגישה לקראת אובייקטיזציה של קנה המידה בנושא זה הסתמן בע"א 383/84 הסנה נ' ברנד כאשר ביהמ"ש דן בעניינו של נפגע אשר שלא היה נכון לעבור ניתוח של הוצאת מסמר מרגלו אשר עשוי היה לשפר את מצבו, משום שהוא חשש מן הניתוח. משנקבע כי אין כלל סיבה הגיונית לחשש של המשיב נתקבל ערעורו של המזיק בנוגע לפסיקת הפיצוי. ביהמ"ש קבע כי שעה שמונחת בפני ביהמ"ש ראיה שלא נסתרה כי הניתוח לא מוסיף שום סיכון, וכי לאחר הוצאת המסמר יחלפו תלונותיו אין סיבה הגיונית לחששו של המשיב, ובמקרה כזה אין הוא זכאי לפיצוי על מלוא הנכות הנוכחית ולעליו להקטין את נזקו כמתחייב בנסיבות אלו.

השינוי הרדיקלי בא בע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל פ"ד מה(4)45, שבו נידונה מידת הסובייקטיביות במבחן האובייקטיבי. מסקנת ביהמ"ש היתה כי אמת המידה לבחינת התנהגותו של נפגע, המסרב לעבור ניתוח, היא זו של האדם הסביר, וסבירות היא מושג נורמאטיבי. מכאן שביהמ"ש מוסמך לבחון את התנהגות הנפגע בסרבו לעבור ניתוח, כשם שהוא בוחן התנהגות אחרת של צד למשפט, באמות המבחן של סבירות. הבחינה אינה מנותקת מהתחום הסובייקטיבי, שכן גם לפי אמת מידה חדשה זו, יש להביא בכלל חשבון את מידת הסיכון שבניתוח, את מידת הכאב והסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה שניתן לצפות מהניתוח.

פסיקת השנים האחרונות צעדה, בדר"כ, בתלם שהותווה כאמור. יחד עם זאת נשמרה עדין, כל נראה, מידת התחשבות בחששותיו של הנפגע מפני ניתוח.

בע"א 2730/90 שרון נ' וינרט (לא פורסם- ראה סיפרו של קציר עמ' 1212 ה"ש 62) הצדיק ביהמ"ש העליון את פסיקת הערכאה הראשונה שלא ראתה בסירובו של הנפגע לעבור טיפול רפואי משום הפרת הנטל להקטין את הנזק. הרופא העריך את סיכויי ההצלחה ב- 75% וציין גם סיכון משמעותי שהניתוח לא יצליח. לאור אלה ובהתחשב בכאבים, סבל, והגבלות הכרוכים בניתוח ולאחריו, הגיע ביהמ"ש למסקנה שאין לייחס למערער שלא עשה להקטנת נזקו כשהחליט לאל לעבור את הניתוח (ראה הסקירה בספרו של דוד קציר בעמ' הנ"ל).

בע"א 4837/92 אליהו נ' בורבה פ"ד מט(2) 257 דחה הנפגע את מועד הניתוח באופן שבעת המשפט קטנו סיכויי הצלחתו. ביהמ"ש אמר כי אין לפקוד על המשיב עוון סירובו להנתח. אולם יש לזכור שמדובר באדם שהלך בעצת הרופא שהמליץ לו לא לעבור את הניתוח:

"במקרה דנן, נראה לי שאין לפקוד על המשיב עוון סירובו להינתח. יש לזכור שמדובר באדם שהלך בעצת הרופא שעליו הוא סומך. אף המומחה הרפואי ד"ר הנדל הודה שקיימת אסכולה כזו...

כמו כן אין לראות בשום אופן בהתנהגותו של המשיב חוסר תום-לב, ובית המשפט קמא לא פיקפק באמינות עדותו של המשיב, בדבר נימוקיו שלא לעבור ניתוח או להתאשפז בבית-חולים. זאת, שלא כבע"א 1[ 379/89], שם נפגעה עינו של המערער בתאונת דרכים. המומחה הרפואי קבע שבניתוח ניתן להחזיר את מצב ראייתו כמות שהיה, ובית המשפט המחוזי התחשב בעובדה זו. בית המשפט העליון דחה את הערעור, תוך שציין שיש להניח שאכן המערער יעבור את הניתוח, ודברי השופט מצא:
"נמצא שהמערער לא הצליח להניח את דעת בית המשפט אף בדבר חששו הסובייקטיבי מפני הניתוח לא כל שכן, שלא היה בפיו הסבר סביר על פי אמת-מידה אובייקטיבית".

וכך כתב השופט בך:

"גם אני מסכים לדחיית הערעור רק מהטעם שהשופט קמא לא נטה להאמין בקיומו של חשש סובייקטיבי מצד המערער מפני הניתוח המוצע, ושקיימת איפוא אפשרות סבירה שהתכוון לעבור ניתוח כזה בעתיד".

אין הדבר כך בענייננו: כאמור, קיבל בית המשפט קמא את חששו של המשיב לעבור ניתוח כחשש כן, המבוסס על דעה רפואית סבירה.

