ערעור על החלטתה של הוועדה לערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (להלן: "חוק הנכים"), ב-ע"נ 211/08 מיום 22.1.11. בגדרה של ההחלטה דחתה הוועדה את ערעורו של המערער על החלטת המשיב, שלפיה הקשר הסיבתי בין תנאי שירותו הצבאי של המערער לבין מחלת האסטמה בה לקה במהלכו הוא קשר של החמרה בלבד בשיעור של 75%. רקע עובדתי והחלטת הוועדה המערער, יליד 1979, גויס לצה"ל בחודש יולי 2000 ושירת כלוחם במשמר הגבול בירושלים, במשך שלוש שנים. בעת גיוסו נקבע הפרופיל הרפואי שלו ל-97. בחודש יוני 2003, שבועות ספורים בטרם שוחרר משירות החובה בצה"ל, אושפז המערער בבית החולים הדסה בירושלים בשל קושי נשימה חריף, ואז התברר כי הינו חולה במחלת האסטמה. המערער הגיש למשיב תביעה להכרה במחלתו ככזו שאירעה במהלך ועקב שירותו הצבאי. המערער נבדק על ידי מומחה מטעם המשיב, אשר קבע כי למערער נכות בשיעור של 40% בגין מחלת האסטמה וירידה בתפקודי הריאות, ואולם הכיר בהחמרה של המחלה בשיעור של 75% בלבד, כך ששיעור הנכות של המערער נקבע על 30%. על החלטה זו הגיש המערער ערעור לפני הוועדה. לערעורו צירף המערער חוות דעת רפואית מטעמו, כפי שעשה גם המשיב. הועדה שמעה את עדויותיהם של שני המומחים ובסופו של יום קבעה, כי אין הצדקה להתערב בהחלטת המשיב. הוועדה קבעה כי המערער סבל מבעיות נשימה בילדותו: בשנת 1990 סבל המערער מ"שיעול ספסטי" וטופל ב"בריקלין", בשנת 1992 אובחן כסובל מדלקת ריאות, ובשנת 1995 התלונן על קשיי נשימה בלילות והופנה לרופא א.א.ג ולרופא ריאות. כמו כן עלה, כי אמו של המערער חולה במחלת האסטמה. בנוסף התברר, כי בשתי הפעמים שבהם אושפז המערער בבית חולים בשלהי שירותו הצבאי, הוא לא היה מעורב באירועים יוצאי דופן. על יסוד עובדות אלו קבעה הוועדה, כי המערער היה חולה במחלת האסטמה עוד טרם גיוסו, גם אם לא אובחן כחולה במחלה, ועם גיוסו לא הייתה המחלה פעילה. לפיכך הגיעה הוועדה למסקנה, כי המחלה לא פרצה לראשונה בעת השירות. עוד קבעה הוועדה, כי המערער לא הציג לפניה כל אירוע מיוחד שאירע במהלך שירותו הצבאי היכול להצביע על קשר סיבתי למחלה, והגיעה למסקנה, כי לא היה בתנאי שירותו של המערער קשר שיכול להצביע על פריצת המחלה. בשורה התחתונה קבעה הוועדה, כי "המסקנה המתבקשת היא כי הרקע המשפחתי של המערער והסימנים לקיום המחלה, שהתגלו עוד בילדותו, מטים את הכף למסקנה, כי תנאי השירות בצבא לא היו הגורמים לפרוץ המחלה ויש לראות את הקשר הסיבתי לשירות ברמה של החמרה בלבד", ודחתה את הערעור על החלטת המשיב. תמצית טענות הצדדים בערעור שלפנינו מלין המערער על החלטת הוועדה ונימוקיה. המערער סבור, כי הראיות שהובאו לפנייה מחייבות את המסקנה כי עובר לגיוסו לא סבל כלל ממחלת האסטמה, וזו פרצה לראשונה במהלך שירותו הצבאי, כך שיש מקום לקבוע קשר של גרימה מלאה בין תנאי השירות לבין המחלה. ביתר פירוט טוען המערער, כי הוועדה שגתה בכך שקבעה קשר