בע"א 492 ,449/81 בן לב בע"מ נ' מגד; מגד נ' בן לב בע"מ [2], בעמ' 78, אמר השופט ד' לוין:

"כל ניתוח טומן בחובו סכנות, בין גדולות ובין קטנות. זכותו של אדם להחליט, אם הוא מוכן לקחת על עצמו את הסיכון הכרוך בניתוח אם לא, ואין ללחוץ עליו בקבלת החלטה זו, לא בדרך ישירה ולא בדרך עקיפה של הפחתת סכום הפיצויים המגיע לו, בשל סירובו לעבור את הניתוח".

והדברים הובאו בהסכמה בע"א 810/81 לוי נ' מזרחי ואח' וערעור שכנגד [3] בעמ' 486.

זכות זו של האדם לגופו קיבלה משנה תוקף, עם חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קובע בסעיף 2:

"אין פוגעים בחייו בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם."

גם ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם, ויש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו להחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו. וכל עוד החלטה זו היא כנה מבחינה סובייקטיבית ומבוססת גם אובייקטיבית, אין "להענישו" עליה בהפחתת הפיצוי המגיע לו במומו.

העולה מן המקובץ, כי טענתה הראשונה והעיקרית של המערערת, בדבר חובת הניתוח, דינה להידחות." (עמ' 260-261).

המחבר דוד קציר סבור בספרו הנ"ל כי אין לדעת אם פס"ד זה מחזיר את המטוטלת לעבר פסיקת שנות החמישים למבחן הסובייקטיבי , או שמא ההכרעה שנפלה בו מיוחדת לעובדות שהתבררו בפני ביהמ"ש, ושמא לפנינו ביטוי נוסף לאי ההקפדה עם התנהגות הנפגע במועד הסמוך לפגיעה.

20. ומן הכלל אל הפרט; במקרה שבפני המומחה מטעם ביהמ"ש ד"ר משה רופמן, אשר בדק את התובע ומצא אצלו תנועות תקינות אך מצא דילדול שריר הדלטואיד מימין, כעדות לשימוש מופחת מחמת הפגיעה בכתף ימין ובהסתמך על כך סבר כי ניתן לקבוע שנכותו האורטופדית הצמיתה של התובע הינה בשיעור של 30% לפי סעיף 41 (1) בין א' לג'. עם זאת כתב המומחה בסיפא לחוות הדעת כך:

"מסכים אני עם הסיפא שבחוות דעתו של ד"ר גורביץ כי אם הבעיה כה קשה ומפריעה בחיי היום יום ניתן לבצע ניתוח, יחסית פשוט, ולהשיג תוצאה מצויינת וזאת באחוזי הצלחה גדולים. במידה ואכן יבצע זאת אמורה הנכות לרדת ל5% לפי 41 (1) ד'".

לנוכח האמור, סבורני כי אומנם לא ניתן לחייב את התובע לעבור את הניתוח המומלץ אולם ניתן גם ניתן לנוכח ההלכות שהובאו לעיל לקבוע כי סירובו של התובע בנסיבות הינו בלתי סביר שכן מדובר בניתוח פשוט יחסית עם אחוזי הצלחה גבוהים, שבעקבותיו תעמוד הנכות על 5% ולכן יש לקבל את העמדה כי חישוב הנזק יעשה בהתאם לאחוזי הנכות המופחתים, דהיינו בשיעור של 5%.

יצויין כי מצד התובע לא הובאו הערכות רפואיות אחרות בנוגע להמלצת המומחה מטעם ביהמ"ש. ועל רקע זה סירובו לעבור את הניתוח תמוהה.

הנכות התפקודית:
21. הכלל הוא כי נכות רפואית אינה בהכרח נכות תפקודית. עם זאת כאשר מדובר בנכות
בתחום האורתופדי, ובהעדר אינדיקציה שונה יש לקבוע במקרה שבפני כי הנכות הרפואית חופפת את הנכות התפקודית, דהיינו בשיעור של 5%.


מכאן לחישוב הנזק.

נזק בלתי ממוני (כאב וסבל)
22. במועד התאונה היה התובע קטין ובמועד שמיעת העדויות שהיה חייל בשירות חובה. באשר לראש נזק זה יש לקחת בחשבון את טענות התובע בענין סבלו בגין הפריקות שארעו לאחר האירוע והעובדה כי למעשה נכותו כעת לפני הניתוח, גם אם נראה בה נכות זמנית, הינה בשיעור משמעותי ולכך יש להוסיף את העובדה כי אם יעבור ניתוח יגרם לו כאב וסבל נוסף לרבות ימי אישפוז ולכן הייתי פוסק לתובע סכום של 30,000 ש"ח בגין ראש נזק זה.