סיבתי חלקי בשל קיומו של רקע קונסטיטוציוני למחלה - קיומה של המחלה עוד בטרם השירות וקיומו של רקע גנטי למחלה על רקע העובדה שאמו חולה בה. המערער סבור, כי התבססותו של המומחה מטעם המשיב על תלונה יחידה של המערער בדבר קשיי נשימה ליליים, שאינה חד-משמעית, אין בה די כדי לעמוד בנטל המוטל על המשיב להוכיח שהקשר אינו קשר של גרימה מלאה אלא קשר של החמרה בלבד. עוד טוען המערער, תוך שהוא סומך על פסק הדין ברע"א 8077/96 קריספיל נ' קצין התגמולים, פ"ד נא(2) 817 (1997) (להלן: "פרשת קריספיל"), כי קיומו של רקע קונסטיטוציוני למחלה אינו מעלה או מוריד בשאלת הקשר הסיבתי, ולא היה מקום לקבוע בעטיו קשר סיבתי של החמרה בלבד, אלא קשר של גרימה מלאה. לעניין זה נטען, כי בניגוד להנמקת הוועדה, ישנן מחלות כדוגמת מחלת ריאות, שלגביהן אין צורך להוכיח אירוע יוצא דופן במהלך השירות, אלא די בהצטברות של נסיבות שעלולות לגרום לפריצת המחלה. המשיב סבור כי דין הערעור להידחות, תוך שהוא תומך בהחלטת הוועדה ובנימוקיה, אשר לטענתו איזנה כראוי בין כלל נסיבות המקרה, לרבות הרקע הרפואי של המערער ותנאי השירות שלו. לטענת המשיב, הוועדה יישמה באופן נכון את ההלכה בפרשת קריספיל, עליה סומך המערער, שכן במקרה דנן היו אינדיקציות לקיומה של המחלה אצל המערער עוד בטרם שירותו הצבאי אף שלא אובחן כחולה בה, ולפיכך לא ניתן היה לקבוע כי המחלה פרצה לראשונה בעת שירותו הצבאי. המסגרת המשפטית לצורך הכרה במחלה על פי חוק הנכים, נדרש המערער להוכיח כי המחלה אירעה בעת שירותו ונגרמה עקב שירותו. במקרה דנן, אין חולק כי מחלת האסטמה של המערער אירעה בעת שירותו, ובערעור שלפנינו מונחת להכרעה שאלת הקשר הסיבתי בין המחלה לבין השירות. כידוע, הוכחת הקשר הסיבתי נחלקת לשניים: קשר סיבתי עובדתי-רפואי, שנקבע תוך היעזרות בחוות דעת של רופאים מומחים; וקשר סיבתי משפטי, שעניינו הכרעה משפטית נורמטיבית. כיוון שקביעתו של קשר סיבתי-משפטי היא הכרעה ערכית במהותה, הרי שהיא עשויה להשתנות בין ענפי משפט שונים. בתחום של תביעות על פי חוק הנכים, נטייתו של בית המשפט היא להקל עם החייל התובע תגמולים בהוכחת הקשר הסיבתי בין הנכות לבין השירות הצבאי (רע"א 8138/07 פאר נ' קצין התגמולים (טרם פורסם, 21.6.11); דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732, 742 (2002) (להלן: "הלכת אביאן"); רע"א 192/85 קצין התגמולים נ' הכט, פ"ד מד(3) 646, 655 (1990)). בענייננו מתעוררת סוגיית הקשר הסיבתי ביחס לפריצתה של מחלה קונסטיטוציונלית, שהיא מחלה רדומה המקננת בגופו של אדם ומתפרצת בשלב כלשהו במהלך השירות הצבאי. בהקשר זה, הלכה היא - "כי מקום שמחלתו של תובע פרצה לראשונה בעת שירותו, והוכח קשר סיבתי לשירות, הרי שלמרות קיומה עוד בטרם השירות של נטייה קונסטיטוציונלית אצל התובע ללקות במחלה האמורה, רואים את המחלה כאילו נגרמה כולה עקב השירות, ולא רק הוחמרה על-ידיו. גישה זו יסודה בשלושה טעמים: ראשית, לא היו גילויים של המחלה לפני השירות; שנית, אין אפשרות לאמת באופן פוזיטיבי את ההשערה הרפואית כי הנטייה לחלות במחלה הייתה יוצאת מן הכוח אל הפועל גם אלמלא השירות; ושלישית, מדובר בקביעתו של קשר סיבתי משפטי, להבדיל מקשר סיבתי עובדתי-רפואי גרידא". (פרשת קריספיל, בעמ' 821 והאסמכתאות שם - ההדגשות במקור; ראו גם: הלכת אביאן, 744-748). בפרשת קריספיל נקבע, אפוא, כי בנסיבות בהן פרצה המחלה הקונסטיטוציונלית לראשונה בעת השירות, ונמצא כי יש קשר סיבתי בין השירות לבין התפרצות המחלה, קמה חזקה לטובת התובע, כי המחלה נגרמה במלואה עקב השירות, ולא רק הוחמרה על-ידיו, ואז עובר הנטל לשכמו של קצין התגמולים לסתור את החזקה. אשר לעוצמתו של הקשר הסיבתי שהוכחתו נדרשת, מנה בית המשפט שלושה סוגי מקרים, המדורגים לפי מידת העוצמה של הקשר הסיבתי-המשפטי, תוך התמקדות במחלות קונסטיטוציונליות (הלכת אביאן, בעמ' 749-750): הסוג הראשון של המקרים, בו הקשר הסיבתי-המשפטי הוא בעל העוצמה הרבה ביותר, הוא המקרים "שבהם המיוחדוּת והייחודיות של השירות בצבא הם שהביאו וגרמו לפגיעה בחייל המשרת" (כגון: חייל שעבר סדרת אימונים קשים או שירת במקומות חריגים ורוויי מתח). הסוג השני של המקרים, "אינו קשור בהכרח במיוחדוּת שבשירות הצבאי אך כולל הוא אירועים חריגים ויוצאי-דופן שאירעו לחייל במהלך במהלך שירותו ובקשר עם שירותו, אירועים אשר בעקבותיהם פרצה בגופו מחלה קונסטיטוציונלית". (כגון: התפרצות מחלת הסכרת בחייל לאחר ריב קשה עם מפקדו). הסוג השלישי של המקרים, "נסב על מחלה קונסטיטוציונלית הפורצת בגופו של חייל במהלך השירות הצבאי אך בלא שכרוכה היא לא ביסוד "צבאי" ולא באירוע חריג ומיוחד. גם במקרים אלה לא בהכרח ישלל קשר סיבתי בין השירות לבין המחלה". סוג המקרים הזה הוא "הקשה לפענוח" ובו עסקה פרשת אביאן. מן הכלל אל הפרט כאמור, המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא בשאלה האם פרצה מחלת האסטמה של המערער לראשונה בעת שירותו הצבאי אם לאו. אין חולק, כי הגורמים הקונסטיטוציונליים שיכולים לגרום למחלת האסטמה הם: אסטמה מילדות; מחלת אסטמה אצל בן משפחה; וגורמים אלרגיים. מסקנתה של הוועדה, כי מחלת האסטמה לא פרצה לראשונה בעת שירותו הצבאי של המערער, מבוססת הן על בעיות נשימה מהן סבל המערער בילדותו, והן על העובדה שאמו של המערער חולה במחלת האסטמה. דעתנו אינה כדעתה של הוועדה. לאחר שנתנו דעתנו לטענות ב"כ הצדדים ולפסיקה שפורטה לעיל, אנו סבורים, כי חוות דעתם ועדויותיהם של המומחים לפני הוועדה מובילות למסקנה שונה, היינו כי מחלת האסטמה אכן פרצה אצל המערער לראשונה בעת שירותו הצבאי. ונבהיר. בחוות דעתו של פרופ' מ' טופילסקי, מומחה למחלות פנימיות וריאה, שעליה נסמך המשיב, צוין בסיכום כי - "קיימת עדות יחידה בתיק לפני השירות, כאשר בשנת 1995 התלונן על קשיי נשימה ליליים אשר יתכן שהיו התקפים אסטמטיים אך לא אובחן ולא קיים תיעוד נוסף מלפני הגיוס על קיום של אסטמה או מחלה אלרגית כל שהיא. אני מציע לקבל הקשר של החמרה לשירות אך עם 75% מגובה הנכות על חשבון השירות, ו- 25% על חשבון מחלה קונסטיטוציונלית". במילים אחרות, מסקנתו של מומחה המשיב בחוות דעתו' שלפיה מחלתו של המערער לא פרצה לראשונה במהלך השירות הצבאי, מבוססת על עדות יחידה בתיק הרפואי מלפני השירות, שלפיה התלונן המערער על קשיי נשימה ליליים שיתכן שהיו התקפים אסטמטיים שלא אובחנו. מומחה המשיב אישר בחוות דעתו כי לבד מעדות זו, לא קיים תיעוד נוסף עובר לגיוס על קיומה של אסטמה או על מחלה אלרגית כלשהי. עם זאת, בעדותו הבהיר שחוות הדעת אינה מדויקת לגמרי וכי נשמטה ממנה העובדה שבשנת 1990 טופל ב"בריקלין" ו"אם הייתי כותב את זה היה מקבל 50 אחוז. אתם קיבלתם מתנה" (פר' הדיון בוועדה, עמ' 7, ש' 23). עוד אישר, כי אלמלא הרקע המשפחתי והרמזים לאסטמה בילדות אפשר שהיה קובע קשר של גרימה מלאה (שם, עמ' 6 ועמ' 9). עוד יש לציין, כי מומחה המשיב כלל לא ציין בחוות דעתו את מחלת אמו של המערער כגורם משפיע. עם זאת, מעדותו עולה כי גם מחלת האֵם הובאה על ידו בחשבון. מנגד, בחוות הדעת של המומחה מטעם המערער, פרופ' א' אלירז, גם הוא מומחה למחלות פנימיות ומחלות דרכי נשימה, צוין כי - "על פי כל הנתונים, התפתחה מחלת האסתמה אצל מר דסטה בעת שרותו הצבאי, על רקע של תנאי שרות קשים וחשיפה לאבק, עשן וחומרי בעירה במסגרת האימונים והתעסוקה המבצעית. לא קיים כל תיעוד כי בנעוריו סבל מאסתמה...". מומחה המערער הוסיף, כי אינו מסכים עם קביעתו של מומחה המשיב שלפיה "יתכן שהיו התקפים אסטמטיים אך לא אובחן", משום ש-"התיעוד היחידי בכרטיס קופ"ח הינו של אירוע בודד של דלקת ריאות ב-1992 וברונכיטיס ב-1995. לא הוזכרה כל אסתמה או ספסטיות כלשהי. בלתי הגיוני שאירועים בודדים כאלה ייחשבו לאסתמה עם הפוגה מלאה של 8 - 11 שנים ללא כל התקף וזאת למרות פעילות גופנית ספורטיבית מלאה טרם השירות הצבאי, גיוס למשמר הגבול עם פרופיל 97 ושרות של למעלה משנתיים ללא כל מגבלה". (ההדגשה במקור). מומחה המערער ציין עוד בחוות דעתו, כי "אין כל מקום להניח כי למר דסטה רקע קונסטיטוציוני למחלת האסתמה". בעדותו הבהיר, כי למסקנה זו הגיע על אף שידע כי אמו של המערער סובלת ממחלת האסטמה, משום לדעתו אין הוכחה שהמערער קיבל את המחלה בתורשה. לעניין בריאותו של המערער בילדותו, היכולה אף היא לשמש רקע קונסטיטוציונלי למחלה, דבק מומחה המערער במסקנתו, כי המדובר במקרה חד-פעמי שאינו יכול להעיד על מחלת האסטמה. לדבריו, "שיעול ספסטי" המוזכר פעם אחת בלבד, ברשומה משנת 1990, יכול עקרונית להעיד על אסטמה, אך "גם ילד שמצונן רגיל וההצטננות מתמשכת יכול להיות לו שיעול ספסטי ולא קוראים לזה אסטמה ואם זה אסטמה אז לא היו עוזבים אותו כל השנים בלי טיפול. זה בד"כ מתפתח בתחילת החיים". (פר' הוועדה, עמ' 3, ש' 9-11). ובהמשך: "שיעול ספסטי זה לא בהכרח אסטמה. אם זה היה ממשיך אז כן. הייתי מצפה לראות במהלך השנים לאחר מכן הנשפות של בריטלין." (שם, ש' 21-22). (וראו גם בהמשך בעמ' 4, ש' 3 וש' 6-7). גם ביחס לתלונתו של המערער בדבר קשיי נשימה בלילה, סבור מומחה המערער כי המדובר באירוע בודד, שיכול היה להיגרם גם כתוצאה מהצטננות, שאינה נדירה בילדים (שם, ש' 14-17). הנה כי כן, שקלול מכלול הנתונים שעמדו לפני הוועדה, ושעיקרם פורט לעיל, אינו יכול להוביל למסקנה כי המערער סבל ממחלת האסטמה עוד בילדותו. מחלת אמו של המערער, שלא ידוע אם עברה בתורשה אליו, היתה, אם בכלל, מרכיב שולי בלבד במסקנתו של מומחה המשיב. וחשוב מכך, "בעיות הנשימה" מהן סבל המערער בילדותו התבררו, למעשה, כמקרה בודד של תלונה על קשיי נשימה, שאינו מעיד בהכרח על מחלת האסטמה. גם מסקנתו של מומחה המשיב בעניין זה אינה חד-משמעית, אלא רק מעלה את האפשרות ("יתכן") שהמדובר באסטמה שלא אובחנה במועד. אשר על כן, אנו סבורים כי בנסיבות המקרה דנן יש לקבוע, כי מחלת האסטמה ממנה סובל המערער פרצה לראשונה בעת שירותו הצבאי. כיוון שאין חולק כי יש קשר סיבתי בין השירות, שכלל חשיפה לאבק ולחומרים שונים לפיזור הפגנות לרבות רימוני עשן וגז ועוד, לבין התפרצות המחלה, הרי שקמה חזקה כי המחלה נגרמה במלואה בעת השירות הצבאי, חזקה שלא נסתרה על ידי המשיב (ראו והשוו גם: ע"א (מחוזי - ת"א-יפו) 3745/06 אוסי נ' קצין התגמולים (לא פורסם, 26.7.09) ובמיוחד האמור בפסקה 15 לפסק הדין וההפניות שם). לצורך השלמת התמונה נוסיף, כי ההחלטה עליה סמך המשיב (רע"א 2624/08 פלוני נ' קצין התגמולים (טרם פורסם, 1.5.08)) שונה בעובדותיה מהמקרה דנן, בין היתר משום ששם דובר בחייל אשר נהג לעשן. בית המשפט ראה בכך גורם המצוי ברקע לפריצת מחלת האסטמה, וכתוצאה מכך קבע קשר של החמרה בלבד בשיעור של 50%. (עוד יש לציין, כי קביעה זו באה לאחר שקצין התגמולים דחה את הבקשה לקבלת תגמולים, וגם ערעור שהוגש לוועדה לערעורים נדחה) (ראו גם: רע"א 4951/00 לזובר נ' קצין התגמולים (לא פורסם, 27.4.03), שם נדחה ערעורו של חייל על קביעת קצין התגמולים לקשר של החמרה בלבד של מחלת האסטמה, אך זאת נוכח הצטברותם של שלושת הגורמים הקונסטיטוציונליים גם יחד: סממנים למחלה בטרם הגיוס, קיומה של המחלה אצל האֵם ועישון כבד). כיוון שכל מקרה נבחן על פי נסיבותיו, אנו סבורים, כאמור, כי מכלול הנתונים במקרה שלפנינו מטה את הכף לזכותו של המערער. למותר לציין, כי מסקנתו מתיישבת גם עם מגמת הפסיקה להקל עם החייל התובע תגמולים. סוף דבר הערעור מתקבל. אנו קובעים כי מחלת האסטמה ממנה סובל המערער נגרמה במלואה משירותו הצבאי. המשיב יישא בהוצאות הערעור וכן בשכ"ט ב"כ המערער בסך של 15,000 ₪. המזכירות תשלח העתקים לבאי כוח הצדדים. ניתן היום, כ"ט אב תשע"א, 29 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים. צבארפואההחמרת מצבקצין התגמוליםאסטמה