עזרת צד ג' והוצאות עבר ועתיד:
23. לגבי העבר לא צורפו אישורים או קבלות בדבר הוצאות, למעט הוצאות רפואיות בגין חוות דעת (ת2/) הכלל לגבי הוצאות רפואיות נקבע בפסק הדין באשר להוצאות רפואיות אלה לא הוכחו ועפ"י פסה"ד בעניין אלחדד (ע.א. 5557/95, סהר חב' לביטוח בע"מ נ' אלחדד ואח', פ"ד נא (2) 724), משלא הוכח כי טיפול רפואי לו יזקק התובע אם בכלל, איננו נכלל בסל הבריאות אין מקום לפסוק פיצוי כלשהו בגין ראש נזק זה.
באשר לעזרת צד ג' ניטען לעזרה מוגברת מצד אימו של התובע אולם היא לא הובאה למתן עדות ועל כן אין פירוט לגבי אופי העזרה המוגברת שנדרשה.
יחד עם זאת הייתי פוסק לתובע סכום גלובאלי הכולל הוצאות רפואיות הנ"ל (ת2/) ועזרת צד ג' שניתנה על ידי בן משפחה באומדן גלובאלי בסך של 5,000 ש"ח.

הפסד השתכרות לעתיד
24. המדובר בתובע אשר היה קטין במועד ארוע התאונה. בהתחשב בכך שנכותו הצמיתה של
התובע, אילו הקטין את נזקו היתה מגיעה לכדי 5% ובהתחשב בגילו של התובע ובאפשרות שהוא יוכל להתאים את עיסוקו ומקצועו בעתיד למומו, סבורני שהיה מקום לפסוק סכום באומדן גלובאלי בראש נזק זה. הסכום שהייתי פוסק לו היה 50,000 ש"ח.

מסכומי הפיצויים אילו נפסקו היה מקום להפחית אשם תורם בשיעור של 50% כאמור
לעיל.

התוצאה
25. אשר על כן משהגעתי למסקנה כי עומדת לו לנתבע טענת ההגנה העצמית, בגין הארוע, יש לדחות את התביעה וכך אני מורה.

בהתחשב במכלול הנסיבות ובתוצאה העגומה ביחס לתובע שהיה קטין במועד הארוע נשוא הדיון, אינני עושה צו להוצאות על אף התוצאה וכל צד ישא בהוצאותיו.
המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים
הותר לפירסום מיום 19.4.01
ניתן היום כ"ו בניסן תשס"א, 19 באפריל 2001 בהעדר הצדדים.


יעקב וגנר, שופט      



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הפרת חובה חקוקה

  2. פיצויים על תקיפה

  3. הוכחת הנזק בדיני נזיקין

  4. מהי רשלנות בדיני נזיקין ?

  5. הוכחת תביעת נזיקין

  6. אחריות בנזיקין לחולי נפש

  7. עורך דין נזיקין רכוש

  8. חובת הקטנת הנזק נזיקין

  9. אפידמיולוגיה בתביעות נזיקין

  10. "גורם זר מתערב" בנזיקין

  11. גב תפוס - תביעת נזיקין

  12. עורך דין לענייני נזיקין

  13. אחריות בעל מקצוע בנזיקין

  14. מבחן "התנהגות בלתי סבירה" בנזיקין

  15. סעיף אחריות בנזיקין בחוזה

  16. סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין

  17. עוולת הרשלנות דיני נזיקין

  18. ריסוס פירות - תביעת נזיקין

  19. חסינות שיפוטית תביעת נזיקין

  20. תביעת נזיקין על ירי של שוטר

  21. דיני נזיקין ביחסי בנק לקוח

  22. סעיף 52 לפקודת הנזיקין - גזל

  23. הגדרת שימוש בכוח לפי פקודת הנזיקין

  24. תביעת נזיקין בבית הדין לעבודה

  25. תביעת נזיקין נגד ביטוח לאומי

  26. אחריות בעל מקרקעין - מבחן הצפיות

  27. אחריותו של מחזיק במקרקעין בנזיקין

  28. תביעת נזיקין בגין תאונת דרכים

  29. תביעת נזיקין בגין אירוע בשטחים

  30. אחריות שילוחית סעיף 16 הנזיקין

  31. הגשת תביעת נזיקין אחרי 10 שנים

  32. אחריות מפעיל בריכת שחיה בנזיקין

  33. תביעות הנזיקין בעקבות האינתיפאדה

  34. פסיקת פיצויים לעתיד בדיני נזיקין

  35. חובת הראיה בחוק ברשלנות לגבי דברים מסוכנים

  36. תאונת דרכים חזיתית - תביעת נזיקין

  37. אחריות מוגברת כלפי ילדים בדיני נזיקין

  38. תביעת נזיקין בגין תקיפה - פריקת כתף

  39. אחריות שולח - סעיף 14 לפקודת הנזיקין

  40. תביעה לפי פקודת הנזיקין בתאונת דרכים

  41. חיוב צד לקבל הצעת פשרה בתביעת נזיקין

  42. ערעור על חלוקת האחריות בתביעת נזיקין

  43. אחריות בנזיקין בגין אי מניעת פיגוע טרור

  44. חישוב הפסדי השתכרות אדם שנפטר בתביעת נזיקין

  45. פסק דין בהעדר הגנה בתביעת נזיקין נגד המעביד

  46. סעיף 41 לפקודת הנזיקין – "הדבר מדבר בעד עצמו"

  47. אחריות בנזיקין של הוועדה המקומית לתכנון ובניה

  48. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון