1. המערערים הוכרו ע"י המשיב כנכים עפ"י חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט - 1959 [נוסח משולב]. מערער מס' 1 בגין פגיעה בגבו בשנת 1988 ומערער מס' 2, בין היתר, בגין פגיעה נפשית (הלם קרב) במלחמת שלום הגליל משנת 1989. ועדות רפואיות קבעו למערערים, משך השנים, מדי פעם דרגות נכות לפי תקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות) תש"ל - 1969. לגבי מערער 1 נקבעו דרגות נכות לאחרונה, ע"י ועדה רפואית עליונה מיום 24.9.97 ו- 30.3.98 כדלקמן: א. מ.א. כאבים בגב תחתון ללא השפעה על כושר הפעולה - 1%, לפי פרט 37(2)I מהתוספת לתקנות הנ"ל. ב. צלקת באזור עצם הזידומה מימין לא רגישה ולא מכערת - 1% לפי פרט 75(1)א בתוספת לתקנות הנ"ל. ג. מ.א. שבר של חוליה 12D ללא הגבלה בתנועות - 5% לפי פרט 37(8)א בתוספת לתקנות הנ"ל. (בשני הפריטים האחרונים נקבעה דרגת הנכות כנ"ל רק בישיבת 30.3.98, אולם לא בישיבת 24.9.97, בה אמורה היתה להתאשר דרגת הנכות גם לגבי שני פריטים אלו וברור שדרגות נכות אלה מקומן היה כבר בהחלטה מ- 24.9.97). למערער 2 נקבעו לאחרונה דרגות נכות ע"י ועדה רפואית עליונה מיום 26.7.98 כדלקמן: א. כאבי גב ללא הגבלות בתנועות עמה"ש על רקע פריצת דיסק 1S - 5L - 1% לפי פרט 35(1)א בתוספת לתקנות הנ"ל. ב. הפרעה נפשית, הגבלה ניכרת בכושר התפקוד - 30% לפי פרט 33ד בתוספת לתקנות הנ"ל. בשני המקרים התלבטה הועדה הרפואית: לגבי המערער 1 באשר להגבלות התנועה בגבו ולגבי מערער 2 באשר לחומרת פגיעתו הנפשית. לכן הזמינה מעקב סמוי אחר המערערים וקיבלה כראיה קלטות וידאו שצולמו ע"י חוקרים פרטיים ודו"ח החוקרים שנשכרו ע"י אגף השיקום, שקצין התגמולים חלק ממנו, בהתאם להזמנת הועדה הרפואית אשר אליו הופנתה הבקשה לביצוע. שני המערערים הגישו ערעורים לביהמ"ש המחוזי לפי סעיף 12א בחוק הנכים, כל אחד בתיק נפרד, אולם מאחר ועיקר טענות המערערים הן כנגד הזמנת המעקב הסמוי וקבלת הראיות כנ"ל, אחדתי את ההכרעה בשני הערעורים בפס"ד משותף לאחר קבלת סיכומים בכתב מב"כ המערערים ומב"כ המשיב בנוסף לטיעון בע"פ, בכל תיק בנפרד, כאשר שלושת הפרקליטים מודעים שההכרעה תיעשה בשני התיקים בפס"ד אחד מאוחד. 2. לשני המערערים טענות על עצם הזמנת המעקב הסמוי, דרך הזמנתו, קבילות הקלטות עם הדו"ח של החוקרים, המשקל הראייתי שניתן לכל אלה, ועל ההכרעה לפי חומר זה ולא לפי החומר הרפואי הרב והנרחב בתיקים הרפואיים שהיו בפני הועדות הרפואיות ותוך התעלמות מתלונות המערערים. אדון בטענות המשפטיות במאוחד תוך הפרדה בין הסוגיות, הגם שיש גלישת מה מטענה לטענה, אולם אקדים את הרקע להזמנת הראיות בכל תיק בנפרד, ובהמשך הדיון אף אתייחס לנסיבותיו של כל תיק בנפרד. יצוין כי נשוא הערעורים הוא לגבי שמעון עמיר - הנכות בגב התחתון (לא לגבי הצלקת והשבר בחוליה 12D שנקבעו, אם כי, כאמור, באיחור) ולגבי ג'קי כהן - רק הנכות הנפשית. הנסיבות בהזמנת הראיות בעניינו של שמעון עמיר בע"א 1872/97: 3. הועדה הרפואית העליונה קיימה ישיבה ביום 19.2.97, לישיבה הופיעו הנכה ובא כוחו, דבריהם נרשמו בפרטי הכל, לאחר מכן נבדק הנכה, הועדה עיינה במסמכים השונים שהיו בפניה אודות בדיקות שונות שעבר הנכה ופורטו ממצאי הבדיקה של הועדה. בסיומה של הישיבה נרשמו הדברים הבאים בפרוטוקול (ללא נוכחות הצדדים לאחר שכבר פנו לדרכם): "סיכום - הועדה מתרשמת על הגזמה מצד הנבדק, יחד עם זה יתכן והועדה טועה. על מנת למנוע עוול הועדה מבקשת לבצע מעקב סמוי כמו כן ביצוע בדיקת .G.M.E לשורשים מותניים ועם קבלת החומר תסכם הועדה את התיק". הפרוטוקול הועבר לד"ר חרמוש שתוארו: "יו"ר וממונה ארצי על ועדות רפואיות עליונות" (כמצוות תקנה 5(ד)-(ה) בתקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה) תשכ"ד- 1964). ד"ר חרמוש כתב מזכר ביום 23.2.97: - "אל: ק.תג' הנדון עמיר שמעון הנני מצטרף לבקשת הועדה העליונה מיום 19.2.97 לבצע מעקב סמוי. לבקש הדגמה של תנועות עמוד השדרה = התכופפות והתרוממות מעמידה. להדגים ישיבה וקימה מישיבה והרמת משאות תוך כדי התכופפות". חומר זה הועבר לקצין התגמולים וזה פנה באמצעות אגף השיקום למשרד חקירות אשר ביצע מעקב סמוי ב- 28.3.97, 30.3.97 ו- 2.4.97, צלם צילומים במצלמה וכן צלם סרט במסרטת וידאו. עם סיום העבודה הגיש החוקר מר יאיר דורון דו"ח מיום 8.4.97 אליו צרף מספר צילומים, וכן קלטת וידאו הכוללת קטעים מוסרטים במהלך המעקב. חומר זה הומצא לאגף השיקום וממנו לועדה הרפואית העליונה. נקבעה ישיבה נוספת ליום 24.9.97 בהודעה מוקדמת קצרה יחסית לסיכום התיק, ב"כ המערער ביקש את דחיית הישיבה כי מרשו יהיה בחו"ל, אולם בקשת הדחיה סורבה. לעניין בקשות הדחיה והסירוב להן אחזור בסיומו של פסק הדין מאחר ולא בגלל נקודה זו בדעתי לקבל את הערעור והיא מהווה רק עניין נוסף פגום. לכן אתייחס אליו בנפרד ורק למען השלמות ולא כאל נימוק מכריע (אם כי הוא יכול להיות מכריע לו כל השאלות האחרות תימצאנה כלא מחייבות התערבות). כך קוימה הישיבה ללא נוכחות המערער או בא כוחו, ובה צפתה הועדה בקלטת, עיינה בשאר חומר החקירה ובתוצאת בדיקת .G.M.E אשר הזמינה (ושנמצאה תקינה), סיכמה את הערעור, ובהתאם לזאת הופחתה דרגת הנכות הקודמת בגין הגב המותני מ- 10% (על "הגבלה קלה בתנועות עמוה"ש המותני" לפי המבחן בפרט 37(2)III ) ל- 1% (לפי המבחן בפרט 37(2)I המתייחס ל"כאבים כרוניים מתועדים, ללא ממצא אורגני וללא הגבלת תנועות") תוך ציון: כאבים בגב התחתון ללא השפעה על כושר הפעולה). בעניינו של ג'קי כהן בע"א 3483/98: 4. מר כהן לקה בהלם קרב במלחמת שלום הגליל בשנת 1989. עניינו נידון בפני, בעבר ב- 18.11.96, בע"א 102/96 ובהתאם לפסה"ד הוחזר עניינו לועדה רפואית עליונה, משום שסברתי שהועדה לא התמודדה עם חומר הראיות שהיה בפניה ושהוגש ע"י הנכה (כולל שתי חוות דעת ושפע מסמכים ואישורים אף ממטפלים שונים המטפלים במערער מטעם משרד הביטחון), ולא נימקה כהלכה את הכרעתה בקביעת דרגת הנכות ל- 30% לפי המבחן בפרט 33(ד) ולא בשיעור 50% כמשאלתו של הנכה לפי המבחן בפרט 33ה. יתר על כן: קיימה חלק מן הדיונים מבלי להזמין את הנכה ומבלי לשמוע את טענותיו. בפסה"ד ציינתי את שלושת ההבדלים בין שני המבחנים (אליהם אתייחס בהמשך הדברים) והצורך להתייחס לכל אחד מהם תוך נקיטת עמדה ברורה מדוע נקבע כך ולא אחרת. כן ציינתי שיש להתייחס לחוות הדעת אשר הוגשו מטעם הנכה ולכל החומר הרפואי הנרחב אשר בתיק. 5. קוימה ישיבה ביום 18.5.97 בנוכחות המערער ובנוכחות באי כוח שני הצדדים (עו"ד ארז בשם הנכה ועו"ד פרלמן בשם קה"ת), נשמעו דברי הנכה ודברי הפרקליטים. הנכה אמר, בין היתר, כי הוא שותף במוסך שבו ששה עובדים, תפקידו לבוא ולהסתובב, לראות שהכל בסדר וללכת, לדבריו הוא אינו מסוגל להתמיד בעבודה, הוא יכול להתחיל בעבודה ומיד להפסיקה, הוא לא מתערב בעבודה, יש לו עימותים עם אנשים ובשל כל אלה תכנית להגדיל את המוסך ירדה מן הפרק. כן פרט הנכה טיפולים שונים שהוא מקבל. הועדה התקשתה להחליט שכן ראתה לדבריה אי התאמות וסתירות בין חוות הדעת שהוגשו לה לבין דברי המערער והתרשמותה שלה מן הנכה ועל כן החליטה: "יחד עם זאת ברוח ההנחיה של בית המשפט אנו מבקשים בדיקה במרכז הערכה אשר תהווה משקל הולם לגבי איסוף עובדות ופירושן במובן התפקודי. עם קבלת החומר נסכם". 6. "מרכז ההערכה" ממנו הוזמנה הבדיקה נמצא במרכז הרפואי ע"ש ח' שיבא, בבית החולים שבתל-השומר, והוא מורכב מצוות רב דיסציפלינרי בפניו עבר הנכה שורה של בדיקות: בדיקה פסיכיאטרית ע"י הפסיכיאטר ומרכז הועדה ד"ר וייזר; בדיקה פסיכוסוציאלית ע"י עובד סוציאלי מר אייל זהבי; אבחון נוירופסיכולוגי ע"י ד"ר אמיר פורה שהוא נוירופסיכולוג קליני ופסיכולוג שיקומי מומחה; אבחון בריפוי בעיסוק ע"י מרפאה בעיסוק גב' דנה אבקוביץ וכל אלה נעזרו בשפע של שאלונים, ניירות עבודה, לרבות פירוט תוצאות האבחונים. כל החומר הועבר לראש מרכז ההערכה, ד"ר וייזר, אשר סיכם את החומר כולו בחוות דעת מ- 29.10.97 וקבע כי הנכות מוערכת כקשה ולצמיתות והפגיעה היא הן ביחסי עבודה ותעסוקה, הן ביחסי חברה והן ביחסי משפחה, תוך פירוט נרחב של כל אותם פגמים. כל החומר המרובה הנ"ל הועבר לועדה הרפואית העליונה, כולל הדו"ח מכל בודק וניירות העבודה שלו. 7. קוימה ישיבה ביום 21.12.97 ללא נוכחות הצדדים שבה עיינה הועדה בחומר אשר הגיע והיא החליטה: - "בהמשך לדיון בועדה הקודמת, הועדה עיינה בתוצאות הבדיקות במרכז ההערכה תפקודית בבי"ח תל השומר. ועדיין יש לנו התלבטויות קשות לגבי יכולת התפקודית לפי תוצאות הדו"ח של המרכז להערכה תפקודית הממליץ על נכות של 50% והדבר מעורר תהיות לנוכח העובדה שהאיש הוא בעל מוסך ומשתתף בניהולו. לאור זאת ולמען הסר ספק הועדה מבקשת לערוך מעקב סמוי על תפקודו במוסך". 8. ביצוע ההחלטה הועבר ע"י מינהל הועדות הרפואיות לאגף השיקום (שקצין התגמולים שייך אליו ונציגיו מופיעים בפני הועדות הרפואיות כנציגי קצין התגמולים). המשימה נמסרה למשרד חקירות שחוקריו עקבו אחר הנכה ב- 11.1.98, 13.1.98 ו- 14.1.98 וצילמו ממרחק במסרטת וידאו קטעים שונים. הדו"ח והקלטת המקובצת הומצאו לאגף השיקום וממנו לועדה הרפואית העליונה. כשהודע לעו"ד ארז דבר קיום דו"ח החקירה והקלטת, הודיעה מיד לועדה הרפואית העליונה כי הראיות לא קבילות ואין לקבלן. יו"ר הועדות, פרופ' אברמוב, פנה לעו"ד פרלמן היועצת המשפטית באגף השיקום, ומי שמייצגת את קצין התגמולים בפני הועדות, וביקש את תגובתה. בין היתר, כתב פרופ' אברמוב: "אבקשך להדריכני מה לענות לה (לעו"ד ארז - ח.פ.) על טענות המערערת לעניין קבילות דו"ח החקירה הסמויה או שאת תעני לה. כ"כ אבקשך להשתתף בועדה הבאה של הועדה (המועד טרם נקבע). .S.P עו"ד ארז מבקשת תצלום של הדו"ח הבלתי גמור האם לשלוח לה?" ציטטתי את הקטע לעיל על מנת להדגים את אשר חוזר ומופיע בתיקים רבים והוא, העדר ההבנה אצל הועדה הרפואית העליונה, לרבות הממונה עליה, כי קצין התגמולים הוא מתדיין בפני הועדה ובא כוחו אינו היועץ שלה אלא של קצין התגמולים. פעמים רבות (לרבות בתיק הנוכחי) מכונה ב"כ קה"ת (ע"י הממונה של הועדות) כ- "עו"ד שלנו" או "עוה"ד מטעמנו", למרות שהדבר אינו נכון ובכך יש טשטוש גבולות בלתי תקין בין הועדה הרפואית ובין קצין התגמולים. 9. לאחר שפרופ' אברמוב הודיע לעו"ד ארז כי החומר יוצג בפני הועדה, הוגש ערעור בע"א 3483/98 כנגד החלטת הועדה להיזקק לדו"ח ולקלטת. 10. בינתיים נקבעו ישיבות להמשך הדיון, עו"ד ארז ביקשה דחיה אולם בקשתה נדחתה, והועדה צפתה בקלטת ועיינה בדו"ח בישיבת 12.7.98 בהעדרה. אולם, לאחר מכן בחרה בכל זאת לקיים דיון נוסף על מנת לשמוע את ב"כ שני הצדדים. עו"ד ארז ביקשה דחיה שסורבה והישיבה קוימה שוב בהעדרה ביום 26.7.98, אולם בנוכחות עו"ד פרלמן, ב"כ קה"ת, אשר טענה ארוכות לזכות הועדה לצפות בקלטת ולקבל את דו"ח המעקב הסמוי והכל תוך ציטוט אסמכתאות משפטיות. הועדה החליטה בסופו של דבר להעדיף את ההתרשמות שלה מן המערער בישיבה שהופיע בפניה (למעלה משנה קודם לכן!), ואת הקלטת על פני כל הראיות האחרות כולל חוו"ד מטעם הנכה והחומר ממרכז ההערכה (אשר בעת הזמנתו כתבה שיהווה "משקל הולם לגבי איסוף עובדות ופירושן במובן התפקודי" - פסקה 5 לעיל). בין היתר, כתבה הועדה את הדברים הבאים: - "מאחר והיו פערים ניכרים בין התרשמותינו בבדיקה הקלינית בועדה וכן המלצות של פרופ' לוי (שחווה דעתו למערער 2 - ח.פ.) ושל המרכז להערכה תפקודית בביה"ח שיבא החליטה הועדה לבקש חקירה סמויה. בחקירה הסמויה צפינו בקלטת וידאו המציגה את המערער כעובד בחריצות במוסך שלו ומנהל מגעים עם הלקוחות והעובדים בצורה רגועה ובאוירה טובה, דברים אלה שצפינו בקלטת עומדים בסתירה עם האנמנזה שמוסר המערער גם לפרופ' לוי וגם במרכז הערכה בתה"ש. אנו מבינים שגם פרופ' לוי וגם מרכז ההערכה הולכו שולל ע"י המערער ולכן אנו בדעה ששתי חוו"ד אלה אינן מלאות ואינן מבוססות על תצפית בשטח כפי שראינו בקלטת. לאחר דיון חוזר ובהעדר התובע ובא כוחו - למרות הזמנות חוזרות, הועדה מסכמת דיוניה וקובעת להשאיר הנכות הנפשית הקיימת - דהיינו 30% לפי 33ד נכות קבועה". 11. על ההחלטה האמורה הוגשו נימוקי ערעור נוספים במסגרת הערעור שהוגש כבר קודם לכן כנגד כוונת הועדה לצפות בקלטת ולקבל את הדו"ח על המעקב הסמוי. הקלטת והדו"ח הועמדו אף לרשותי ודעתי על ערכם הראייתי של כל אלה תפורט בפרק לגבי משקל הראיות. בשלב זה אסתפק רק באמירה כללית שקביעתה של הועדה מוזרה ויומרנית בלשון המעטה, ואזכיר כי במרכז ההערכה נבדק המערער ע"י שורה של מומחים משך שעות ארוכות מאד וזהו מרכז אוביקטיבי, אולם הועדה בחרה להתעלם מכל אלה ומשפע מסמכים וראיות על מצב המערער ההולך ומחמיר והטיפולים הרבים שהוא נזקק להם. עוד אקדים ואומר שאין בדעתי לחלוק בערעורו של ג'קי כהן על סמכות הועדה לקיים ישיבה בהעדר הנכה כאשר הוא מוזמן ולא מופיע, למרות שביקש דחיה, אולם בקשתו נדחתה. אעבור איפוא להבטים המשפטיים של התיאורים העובדתיים דלעיל. אי התקינות והפסלות שבהזמנת הראיות 12. אין חילוקי דעות והלכה פסוקה היא כי הועדות הרפואיות לפי חוק הנכים הן טריבונלים מעין שיפוטיים שבסמכותן (ומחובתן) לקבוע דרגות נכות לפי חוק הנכים ללא משוא פנים והמתדיינים בפניהן הם הנכה מצד אחד, וקצין התגמולים מצד שני. לכל אחד מהצדדים זכות להיות מוזמן לדיונים, להיות נוכח בהם ולטעון את טענותיו (ראה למשל בג"ץ 2874/93 קופטי כמאל נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מח(2)673 ; ע"א (ת.א.) 744/80 סולומון נ' קה"ת פס"מ תשמ"ב (א)221) (אם כי קצין התגמולים בוחר לעיתים שלא להופיע) ולכל אחד זכות ערעור על החלטת הועדות הרפואיות. קונצפציה זו בולטת במיוחד באותם דיונים של ועדות רפואיות אשר דנות בדרגת הנכות חוזרת מכוח הוראות סעיף 37 בחוק הנכים (כמו בנידונינו), היינו בבקשה לחזור ולדון בדרגת הנכות שנקבעה בעבר וזאת עקב טענה לקיום דרגת נכות שונה בין להחמרה או להקלה, בין עפ"י יוזמת הנכה או עפ"י יוזמת קצין התגמולים (להבדיל מן הדיון הראשון לאחר הכרת הנכות, דיון שנערך לפי סעיף 10 בחוק הנכים). בדיונים אלה בולטת יותר היריבות בין הצדדים (אם כי נציגי קצין התגמולים המופיעים בועדה משתדלים בד"כ למנוע הרגשת יריבות זו, לפחות בדיונים החוזרים שלא לפי יוזמתו של קצין התגמולים). 13. משכך, חלים כללים של סדרי דיון וראיות בפני הועדות, חלקם נקבע בחוק או בתקנות (ועל אלה ארחיב בהמשך הדברים) וחלקם מחייב עפ"י כללי הצדק הטבעי אשר מחייבים בכל הדיונים המעין שיפוטיים. לא ארחיב ולא אטרח לפרט את כל כללי הצדק הטבעי (ראה בהקשר זה מאמרו של פרופ' שמעון שיטרית "היחס בין כללי הצדק הטבעי והוראות דיוניות מן החקיקה", הפרקליט, כרך לא (תשל"ז - 1977) עמ' 82-42). די לציין שכללים אלה כוללים עקרונות של קיום דיון הוגן, וללא משוא פנים, הודעה מראש לצד על הטענות המועלות נגדו, קיום דיונים בנוכחות שני הצדדים ולא עם צד אחד בלבד (אלא אם הצד השני הוזמן כהלכה ובחר שלא להופיע) וכיו"ב (ראה עמ' 46-42 במאמרו של פרופ' שיטרית הנ"ל). 14. במקרים שבפנינו חשדה הועדה כי הנכים מחמירים בתלונותיהם מעבר לנכון והם מתחזים במידה זו או אחרת במובן זה שהם מגזימים בהצגת ליקוייהם בעת הבדיקות הקליניות בפני הועדה ומחמירים לגבי עוצמת מגבלותיהם. לפיכך, החליטו הועדות כנ"ל ללא נוכחות הצדדים כי רצונן בעריכת חקירה סמויה אחרי המערערים ותוצאות החקירות תובאנה בפני הועדה. נכון שלדיון לאחר מכן בועדות הוזמנו שני הצדדים, ונהוג לאפשר לב"כ הנכה לצפות בקלטת (אולם לאו דווקא בדו"ח החקירה) קודם לכן. אולם, לא זה נושא הדיון כרגע. הליקוי בשלב זה של הדיון הוא שהועדה גילתה את החלטתה רק לקצין התגמולים ולא לנכה וביקשה מקצין התגמולים, או באמצעותו, לבצע את החקירה והמעקב. עו"ד קפשוק בסיכומיו גרס שלועדה אין מנגנון ביצוע משלה, ולכן הביצוע נעשה ע"י קצין התגמולים, והחלטת הועדה היא רק בגדר המלצה לקצין התגמולים לבצע חקירה ומעקב סמויים. אולם זוהי הצגת הדברים בצורה לא נכונה: נכון שלועדה אין מנגנון ביצוע, אם כי אין כל איסור בחוק שיהיה לה מנגנון ביצוע (יש לה כפי הנראה רק מזכיר ויו"ר הועדות וממונה עליהן). הפגם הוא שהועדה שיתפה בסוד העניין את אחד הצדדים (קריא: קצין התגמולים), מאחורי גבו של הצד השני (הנכה), ואמרה לו למעשה ובערך באלה המילים: "אני חושדת כי הנכה מטעה את הועדה על כן הואל נא אתה, קצין התגמולים, להמציא לנו ראיות שתוכננה באופן נסתר נגד הנכה". בין שמילים אלה הן הוראה לביצוע חקירה סמויה ובין שהן רק בגדר משאלה, או הצעה, או המלצה לקצין התגמולים לעשות כן, הרי יש בכך הבעת דעה שלילית על אחד הצדדים, שלא בנוכחותו, לצד שכנגד קודם סיום הדיון תוך הזמנת ראיות לביסוס דעה זו. "נכה סביר" צודק אם בנסיבות כאלה הוא מאבד את האימון בועדה, על שהיא אינה נוהגת ללא משוא פנים או נטייה לטובת צד זה או אחר. לא יעלה על הדעת שכך ינהג שופט במערכת השיפוט הכללית ולא נכון שכך ינהג "שופט" (קריא: מעין שופט) במערכת השיפוט המעין שיפוטי - במערכת השיפוט המנהלי. 15. לעניין זה יש להבחין הבחנה חדה בין סיטואציה שאחד הצדדים לדיון (בין שיפוטי או מעין שיפוטי) יוזם חקירה סמויה מטעמו על מנת לבסס את גרסתו שלו בפני ביהמ"ש או בפני הגוף המעין שיפוטי (כפוף לכללי קבילות ראיות בערכאות השונות ובכך אדון בהמשך הדברים). "לקצין התגמולים ולועדות ערעור (בערעור על החלטותיו) סמכויות כסמכויותיה של ועדת חקירה, שנתמנתה לפי פקודת ועדת החקירה, ושהוענקו לה כל הסמכויות שאפשר להעניק לועדת חקירה כזאת לפי סעיף 5 לפקודה האמורה". (סעיף 27 בחוק הנכים). (יצוין כבר עתה כי לועדה הרפואית לא הוענקו סמכויות כאלה בחוק). על כן אין לכאורה מניעה שקצין התגמולים יזום חקירות סמויות, בין לצורך הכרעה בבקשה להכרה של נכות (בקשה לפי סעיף 30 שהדיון בה לפי סעיף 31 בחוק הנכים), או בהליך של דיון חוזר על ידו (לפי סעיף 35 או 35ג בחוק), או לצורך קביעת עמדה אם ליזום מטעמו בקשה לועדה רפואית לשינוי דרגת הנכות (לפי סעיף 37 בחוק). אולם, סמכות עצמאית זו של קצין התגמולים היא לצרכיו שלו ולצורך הפעלת שיקול דעתו שלו בהליכים שהוא אחראי להם ולקיומם (ואלה אינם הליכים מעין שיפוטיים אלא מנהליים גרידא, שכן הוא מהווה בהם הן צד והן מכריע), ולא על מנת שיעשה שירות לאחר (קריא: לועדה רפואית) בעשיית שימוש בסמכויותיו שלו על פי הזמנתה, ביוזמתה ועבור ועדה רפואית וללא ידיעת הנכה אשר מתדיין עם קצין התגמולים בפניה. חלק מפסה"ד שציטט עו"ד קפשוק ובהם היתה התייחסות לקלטות וחקירות סמויות מתייחס להליכים בפני קצין התגמולים, או בפני ועדת ערעור בערעור על החלטות קצין התגמולים, ולכן אינם ישימים לענייננו (כגון: ע"נ (חיפה) 245/94 ליכטר נ' ק"ת; ע"א (י-ם) 4153/97 חיים יהודה נ' קת"ג). 16. לכן, אני סבור, כי מרגע שהועדה הרפואית הפנתה לקצין התגמולים את החלטתה - החלטת הביניים שלה - כי רצונה במעקב סמוי, היא פסלה עצמה מלהמשיך ולדון בהליך שהיה תלוי ועומד בפניה - היינו קביעת דרגת נכותו של הנכה, וזאת בשני הערעורים דנן (כפי שהוחלט למשל בע"א (י-ם) 4153/97 חיים יהודה נ' קצין התגמולים, ע"י השופטת י' צור). קבילות הראיות 17. סמכויותיהן של הועדות הרפואיות לפי חוק הנכים לקבלת ראיות מצומצמות מאד, ואפילו מצומצמות מאלה של ועדות רפואיות לפי חוקים אחרים. כבר ציינתי כי בעוד שלקצין התגמולים ולועדות הערעורים (בערעור על החלטות קצין התגמולים) יש סמכויות של ועדות חקירה לפי סעיף 27 בחוק הנכים, לא הוקנתה סמכות כזאת לועדות הרפואיות. אין לי הסבר להבדל זה מאחר ולפי חוק נכי רדיפות הנאצים תשי"ז - 1957, המבוסס על מבנה ועקרונות דומים, הוקנו סמכויות של ועדות חקירה הן לרשות המוסמכת והן לועדות הרפואיות וסמכויות נרחבות נוספות כמפורט בסעיף 20 המורה לאמור:- "20. סמכויות עזר: (א) לרשות המוסמכת, לועדת עררים ולועדה רפואית ולועדה רפואית לערעורים יהיו כל הסמכויות שאפשר להעניק לועדת חקירה לפי סעיף 5 לפקודת חקירה. (ב) הרשות המוסמכת, ועדת עררים, ועדה רפואית והועדה הרפואית לערעורים לא יהיו קשורים בסדרי הדין ובדיני הראיות, אלא יפעלו בדרך שיראה מועיל ביותר לבירור השאלות העומדות להכרעתם". (ההדגשה שלי - ח.פ.). הוראות זהות ובאותן מילים מצויות בסעיף 22 בחוק נכי המלחמה בנאצים, תשי"ד - 1954. כאמור בחוק הנכים, רק לקצין התגמולים ולועדות ערעור סמכויות כסמכויותיה של ועדת חקירה בדומה לרשות המוסמכת לחוק נכי רדיפות הנאצים וחוק נכי המלחמה בנאצים. הוא הדין לגבי סדרי הדין כמפורט בסעיף 28 בחוק הנכים: "28. סדרי דין קציני תגמולים וועדות ערעור לא יהיו קשורים בדקדוקי דיון ובדיני ראיה, אלא יפעלו בדרך שתיראה להן מועילה ביותר לבירור השאלות העומדות לדיון, לרבות הסתמכות, בשאלה רפואית על חוות דעת של ועדה רפואית או ועדה רפואית עליונה שתינתן לפי דרישת קצין תגמולים או ועדת ערעור". לגבי ועדות רפואיות לא רק שאין פטור מסדרי דין ודיני ראיות (שיש לועדות אלה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים וחוק המלחמה בנאצים), אלא שהסמכות לקבלת ראיות הוגבלה מאד בתקנות: בתקנות הנכים (ועדות רפואיות) תשכ"ו - 1965 (אשר מתייחסות לועדות רפואיות מדרג ראשון) נקבעו סדרי דין בתקנות 7 ו- 8: בתקנה 7 כל שנקבע הוא סמכות לקבוע מועד דיון וסמכות לדחות דיונים לפי בקשת נכה. תקנה 8 עוסקת בסמכות לקבלת ראיות ואלה דברי הכתוב: "8. הזמנת מומחים יושב ראש הועדה הרפואית או היושב ראש או הועדה רשאים להזמין מומחים רפואיים לשם מתן חוות-דעת מקצועית". (ההדגשה שלי - ח.פ.). מצב דומה קיים לגבי הועדות הרפואיות העליונות (שהן ערכאת ערעור על ועדות רפואיות בדרג ראשון) לאור המפורט בתקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה) תשכ"ד - 1964: סמכויותיה מוגדרות בתקנה 4: "4. סמכויות הועדה (א) הועדה רשאית לאשר החלטת הועדה הרפואית, לבטלה או לשנותה, בין שנתבקשה לעשות זאת ובין שלא נתבקשה, בין שהמערער הוא הנכה ובין שהוא קצין התגמולים. (ב) (בוטלה)". תקנה 5 עוסקת בסדרי דין ועוסקת בעיקר בסמכויות יו"ר הועדה, בסמכות לקבוע ישיבות וכללים לגבי ניהול פרוטוקול ודרכי תיקונו. רק תקנה 5(י) עוסקת בדיני ראיות:- "5. סדרי הדיון. (י) יושב ראש הועדה וכל חבר מחבריה הנוכחים בישיבה רשאים להזמין מומחים לישיבותיה לשמיעת חוות דעת מקצועית". (ההדגשה שלי - ח.פ.). לא ברור לי מה הסיבה להבדלי הניסוח בין תקנה 8 בתקנות לגבי הועדות מדרג ראשון, לבין תקנה 5(י) לגבי הועדות העליונות, אולם ההבדל קיים הן בהגדרת המומחים והן בדרך פעולתם כלפי הועדה. בולט הצמצום בתקנות לגבי הועדות הרפואיות לפי חוק הנכים: אין פטור מדיני ראיות, אין סמכויות של ועדות חקירה, אין סמכות להזמין ראיות או עדים, אלא רק הזמנת " מומחים רפואיים לשם מתן חוות דעת מקצועית", אצל הועדות בדרג א', משמע המומחים הם רק מומחים רפואיים ואצל הועדות העליונות לא צוין מי הם "המומחים" שניתן להזמין. כל שנאמר "להזמין מומחים לישיבותיה לשמיעת חוות דעת מקצועית". שאלה גדולה אם יש סמכות לאפשר לצדדים לחקור אותם מומחים והרי לועדות אין סמכות של ועדות חקירה ואין תקנות בדבר חקירות ע"י הצדדים. 18. אני סבור כי ככל שנרחיב את הפירוש של "מומחים" או "מומחים רפואיים", בוודאי שאין לכלול בהם חוקרים פרטיים או צלמים אשר צלמו תצלומים דוממים או סרטי וידאו. להבדיל ממומחים רפואיים או פרה-רפואיים (כגון: פזיוטרפיסטים, מרפאים בעיסוק, עוסקים בשיקום, פסיכולוגים, רנטגנולוגים וכיו"ב). לכן אין סמכות לועדות הרפואיות לקבל כראיה דו"ח חקירות סמויות של חוקרים פרטיים סמויים או אפילו גלויים והוא הדין לגבי צילומים וסרטי וידאו שהוכנו על ידם דוגמת אלה שהם נשוא ערעור זה. כל אלה ראיות לא קבילות (בנוסף על הפסול לאור נסיבות הזמנתן כמפורט לעיל בפרק הקודם). חוסר סמכות זה לדעתי הוא לכאורה (לכאורה - משום שזהו אינו המקרה הנוכחי) אפילו לקלטות ודו"חות שהזמין קצין התגמולים בעצמו ולעצמו ולא עבור הועדה, לא כל שכן קלטות ודו"חות שהועדה הזמינה. דומה הדבר לחומר חקירה משטרתי שהמשטרה מוסמכת לאסוף כגון: בדיקות פוליגרף, עדות שמיעה וכיו"ב. חומר זה יכול לשמש את המשטרה (ובנידוננו כאנלוגיה: את קצין התגמולים), אולם, הוא בשל כך אינו עדיין כשר גם לביהמ"ש כראיה קבילה. לכן רבים המקרים שהמשטרה משוכנעת באשמת החשוד על יסוד החומר שצברה, אולם אין לה ראיות קבילות לביהמ"ש לביסוס אישום. לפיכך, חקירות, מעקבים והסרטות בסתר, גם אם הן חומר כשר אשר קצין התגמולים יוזם את קבלתם לצרכיו שלו (במסגרת סמכויותיו לפי סעיף 27 בחוק הנכים), לדעתי הם לא הופכים בשל כך כשרים וקבילים כראיה גם בפני ועדות רפואיות. וכפי שביהמ"ש לא יוכל להרשיע נאשם על יסוד ראיות בלתי קבילות, כך גם ועדה רפואית, לפי חוק הנכים, לא מוסמכת להשתית את קביעותיה על ראיות בלתי קבילות. קצין התגמולים מוסמך לבצע חקירות סמויות לצרכיו שלו, למשל על מנת לשקול פניה לועדה רפואית חוזרת לפי סעיף 37 בחוק הנכים ולבקש הפחתת דרגת הנכות. במקרה כזה הוא יודיע כי הוא סבור שדרגת הנכות של הנכה גבוהה מדי ויבקש מן הועדה לבדוק בכליה שלה ובגדר סמכויותיה את טענותיו, אולם לא את ראיותיו. ראיותיו הן עבור עצמו ולצרכיו הוא, וכדי להפעיל את שיקול דעתו שלו. בעוד שהועדה תבדוק ותשקול בכליה שלה ובאמצעיה הרפואיים (במובן הרחב) שלה. כפי שהמשטרה אינה יכולה להעביר לביהמ"ש את כל תיק החקירה שלה עם כל החומר שאספה אלא רק את החומר הקביל בפני ביהמ"ש (וגם זאת כפוף לחקירה), כך גם קצין התגמולים אינו יכול להעביר לועדה חומר שאין הועדה מסוגלת (קרי: מוסמכת) לשקול ולהתמודד איתו כועדה רפואית המורכבת מרופאים שהכלים המקצועיים והאמצעים המקצועיים שלה הם רפואיים ולא הכלים והאמצעים שלרשות ביהמ"ש הכללי, או ועדתחקירה. 19. תחיקת הביטוח הלאומי מאחר ובהמשך הדברים אצטט מן הפסיקה, לרבות מפסיקת בתי הדין לעבודה לעניין קביעת דרגות נכות, אפרט כבר עתה מספר עקרונות בהתייחס לתחיקת הביטוח הלאומי לשם השוואת המצב עם המצב לפי חוק הנכים, וכדי להבין את האנלוגיה לחוק הנכים. התיאור יתייחס בנפרד לנפגעי עבודה ולנכים שאינם נפגעי עבודה. "(א) נפגעי עבודה (פרק ה' סעיפים 145-75) א. לגבי נפגעי עבודה קובעים סעיפים 125-118 בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה - 1995 את התשתית החוקית של מנגנון קביעת דרגות הנכות. דרגות הנכות נקבעות ע"י רופא או ועדה רפואית וסעיף 118 מורה לאמור: "118. קביעת דרגת נכות. (א) רופא או ועדה רפואית יקבעו לפי בקשת נכה העבודה או המוסד, הכל כפי שנקבע בתקנות - (1) אם הנכות נובעת מהפגיעה בעבודה ובאיזו מידה. (2) את דרגת הנכות לעניין סימן זה, לפי מבחנים ובהתאם לעקרונות שהשר קבע לאחר התייעצות עם שר הבריאות. (ב) אופן מינוים של רופאים ואופן הרכבת ועדות רפואיות וסדרי עבודתן ייקבעו בתקנות". ב. כמו בחוק הנכים, קיימת אף בענייני הביטוח הלאומי ערכאת ערעור לגבי קביעת דרגת נכות ואלה הוראות סעיף 122: "122. ערר (א) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של רופא או של ועדה רפואית, רשאי, בתנאים שנקבעו, לערור עליה לפני הועדה הרפואית לעררים. (ב) אופן הרכבתה של הועדה הרפואית לעררים, סמכויותיה וסדרי עבודתה יהיו כפי שנקבע. (ג) ועדה רפואית לעררים תוכל להיעזר ביועץ שאינו רופא; השר יקבע את דרכי מינויו של יועץ כאמור". (ההדגשה היא שלי כדי להצביע על הרחבה שאינה בחוק הנכים - ח.פ.). ג. כמו בחוק הנכים, כך גם בחוק הביטוח הלאומי, אין הוראה כי לועדה רפואית תהיינה סמכויות של ועדות חקיקה ואין הוראה על פטור מדיני ראיות, אולם יש הפניה לתקנות האמורות להשלים פרטים שאינם בחוק. ד. התקנות הן תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז - 1956, וגם באלה אין פטור מדיני ראיות או פירוט סמכויות כלועדת חקירה, אולם יש הוראות שונות לגבי קבלת ראיות ע"י ועדות אלה. כדי לעמוד על השווה והשונה בהשוואה לתקנות לפי חוק הנכים, אצטט מספר תקנות: "3. בדיקות נוספות ומינוי יועצים. לצורך קביעת דרגת נכות רשאי רופא מוסמך, מיוזמתו או לפי דרישת הועדה (הועדה היא זו שקובעת דרגת נכות - ח.פ.) (1) לדרוש מן הנפגע לעמוד לבדיקה רפואית או אחרת ולהמציא תוצאות הבדיקות לועדה; (2) למנות יועצים רפואיים או אחרים אשר יגישו לרופא המוסמך או לועדה, חוות דעתם על סמך בדיקות שבוצעו בנפגע או מסמכים רפואיים או אחרים שהובאו בפניהם". (גם כאן ההדגשות הן שלי על מנת להדגיש את קשת הראיות הרחבה יותר שניתן לסמוך עליה בהשוואה למצב אצל ועדות לפי חוק הנכים - ח.פ.). קיום ועדות רפואיות לערעורים מצויין בתקנה 27. לגבי סדרי עבודה וראיות אין הוראות מפורשות אלא יש הפניה לתקנות אחרות אשר תחולנה גם לגבי ועדות רפואיות לערעורים, כולל תקנה 3 לעיל. ה. אפשר לומר כי גם עפ"י תחיקת הביטוח הלאומי מוגבלת סמכות הועדות הרפואיות הקובעות דרגות נכות, אולם נראית הרחבת מה בראיות שהן מוסמכות לקבל ולהיזקק אליהן בהשוואה לועדות הרפואיות לפי חוק הנכים. (ב) נכים שאינם נפגעי עבודה א. בנוסף לנפגעי עבודה עוסק חוק הביטוח הלאומי אף בנכים אחרים, לרבות אלה בהם עוסק פרק ט - ביטוח נכות (סעיפים 195 - 222א). בעניין נכים אלה המנגנון והנוהל שונים לעומת אלה הנוהגים לגבי נפגעי עבודה. לגבי נכים אלה אין חשיבות לגבי הקשר הסיבתי והמקור של הנכות, אולם יש חשיבות לדרגת הנכות הרפואית והכלכלית של הנכה, על מנת לזכות בטובות הנאה. כללית הסף הוא 40% נכות רפואית וצמצום לפחות 50% של כושר השתכרות (כפוף לחריגים). ב. שתי סמכויות נפרדות עוסקות בקביעת דרגת הנכות הרפואית ובדרגת אי הכושר להשתכר (הנכות הכלכלית). סעיפים 208 ו- 209 דנים בכל אחת מן הסמכויות. סעיף 208 קובע את המוסמך לקבוע דרגת נכות רפואית וסעיף 209 קובע את המוסמך לקבוע דרגת אי הכושר להשתכר. "208. אחוזי נכות רפואית (א) תנאי לקביעת אי-כושר להשתכר הוא שנקבעה למבוטח נכות רפואית, לפי מבחנים, תנאים וכללים שקבע השר, בשיעור של 40% לפחות. (ב) רופא שהוא עובד המוסד או רופא אחר, שהמוסד הסמיכם לכך (להלן - רופא מוסמך), יקבע את אחוזי הנכות כאמור בסעיף קטן (א). (ג)... (ד)...". "209. דרגת אי כושר להשתכר (א) פקיד תביעות כאמור בסעיף 298 יחליט אם התובע הינו נכה ויקבע את דרגת אי-כושרו להשתכר. (ב) בהחלטתו יביא פקיד התביעות בחשבון גם את השפעת ליקויו של התובע על יכולתו לחזור לעבודתו במלואה או בחלקה, ועל יכולתו לבצע עבודה אחרת או לרכוש מקצוע חדש מסוג העבודות או המקצועות שהתובע מסוגל לעסוק בהם והתואמים את כושרו הגופני ומצב בריאותו, וזאת לאחר שרופא מוסמך ופקיד שיקום שהמוסד הסמיכו לכך חיוו דעתם בכתב לעניין זה; פקיד התביעות לא יביא בחשבון אם הוצעה לתובע עבודה או אם לא השתלב בעבודה כאמור. (ג)...". "פקיד התביעות" הנזכר בסעיף 208 מוגדר בסעיף 298: "298. החלטת המוסד בתביעות (א) כל תביעה לגמלה שהוגשה למוסד תתברר בידי עובד המוסד שהסמיכה לכך המינהלה (להלן - פקיד תביעות), והוא יחליט אם תינתן הגמלה ובאיזו מידה תינתן. (ב)...". "הרופא המוסמך" ו"פקיד התביעות" נראים כסמכות מנהלית ואינם נראים כגופים מעין שיפוטיים, משום שכל אחד מהם הוא למעשה איש המוסד אשר מהווה את הנתבע ואת המכריע בשלב זה. מצב שונה נראה לגבי שלבי הערעור. ג. על החלטות "הרופא המוסמך" ו"פקיד התביעות" קיימות ערכאות ערעור הנראות כסמכות מעין שיפוטית שבפניה מתדיינים המוסד והנכה. עוסקים בכך סעיפים 211 ו- 212: "211. ערר על החלטת רופא מוסמך או פקיד תביעות. (א) הרואה עצמו נפגע מהחלטת רופא מוסמך, בכך שקבע לו אחוזי נכות רפואית שאינם מזכים בגמלה לפי פרק זה, רשאי לערור עליה לפני ועדה רפואית לעררים. (ב) הרואה עצמו נפגע מהחלטת פקיד תביעות בעניין אי-כושרו להשתכר, למעט קביעתו בעניין השתכרותו בפועל, רשאי לערור עליה לפני ועדה לעררים. (ג) הרואה עצמו נפגע מהחלטת פקיד תביעות בעניין זכאותו לשירותים מיוחדים רשאי לערור עליה לפני ועדה לעררים לשירותים מיוחדים". ישנן איפוא שלוש ועדות עררים שונות על הערכאה המנהלית: רופא מוסמך או פקיד תביעות. "212. מינוי הועדות סמכויותיהן וסדרי עבודתן (א) השר יקבע את אופן מינויין, הרכבן וסדרי עבודתן של ועדה רפואית לעררים, ועדה לעררים וועדה לעררים לשירותים מיוחדים; כן יקבע באישור ועדת העבודה והרווחה, את סמכויותיהן של הועדות האמורות ואת העקרונות והכללים שינחו אותן. (ב)...". ד. כמו בחוק הנכים, קיימת זכות ערעור מן הועדות, אולם לביה"ד האזורי לעבודה "בשאלה משפטית בלבד", וממנו לביה"ד הארצי לעבודה, ורק אם נתקבלה רשות לכך מאת נשיא ביה"ד הארצי לעבודה, או מסגנו או משופט של אותו בי"ד שנשיא ביה"ד מינה לכך (סעיף 213). ה. בסמכויות ובסדרי הדין של ועדה רפואית לעררים וועדה לעררים עוסקות תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (סמכויות ועדה רפואית לעררים וועדה לעררים) תשמ"ד - 1984. הועדות מוסמכות לתת כל החלטה שרופא מוסמך או פקיד תביעות, לפי המקרה, מוסמך לתת (תקנות 2 ו- 5). חשובות לעניננו תקנות 7 ו- 8. "7. חוות דעת מיועץ. לצורך מתן החלטתה רשאית ועדה רפואית לעררים או ועדה לעררים לבקש מיועץ שיגיש לה חוות דעת על סמך מסמכים רפואיים ותוצאות בדיקות אחרות שהובאו בפניו. 8. בדיקות נוספות. ועדה רפואית לעררים או ועדה לעררים רשאית לדרוש מהתובע להיבדק גם בידי יועץ רפואי או בידי מומחה אחר ולעבור בדיקות נוספות אחרות הדרושות, לדעתה, לקביעת אחוזי הנכות הרפואיות או לקביעת אי הכושר להשתכר". לא קיימת הוראה אשר מקנה לועדות דלעיל סמכויות של ועדות חקירה או שהן פטורות מדיני ראיות ובכך הדמיון לועדות הרפואיות לפי חוק הנכים (ורק לאלה, אולם לא לועדת הערעורים לפי סעיף 33 בחוק הנכים בערעור על קצין התגמולים, בהן אינני עוסק בערעור זה). ו. תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (קביעת אחוזי נכות רפואית, מינוי ועדות לעררים והוראות שונות) תשמ"ד - 1984, יוצרות קשר בין המנגנון העוסק בנפגעי עבודה למנגנון העוסק בנכים שאינם נפגעי עבודה בכך שהן מכילות תקנות ומבחנים לקביעת דרגת נכות מתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז - 1956, על נפגעים שאינם נפגעי עבודה. תקנות אלה מתייחסות הן לדרכי עבודתו של הרופא המוסמך ופקיד התביעות והן לדרכי העבודה של ועדה רפואית לעררים והועדה לעררים, אולם אין הוראות נוספות בשאלות סמכות וסדרי דין הנוגעות לעניננו ושלא צוטטו כבר לעיל, הן לנפגעי עבודה והן לנכים שאינם נפגעי עבודה. ז. קיימת מערכת נוספת של תקנות והיא: תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (קביעת דרגת נכות) תשל"ד - 1974, אשר לאחר התיקונים בשנת תשמ"ד - 1984 (עת הותקנו התקנות שנסקרו בפסקאות הקודמות) נותרו רק התקנות לבדיקות חוזרות לקביעת דרגות נכות (במקביל לסעיף 37 בחוק הנכים המאפשר לחזור ולדון בדרגות נכות). לכן אין צורך להתעכב על תקנות אלה בנידוננו. 20. חוק בתי הדין מנהליים תשנ"ב 1992- וסמכות טבועה ב"כ המשיב בסיכומיו מפנה לחוק בתי דין מנהליים תשנ"ב - 1992 סעיפים 20 ו- 21 המורים כדלקמן:- "20. סדרי דין. בכל עניין של סדרי דין שאין לגביו הוראות בחוק זה או בחיקוק אחר, ינהג בית הדין בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק. 21. דיני ראיות. בית דין לא יהיה קשור בדיני הראיות, פרט לדינים בדבר ראיות חסויות לפי פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א - 1971 וזאת בכפוף להוראות בחוק זה או בכל דין". ב"כ המשיב סבור שסעיפים אלה הם מקור להשלמת החוסר בתקנות. אלא, שחוק זה חל על בתי דין המנויים בתוספת לחוק ובתוספת זו לא מנויות שום ועדות רפואיות לפי חוק כל שהוא. מאידך גיסא, כן מנויות ועדות ערעור וערר דוגמת זו לפי סעיף 26 בחוק הנכים, זו לפי סעיף 3 בחוק נכי המלחמה בנאצים וזו שלפי סעיף 16 בחוק נכי הרדיפות בנאצים אותן מניתי לעיל כערכאות ערעור (עם סמכויות כערכאה שיפוטית ראשונה) על קצין התגמולים או הרשות המוסמכת, לפי העניין. משמע, המחוקק במתכוון אינו מביע רצון לאפשר לועדות רפואיות מרווח רחב לקביעת סדרי דין וראיות כפי שהוא מאפשר לועדת ערר וערעור שהן בעלות צביון הדומה יותר לבתי משפט. יש הגיון באבחנה זו מאחר ויש להתאים את העקרונות על דבר סדרי דין וראיות לפי כשירות חברי הטריבונל, יכולתם להתמודד עם העדר המגבלות, הדמיון בינם לבתי משפט וכמובן מילוי היעוד שנועד להן. (ראה בנדון זה ברוך ברכה, "משפט מנהלי", כרך א', עמ' 115-110, הוצאת שוקן 1996). לפי אותו קו מחשבה מצומצמת אף מאד הסמכות להיזקק ל"סמכות טבועה" ולהשלים בדרך זו את החסר בחוק ובתקנות. סמכות טבועה נתונה רק כאשר היא נחוצה וחיונית על מנת למצות את יעדיה ולא מטעמי נוחיות בלבד ובכל מקרה לא בדרך היכולה לפגוע בחרויות הפרט וכיו"ב (ראה בנדון זה: ברוך ברכה, "משפט מנהלי" הנ"ל בעמ' 164-154). אני סבור שהיזקקות לחקירות סמויות, דוגמת אלו בערעורים דנן, דורשת מומחיות וכושר דיון וניתוח שמשפטנים אמונים עליהם אולם, בכל הכבוד, לאו דווקא ועדות רפואיות. רופאים מומחיותם ברפואה ובראיות רפואיות ולכן קיימות ההגבלות והצמצום כמפורט בחוקים ובתקנות שצוטטו לעיל, אולם לא בתחום של קבלת ראיות לא רפואיות. זאת ועוד, השימוש בחקירות סמויות וצילום בסתר הוא בעייתי אפילו במקרים שראיות אלה קבילות - ערכן במקרים רבים מועט ביותר. יש להן ערך אולי במקרים עובדתיים (להבדיל מרפואיים) קיצוניים, דרך משל לגבי אדם הטוען שאינו מסוגל להלך בשום פנים ואופן אלא נתון בכסא גלגלים, או שהוא עיוור או חרש לחלוטין, ולכן מבקש טובות הנאה המותאמות למוגבלות זו והנה, תוך צילומים והקלטות בסתר ובאיכות טובה, נראה אותו אדם מהלק באופן חופשי על רגליו, הולך ללא כל עזרים ולא נכשל בשום דבר, מדבר אל אנשים בצורה חופשית ולא פנים אל פנים וכיו"ב מקרים קיצוניים שסיכוי הטעות בהם לא גדול. אלה מקרים של מצב עובדתי ולא של הערכה רפואית. אולם, במקרים שמבקשים ללמוד באמצעות צילומים בסתר ממרחק ובהחבא אם מגבלתו של הנכה היא קלה או בינונית, או מזערית, או ניכרת, או קשה וכיו"ב כינויים, הרי סיכויי הטעות גדולים מאד. לאחר שאדון בפרק על משקל הראיות החסויות יודגם חוסר הערך והסיכון להשתמש בראיות כאלה. לכן שימוש ב"סמכות טבועה" על מנת להכשיר ראיה מפוקפקת, לא מדויקת, ושנויה במחלוקת אינו שימוש נכון ואין לפרוץ גדרות תוך התימרות לישם סמכות טבועה כדי לעשות משפט צדק. זו גם לא הגמשה בסדרי דין אלא עקיפה של דיני ראיות. שימוש בראיות כאמור, אינו צורך הכרחי אשר בהעדרו לא תוכל ועדה רפואית למצות את סמכותה, ישנם כלים רפואיים וישנו מכשור רפואי מהימנים ובדוקים יותר שהם בתחום מומחיות הרופאים, בנוסף על הבדיקות הקליניות שגם הן אמצעי רפואי. לכן, השימוש בסיסמת "הסמכות הטבועה" אינו נכון ואינו נחוץ (ראה בנדון זה: ע"א 4845/95 , 4846, שמחה ניר נ' מ"י, פ"ד מט(2)639 , 646-645), וכפי שכתב ד"ר פנחס גולדשטיין בסיום מאמרו "הסמכות הטבועה של בית המשפט" (עיוני משפט כרך י' עמ' 37) (בעמ' 59): "יש להמנע משימוש בסמכות הנדונה למתן פורקן לעשיית כל שופט כטוב בעיניו באצטלה של חוש צדק טבעי". 21. קבילות כללית לעניין הקבילות יש להוסיף היבט נוסף והוא, כי קיים ספק אם הקלטות בשני התיקים עומדות במבחן הכשרות לשמש כראיה עפ"י דיני הראיות הכלליים, אפילו אם נתעלם מכל שאר הטענות בפס"ד זה: צפיתי בשתי הקלטות. הראשונה, לגבי שמעון עמיר, נמשכת משך כרבע שעה. השניה, לגבי ג'קי כהן, נמשכת משך כ- 40 דקות. שתי הקלטות הן ערוכות, משמע: לא צילום מקורי שלם. הן כוללות צילומים משך דקות ספורות ולעיתים משך חלקי דקה בלבד, יש בהן קטעים ללא כל הסרטה (כנראה לרגל העריכה וצרוף קטעים), אין כל רצף בין הקטעים, הקלטות אינן מקוריות ואיכותן ירודה מאד עם קושי רב לראות הבעות פנים, הקלטת לגבי ג'קי כהן רובה ללא קול, משמע אילמת ובזו המתייחסת לשמעון עמיר לא ניתן לזהות שום דברים מפיו של הנכה. אין למעשה מחלוקת שאלה פני הדברים. בנסיבות אלה אפשר להעלות ספק אם הקלטות עוברות את כל מבחני הקבילות כפי שנקבעו בפסיקה (ראה ע.פ. 28/59 פלוני נ' היועץ המשפטי והיועץ המשפטי נ' פלוני, פ"ד יג 1205, החל מעמ' 1209; ע.פ. 869/81 מוחמד שניר ומוחמד טורק נ' מ"י, פ"ד לח(4) פסקאות 13 ואילך; ע.פ. 331/88 חלובה ומור נ' מ"י, פ"ד מד(4) פסקה 4 מפסה"ד; בש"פ 5869/98 מ"י נ' ברוך בן דוד, דינים ועוד, כרך נד, 925, וסיכום התנאים החייבים להתקיים כדי שקלטת תהיה קבילה - בספרו של השופט י' קדמי, על הראיות, חלק שני, עמ' 951 ואילך, בהוצאת דיונון, 1999). הצורך לבדוק קיומם של ששת התנאים כתנאי לקבילות קלטות דורש דיון, אולם דיון כאמור לא יכול למעשה להתקיים בפני ועדה רפואית שבה לא מכהן משפטן, אין לה יועץ משפטי משלה, וסמכויותיה כה מצומצמות כמפורט לעיל. בכל זאת אני מוכן להסית את כוון הבדיקה של הקלטות לשאלת המשקל במקום לשאלת הקבילות (קבילות קלטות בכלל לפי פסקה זו שבפסה"ד, להבדיל משאלות הקבילות בפסקאות הקודמות בפסה"ד), ולא להכריע רק על יסוד הקבילות (במובנה המצומצם לפי פסקה זו שבפסה"ד), הגם שלפחות לגבי ג'קי כהן עובדת היות רב הקלטת אילמת ללא קול הוא פגם רציני ביותר המונע כל אפשרות לקבוע עמדה על מה שהתרחש בעת ההסרטה בין הנכה לאנשים סביבו. סקירת פסיקה על חקירות סמויות 22. לאחר שהבעתי דעתי בשאלות העיקריות שבנדון ופרטתי לשם השוואה מעשי החקיקה (ראשית ומשנית), לפי חוקים שונים, אעבור לסקירת פסיקה על מנת לבחון ביסוס בפסיקה, או העדר ביסוס, לדעות אשר הבעתי בשאלות המתייחסות לחקירות סמויות. א. דיון נג / 01-19 ויקטור גולד נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כרך כו', עמ' 147. פסה"ד נכתב ע"י השופט (לימים סגן נשיא) י' אליאסוף (ובהסכמת הנשיא מ' גולדברג והשופטת ע' פורת). בעניין זה נדונה תביעתו של המערער, מר גולד, לנכות כללית. ענינו נידון בפני רופא מוסמך (הקובע דרגת נכות רפואית) ופקיד תביעות (הקובע את ירידת כושר ההשתכרות). פקיד התביעות דחה את התביעה. על הדחיה ערער המערער בפני הועדה לעררים וזו ביקשה מיוזמתה לבצע חקירה נגד המערער באמצעות חוקר של המוסד לביטוח לאומי אשר הגיש דו"ח חוקר. המערער סיפק תצהיר כדי לסתור את מסקנות החוקר, אולם הועדה דחתה את ערעורו. ביה"ד האזורי לעבודה בחיפה דחה את הערעור של הנכה ולא הסתייג מדרך פעולתה של הועדה לעררים וממסקנותיה. ניתנה רשות ערעור לביה"ד הארצי לעבודה וזה החליט לקבל את הערעור ולהחזיר את העניין לועדה לעררים בהרכב שונה משום שהועדה לעררים לא היתה מוסמכת ליזום חקירה. ביה"ד הארצי הסביר את מהות ההליך ומהות הערכאות השונות תוך השוואתם לערכאות מקבילות בחוקי הנכים השונים. בין היתר, נכתבו הדברים הבאים: "15. 'הועדה לעררים', בדומה ל"וועדות רפואיות לעררים", ולמרות שהיא פועלת בתחום שאינו מחייב ידע מיוחד בשדה הרפואה (דב"ע שם / 01-1318 עטיה נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 62,60) פועלת אף היא כגוף 'מעין שיפוטי', מאחר שפעולתה היא 'פעולה פוסקת' להבדיל מפעולת ביצוע ומינהל (דב"ע ל / 0-6 אלחטיב נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע א 157, 161). כמו כן, גם הועדה לעררים חייבת לנמק את החלטותיה (דב"ע שם / 1318 - 01 הנ"ל). אופייה המעין-שיפוטי של הועדה לעררים מחייב את חבריה לפעול על-פי הכללים השוללים משוא פנים וניגוד עניינים (השווה לדב"ע נב / 01-22 חבשה נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כה, 311). בפעילותה ובסבירות החלטותיה נתונה הועדה לעררים לביקורת שיפוטית של ביה"ד לעבודה". (ההדגשה שלי - ח.פ.). לאחר מכן (בפסקה 16 מפסה"ד), סוקר ביה"ד הארצי הוראות חוק שונות ותקנות הקובעות סמכויות עזר וסדרי דין בחוקי הנכים השונים לגופים השונים הקובעות לחלק מהן סמכויות של ועדות חקירה ולחלק מהן צוין מפורשות שסמכותן לשמוע ראיות ולדון בעניין לעיצומו ולא רק על יסוד החומר של הרשות המנהלית, אלא אף על יסוד הראיות המובאות בפניהן לראשונה (ע"א 186/74 הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים נ' לקר, פ"ד כט(2) 537, 539). לאחר הסקירה הכללית חוזר ביה"ד הארצי להתייחס לועדה לעררים שסמכויותיה ודרכי פעולתה היוו את נושא הדיון והוא מדגיש כי לועדה זו לא הוקנו בתקנות סמכויות של חקירה והיא מחליטה בראש ובראשונה על התשתית העובדתית שהיתה לפני פקיד התביעות, אולם (בעמ' 154 מול אותיות ו-ז) "יחד עם זאת מוסמכת, הועדה לעררים לקבל חוות דעת נוספת מיועץ ולדרוש מהעורר להיבדק בדיקות נוספות הדרושות, לדעתה, לשם קביעת אי-הכושר להשתכר (תקנות 7 ו- 8 לתקנות בנוסף לכך, ... במסגרת הדיון בערר מוסמכת הועדה לעררים לקבל מהצדדים לפניה חומר ראיות נוסף לגבי התשתית העובדתית (ובעמ' 155 מול האותיות ב-ג): אולם, מחוקק המשנה לא מצא לנחוץ להקנות לועדה סמכויות של חקירה. מכאן, שהשלב השני (בפני הועדה להבדיל מן השלב הראשון אצל פקיד התביעות - ח.פ.) מאפשר רק הפעלת הסמכויות שהוקנו לועדה בתקנות, ואשר נועדו לסייע לה במתן החלטתה בערר... אך לא סמכויות חקירה". והמסקנה הסופית (בפסקה 19 של פסה"ד): "על-פי אופי תפקידיה, הרכבה וסמכויותיה של 'הועדה לעררים', כפי שנקבעו בחוק ובחקיקת המשנה, מסקנתנו היא כי אין היא מוסמכת לפעול לחקירת התשתית העובדתית מיוזמתה שלה (השווה לפסה"ד ב-המ'(י-ם) 669/90 (ת"א 1621/87) שרביט נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פס"מ תשנ"א (ג) 177, 181). ככל שהועדה לעררים נזקקת להבהרה בעניין עובדתי אשר אינו מצריך הכרעה יכולה היא לקבלו מהעורר או מהמוסד, וכמובן תוך ידיעה מלאה של העורר או המוסד. ביתר המקרים, תחליט הועדה על-פי התשתית העובדתית אשר היתה לפני פקיד התביעות, ועל פי חומר ראיות נוסף אשר הוגש לה על ידי הצדדים לערר". (ההדגשה שלי - ח.פ.) לכן התקבל הערעור והתיק הוחזר "לועדה לעררים בהרכב אחר, אשר בפניה לא יובאו דו"ח החקירה שהיה לפני הועדה אשר נתנה את החלטתה ביום 31.3.1992". חשוב להדגיש שהערעור היה על ועדת עררים שהיא עצמה ערכאת ערר על פקיד תביעות שעוסק לאו דווקא בסוגיות רפואיות אלא בשאלות רחבות יותר בעוד שבערעורנו הנידון הוא בועדות רפואיות שהיקף עיסוקן מצומצם יותר, ומכאן אף נוסח התקנות לגביהן מצומצם יותר. לכן סברתי שלגביהן אפילו דו"ח ומעקב חסוי שיזם קצין התגמולים לא ניתן להגשה והרי אינו חוות דעת מקצועית, אולם בוודאי אין לועדה סמכות ליזום חקירות סמויות. ב. דיון מס' נד40/ - 01, ימין נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כז 504 (הנשיא מ. גולדברג, סגן נשיא ס.אדלר והשופטת ע. פורת). עניין זה אינו ישירות לעניינו אך בהערת אגב, או כנימוק נוסף לענין העיקרי אישר ביה"ד את ההלכה שנפסקה בפרשת גולד הנ"ל באומרו (בדף 505): "עוד ובנוסף - מהחומר שבתיק עולה כי הוועדה יזמה צילום וידיאו של המערער; על כך שאין הוועדה מוסמכת ליזום חקירה נאמרו דברים חד משמעיים בדב"ע נג01-19/ בעמ' 155, והאמור שם יפה לעניינו". ג. דב"ע נו 01-52/ אלי אריאלה נ' המוסד לביטוח לאומי (הנשיא מ' גולדברג והשופטים: י. אליאסוף וא. ברק). בעניין זה התייחס ביה"ד הארצי לעבודה לסמכות של ועדה רפואית לעררים בקביעת דרגת נכות בגין תאונה בעבודה. בהחלטת הרשות לערעור ציין בין היתר: "לערעור זה תעמוד בין היתר השאלה האם מוסמכת היתה הועדה לבקש ממחלקת החקירות של המוסד "השלמת חקירה" וזאת לאור האמור בדב"ע נג 01/19 גולד נ' המוסד לביטוח פד"ע כו 147 ודב"ע נד01-40/ ימין - המוסד פד"ע כז 503". בפס"הד ציין ביה"ד את הזהות בין הועדות לנכות כללית ואלה לנכות נפגעי עבודה, ואלה דבריו (פסקאות 6-8 מפסה"ד). "6. השוני במעמדן של הועדות אינו צריך להביא לשוני בנושא הערעור. על הועדה לקבוע ממצאיה 'לפי מבחנים ובהתאם לעקרונות שהשר קבע לאחר התייעצות עם שר הבריאות' (סעיף 118 לחוק). מקום שהתקנות, שהותקנו מכח החוק התירו 'התיעצות' או מינוי 'יועצים' נאמר הדבר מפורשות (תקנה 10,3 ו31- לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) התשט"ז 1956-), וכך גם מקום שנקבעה חובת התייעצות עם 'ועדת רשות', נקבע אף דבר זה מפורשות (תקנה 16א לתקנות הנ"ל). 7. העולה מהאמור הוא שהועדה הרפואית לעררים בענף ביטוח נפגעי עבודה כבולה, בהחלטתה, למבחנים ולעקרונות שנקבעו (סעיף 118 לחוק) ואין היא רשאית להעזר בכל 'כלי עזר' שלא בא זכרו בחוק או בתקנות מכוחו. 8. מהאמור עולה שגם בערעור על ועדה רפואית לעררים לעניין נכות מעבודה יפה המסקנה אליה הגענו בדב"ע נג01-19/ ובדב"ע נד01-40/ שאוזכרו לעיל, וזאת מהנימוקים שפורטו בפסקה 6". ד. המר' (י-ם) 669/90 (ת.א. 1621/87 מיכאל שרביט נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פס"מ תשנ"א (ג) 177 181. בתיק זה דן השופט ד' חשין בתביעת פיצויים לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בפני ביה"מ היתה קביעה על דרגת נכות שנקבעה על ידי הוועדות הרפואיות לפי חוק הביטוח הלאומי ונתבקשה רשות להבאת ראיות לסתור את דרגת הנכות. הרשות נתנה מטעמים שונים ובין היתר היתר אף צויין הפגם בשימוש שנעשה בקלטת וידאו ומעקב סמוי על ידי הוועדה הרפואית. ואלה דברי הכתוב (בדף 181): "לא אוכל להימנע מלהעיר, כי ספק בעיני, אם יוזמה של מעקב סמוי, כאמור אחרי המבקש, הולמת את מעמדה של הוועדה לערעורים, שהיא, כזכור, וועדה מעין שיפוטית, שתפקידה להכריע בסכסוך בין המוסד לביטוח לאומי לנפגע ולא ליזום איסוף ראיות סמויות על ידי אחד הצדדים המתדיינים לפניה נגד הצד השני, דהיינו - המוסד נגד הנפגע...". 23. צוטטו בפני והובאו בפני פסקי דין אשר משווים קלטת וידאו שצולמה בסתר לצילום רנטגן או לצורת הסתכלות פסיכיאטרית, היינו כפי שרופא מסתכל בנכה כאשר הוא בפניו רק הוא יכול להסתכל בו באמצעות קלטת: (א) ב- תב"ע נד / 563 - 01 שרה אריאלי נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע כז, עמ' סא. בביה"ד האזורי לעבודה בתל-אביב פסק השופט י' פליטמן (לימים שופט בביה"ד הארצי לעבודה), כי ועדה רפואית לעררים היתה מוסמכת לקבל קלטת וידאו שצולמה בסתר (ובנדון זה אני חולק בכל הכבוד וההערכה על השופט פליטמן). בין היתר נכתבו בפסה"ד הדברים הבאים: "מן הבחינה העקרונית, צילום התנהגות המערערת בוידאו אינו שונה מאבחון התנהגותה (של התובעת - ח.פ.) בעקבות אשפוז, פרט לכך שהגורם המאבחן בנסיבות המקרה הינו הועדה עצמה ולא מישהו אחר. מן הבחינה העקרונית גם אין צילום הוידאו לצורך קביעת דרגת הנכות הנפשית שונה מצילום הרנטגן אותו מבקשת הועדה לערוך לצורך קביעת מצב הראות למשל". (ב) הנשיא ו. זיילר פסק בביהמ"ש המחוזי בירושלים, בע"א 4236/98 יואל וולפוביץ נ' קצין התגמולים, על קבלת קלטת וידאו שצולמה בסתר (ועל כך אני חולק בכל הכבוד וההערכה כפי שכבר הרחבתי לעיל). לגבי מהות הקלטת נכתב בפסה"ד: "אין גם ממש בטענה שהועדות הרפואיות חרגו מסמכותן בעצם צפייתן או הקשבתן לקלטות. צפייה בקלטות שעליהן עצמן אין מחלוקת, אינה שונה בצפייה במערער בעת הבדיקה. כשאומר המערער בפני הועדה שאיננו יכול לעשות פעולה פלונית, אין דבריו אלה שוקלים יותר מאשר הצגה בפני הועדה באמצעות קלטת, שהוא יכול לעשות פעולה כזו. אם לטענת המערער היתה נסיבה מיוחדת שאפשרה לו לעשות את הפעולה, במועד ההקלטה, אין מניעה שיסביר זאת לועדה. בכפוף לכך, אין למצגים שעושה המערער בפני הועדה עדיפות על "המצגים" שעושה המערער במקום אחר, כשאין חולק על עצם עשייתם". (ההדגשות שלי - ח.פ.). שני פסה"ד הללו אינם מקובלים עלי בכל הכבוד וההערכה לכותביהם. עוד אחזור לשאלת משקל הקלטות כראיה בהמשך הדברים. בשלב זה אני דן רק בקבילות נוכח הגבלת הסמכויות של הועדה הרפואית בקבלת ראיות ובבחינה אם דו"ח חוקר, תצלומים וסרט וידאו שצלם חוקר פרטי הם ראיה של "מומחה" או "מומחה רפואי". צילום רנטגן מתבצע ע"י מומחה רפואי אשר יודע כיצד מבצעים את הצילום, מאיזו זווית יש לצלם, באיזה גודל וכיו"ב והוא אף אשר מסוגל לפענח תצלום כזה. לכן תצלום רנטגן הוא ראיה רפואית ונוצרת ע"י מומחה רפואי, הוא הדין צילום סרט אולטרה סאונד של עובר במעי אמו, שרק מומחה מסוגל לבצעו ולפענחו. לא כך תצלום במצלמה או במסרטת וידאו שמבצע חוקר פרטי שאין לו שום מומחיות בענף רפואי כל שהוא לא אורטופדי או נוירולוגי (למקרה של שמעון עמיר), ולא פסיכיאטרי או פסיכולוגי (למקרה של ג'קי כהן). הוא הדין בקלטת וידאו כתחליף להסתכלות של הרופא הבודק: קלטת כזאת צולמה ע"י מי שאינו מומחה רפואי והוא צילם קטעים שנראו לו חשובים לפי שיקול דעתו, בעוד שהסתכלות ע"י מומחה, בין בבי"ח או בחדר בדיקות, נעשית ע"י מומחה רפואי ברצף ומומחה כזה רואה היבטים שצלם חובב ואפילו חוקר פרטי אינו ער להם. הסתמכות על הצילומים שנעשו על ידי חוקר פרטי כמוהה כהעברת שיקול הדעת המעין שיפוטי הנתון לועדה אל החוקר כדי שזה יסתכל, יתבונן, יתרשם וינציח את רשמיו שלו בדו"ח ובתצלום או בסרט לפי שיקול דעתו הוא. הדברים חמורים חומרת יתר בכך שזהות החוקר נקבעה על ידי קצין התגמולים והוא שהזמין את העבודה מן החוקר (ואפילו ידע החוקר שהחומר מיועד לועדה רפואית). לכן יש זיקה ישירה של מזמין השירות, היינו קצין התגמולים, אל 'המספק השירות', היינו החוקר, וממילא יש יסוד לחשוב שהחוקר יספק אותה אינפורמציה שהוא, החוקר, חושב שתועיל לו לקצין התגמולים משמע החומר הוא מגמתי. 24. נכון שבעבר הבעתי דעה שונה באשר לחקירות סמויות וסברתי שקבלת קלטות שצולמו בהסתר היא אפשרית והראיות הן קבילות (ע"א (ת"א) 521/95 רונן מושקוביץ נ' קצין התגמולים, ע"א (ת"א) 96/94 יהושע טל נ' קצין התגמולים). אינני בטוח שהראיות באותם תיקים הוזמנו על ידי הועדה הרפואית להבדיל מאשר על ידי קצין התגמולים, על מנת לשקול וליזום דיון חוזר לפי סעיף 37 בחוק הנכים. מכל מקום, גם אם הוזמנו ביוזמת הועדה, הרי הדיון באותם תיקים לא מוצה כפי שמוצה הפעם. על כן, איני רואה עצמי מחוייב באותם ערעורים מן העבר ואפילו לא בכל הקשור לראיה עפ"י יוזמת קצין התגמולים. אציין כי במספר ערעורים אחרים העדפתי שלא להביע דעה סופית בשאלת הקבילות של קלטות ודו"חות סמויים נוכח הערעורים המוכרעים עתה (כוונתי לע"א (ת"א) 1335/00 צפירה זכריה נ' קצין התגמולים; ע"א (ת"א) 1421/99 כינרת רחביה נ' קצין התגמולים וע"א 1033/99 מור אבנר נ' קצין התגמולים). יחד עם זאת , הערתי בעבר כי לא נעשה איזון מתאים בהתייחסות לראיות הרפואיות לרבות חוות הדעת ממרכזי הערכה לעומת חקירות סמויות וקלטות שצולמו בהחבא, לנקודה זו אחזור בהמשך הדברים בעת הדיון על משקל הראיות. צוטט בפני בג"ץ 3121/98 אורי גל נ' הועדה הרפואית לפי חוק הנכים ואח' בו הועלתה שאלת הקבילות של דו"חות וקלטות סמויים במתקונת שבערעור הנוכחי, אולם ביה"מ העליון קבע מפורשות שאינו מביע דעה בשאלה זו משום שטרם מוצו הליכי הערעור על פי חוק הנכים. לכן, למרות שעתירת העותר נדחתה, הגם שהועלתה כנגד סמכות הועדה הרפואית להמליץ לקצין התגמולים על חקירה סמויה, אין פס"ד זה מהווה אסמכתא לא לחיוב ולא לשלילה בסוגיה דנן. משקל הראיות 25. גם אם נתעלם מכל הטענות שפורטו לעיל, על פסלות הראיה עקב נסיבות השגתה ואי קבילותה, אני סבור שמשקל הדו"ח, התצלומים והקלטות אפסי. לצורך הדיון בשאלת המשקל אפריד את הדיון בין שני המקרים: 26. ע"א 1872/97 של שמעון עמיר אין מחלוקת והועדה הרפואית אף אשרה כי המערער סובל מבליטת דיסקוסים בעמוד השידרה המותני ומשינויים ניוונים באותו איזור ובעבר נקבעה לו דרגת נכות בשיעור 10% עקב הגבלה קלה בתנועות. הועדה התרשמה שמר עמיר מגזים ומפריז בהדגמת מגבלותיו בכך שהוא מבצע תנועות מינימליות. לכן הזמינה חקירה סמויה. המערער מסר לועדה כי מחמת כאביו הוא נזקק מדי פעם לזריקה אפידוראלית והוא נזקק לתרופות. משכך ברור שמצבו של מר עמיר משתנה בהתאם לטיפול התרופתי. הקלטת שסופקה, הקרנתה נמשכת כרבע שעה ואינה צילום מתמשך אלא צרוף של קטעים, לעיתים קטעים משך פחות מדקה. הצילומים הם מרחוק ובהיחבא מאחורי גדרות, שיחים ומכוניות וקשה מאוד להבחין בהבעות פנים. נכון שמר עמיר נראה מהלך, אולם הוא אינו טוען שאינו יכול להלך. נכון שהוא נראה בוחש בתא המטען ומוציא קופסא מתא המטען של רכבו, אולם תא המטען אינו בגובה הקרקע וכדי להוציאה לא נחוץ כיפוף עד הרצפה. יתר על כן, לא ניתן לראות את תכולת הקופסא, האם כבדה היא או קלה ושמא ריקה. משלא נראים הפנים לא ניתן להתרשם מהבעות הפנים האם הם מביעות כאב אם לאו. מירב הצילומים הם מאחורי שיחים, גדרות ומכוניות לכן קשה להתרשם מתנועות גוף שלמות, מתמשכות ולאורך זמן. אין תצלום ברצף בה נראה מר עמיר מהלך כפוף עם הקופסא או מבצע משימה מתחילתה עד סופה. לכן עם כל הכבוד וההערכה לועדה קשה לקבל קביעה של הועדה שלמר עמיר אין שום הגבלות תנועה. אכן אם ישנן הגבלות הן לא קשות, אולם מר עמיר לא טוען להגבלות קשות או אפילו לבינוניות ואינו טוען שאינו יכול להכנס או לצאת ממכוניתו. הוא טוען להגבלה קלה בלבד, אשר מזכה בדרגת נכות בשיעור 10% לפי פרט 37(2) א(III), בתוספת לתקנות הנכים, יצויין כי על פי התקנות אף יש מצב של הגבלה מזערית המזכה ב5%- לפי פרט 37(2) א(II). משמע יש הבדלים לעיתים דקים, כדי לקבוע את חומרת ההגבלות בסולם של חמש דרגות חומרה. הועדה חשדה במערער כי הוא מגזים ומפריז בתלונותיו ובשיתוף הפעולה בעת הבדיקות, אולם מכאן ועד לקביעה שאין שום הגבלת תנועה - הדרך נראית רחוקה. לכן לא היה יסוד להתערב ולהפחית מדרגת הנכות בשיעור 10% אשר נקבעה בעבר גם אם אין יסוד לקבוע דרגת נכות בשיעור גבוה יותר (ההתחזות או ההפרזה בקשיים בפני הועדה יכולים היו להתקבל אולי כרצון לזכות בדרגת נכות חמורה, יותר, אולם בשל כך אין לשלול אפילו 10%). יתר על כן, קשה לייחס לחוקר כשירות ומסוגלות להבחין אם מר כהן מוגבל בתנועת בצורה קלה, מזערית או שאינו מוגבל בתנועות כלל. במובן זה צילומיו אינם מוסיפים משקל כדי לדייק ולדקדק בקיום ההגבלות ובשיעור ההגבלות. בפסקה 3 דלעיל ציטטתי מפרוטוקול הועדה כי הועדה אינה קובעת פיזיטיבית העדר תנועות אלא מתרשמת מהגזמות. קשה לקבל את החומר של החוקר על מנת להתגבר על סברה בלבד כשהועדה לא שוללת אפשרות של טעות מהתרשמותה, ובודאי שאין לתקן עוול (אותו רוצה הועדה למנוע) בעוול אחר. 27. ע"א 3483/97 של מר ג'קי כהן בעניינו של מר כהן סופקה קלטת שהקרנתה נמשכת כ40- דקות. רובה המכריע אילמת ומצולמת ממרחק משמעותי ללא יכולת לאבחן כמעט לחלוטין פנים והבעות פנים. הקלטת היא צרוף של קטעים שצולמו תקופות קצרות ביותר משך דקות ואפילו פחות מכך. מקרה זה נראה עוד חמור בעיני ממקרהו של מר עמיר וזאת מן הטעמים הבאים: - (א) החקירה הסמויה הוזמנה לאחר שהועדה הזמינה וקבלה דו"ח וחוות דעת ממרכז להערכה של החטיבה הפסיכיאטרית במרכז הרפואי ע"ש ח. שיבא בבי"ח תל-השומר שאמורים היו לשמש ראיה מכרעת לפי דבריה היא בהזמנת חוות הדעת. כן היו בפניה שפע של מסמכים רפואיים לרבות מרשויות טיפול מטעם משרד הבטחון והכל בנוסף לחוות דעת פסיכיאטרית שסיפק מר כהן. הועדה הרפואית בדקה את המערער וכתבה (בפרוטוקול) ישיבתה:- "בהמשך לדיון בועדה הקודמת, הועדה עיינה בתוצאות הבדיקות במרכז להערכה תיפקודית בבי"ח תל-השומר. ועדין יש לנו התלבטויות קשות לגבי יכולת התפקודית. לפי תוצאות הדו"ח של המרכז להערכה תפקודית הומלץ על נכות של 50% והדבר מעורר תהיות לנוכח העובדה שהאיש הוא בעל מוסך ומשתתף בניהולו לאור זאת ולמען הסר ספקות. הועדה מבקשת לערוך מעקב סמוי על תיפקודו במוסך. (ההדגשות שלי - ח.פ.). משמא, היתה קיימת חוות דעת אובייקטיבית רב דיסציפלינרית שהוזמנה בעבר על ידי הועדה הרפואית (שבהמשך אחזור להתייחס אליה) הממליצה על דרגת נכות של 50% אולם הועדה התקשתה לישב בין המלצה זו לבין העובדה (הבלתי מוכחשת) שמר כהן שותף במוסך (הוא אינו בעלים יחיד כפי שמתקבל הרושם מן הכתוב לעיל ואין כל טענה שהוא הבעלים היחיד) והועדה סברה כנראה שמר כהן "משתתף בניהולו". לכן הוזמנה חקירה סמויה עם צילומים והסרטות. לא ברור לשם מה נחוצה הקלטה סמויה ודו"ח חוקר אודות עובדות שמר כהן מודה, בהן: שהוא שותף במוסך ומבקר במקום ובמה תוכיח החקירה הסמויה קיום ניהול ממשי או שיתוף בניהול ממשי של עסק המוסך. (ב) בקלטת רואים ממרחק רב שמר כהן לבוש בגדי עבודה מטפל ברכב כנראה מפרק חלק וכיו"ב. אלא שאיש אינו טוען שמר כהן סובל משיתוק ואינו מסוגל לפרק גלגל או מצבר וכיו"ב. יתר על כן, פעולות אלה אינן בגדר "ניהול מוסך" וכל עובד זוטר אמור לדעת לבצען. אף לא ברור אם הן בגדר ביצוע עבודות שלמות או שמא עיסוק זניח כזה או אחר, ואולי פעילות תירפוייטית. (ג) נכון שממרחק נראה מר כהן במוסך, בשטח העבודה, משוחח עם אנשים. אולם הקלטת אילמת ומרחק הצילום הוא רב ואי אפשר לדעת מה היה תוכן השיחות, האם "שיחות בטלות", או אפילו הפנית עובד זוטר לבצע פעולה טכנית זו או אחרת. זאת ועוד, מר כהן מודה שהוא מבקר במוסך ואינו טוען שאינו משוחח עם אנשים. היפוכו של דבר ביקורים קצרים במוסך ואפילו הם נמשכים שעה - שעתיים שלוש הם דרך להעברת זמן ודרך שלא לשקוע עמוק יותר בדכאון וכיו"ב. אולם בכל אלה אין שום בסיס, ואפילו קלוש, כדי להגיע למסקנה על לקיחת חלק פעיל בניהול מוסך. כמובן שלא יעלה על הדעת כי הטוען ל50%- נכות נפשית הוא רק מי שמחוסר רכוש ואילו כל מי שמבקר במוסך, או אפילו עושה עבודות פיזיות כאלה ואחרות או משוחח עם אנשים, הוא אף "מנהל מוסך", ולא יתכן שלא יסבול מהפרעות נפשיות קשות. (ד) הועדה שצפתה בקלטת ובדו"ח החוקר כתבה בפרוטוקול: "בחקירה הסמויה צפינו בקלטת וידאו המציגה את המערער כעובד בחריצות במוסך שלו ומנהל מגעים עם הלקוחות והעובדים בצורה רגועה ובאוירה טובה. דברים אלה שצפינו בקלטת עומדים בסתירה עם האנמנזה שמוסר המערער לפרופ' לוי (מי שחיווה דעתו למערער - ח.פ.) וגם במרכז ההערכה בתה"ש אנו מבינים שגם פרופ' לוי וגם מרכז הערכה הולכו שולל על ידי המערער ולכן אנו בדעה ששתי חוות דעת אלה אינן מלאות ואינן מבוססות על תצפית בשטח כפי שראינו בקלטת". קשה להבין הנמקה זו שחוסר הסבירות בה בולט ביותר. חוששני כי לא אטעה אם אומר שהנמקה כזאת מוציאה ומבטלת לחלוטין את החשיבות והמשקל לבדיקות מומחים בתחום רפואת הנפש עקב העדפת דו"ח חוקר חסר כל כישורים בתחום רפואת הנפש וצילומים שערך (ובאיכות ירודה כפי שפורטה לעיל) והעלת "ראיות" אלה לרמה עליונה ומכרעת בקביעת נכות נפשית - דבר שלא יעלה על הדעת. יתר על כן, אין שום יסוד ושום בסיס להסיק מסקנות כמפורט לעיל מן הצפיה בקלטת ואין שום סתירה בין האנמנזה שנמסרה לועדה ולמרכז ההערכה. לבין הנצפה בקלטת (במתכוון אינני מתייחס לחווה"ד של פרופ' לוי משום שיתכן ויש בה הגזמה אלא שפרופ' לוי המליץ על דרגת נכות גבוה מזו שעליה המליץ מרכז ההערכה והמלצה זו היא שמספיקה לקבלת הערעור אפילו מבחינה עובדתית). (ה) ואם הועדה הסיקה מסקנות מדו"ח החוקר ולא מן הקלטת הרי אף דו"ח זה שהוא ראיה מכלי שני הוא ראיה רדודה ולא ניתן להסיק ממנה מסקנות בדבר חלקו של מר כהן בניהול המוסך. החוקר אשר נכנס למוסך מוסווה ללקוח שמע את מר כהן שר (ואולי רק מפזם? -ח.פ.) ומתבדח עם לקוחות ועובדים, אינו עצבני ולדעתו היה במצב רוח מרומם וכן אשרה לו אף פקידה במוסך(!). (וכי מה ציפה שהפקידה תדבר סרה באחד מבעלי המוסך ?!). התייחסות לתיאורים אלה פירושה ביטול או התבטלות לגבי מי שמוסמך וכשיר לערוך הערכה פסיכיאטרית ולהתבונן בנבדק והסמכת חוקר פרטי לבצוע הערכה פסיכיאטרית(!). (ו) הועדה קבעה למערער דרגת נכות של 30% בעוד שהוא מוכן להסתפק כיום ב50%- וועדת הערכה אשרה דרגת נכות זו. השוואת המבחנים לפי פרט 33ד בתוספת לתקנות הנכים (המאשר 30%) לזו שלפי פרט 33 ה (המאשר 50%) תוכיח את גודל האבסורד וחוסר הסבירות הגמורה לסמוך על דו"ח החוקר וקלטתו ואפילו על עצם הזמנת המעקב הסמוי. פירוט המבחנים הוא כדלקמן: "33 ד הפרעה נפשית עם סימנים אובייקטיביים ניכרים וקיום צרוף הפרעות של סף גירוי נמוך, הפרעות בריכוז, בחשיבה, באפקט, בכוח ההתמדה וברציה, המגבילות את כושרה התפקודי בצורה ניכרת. "33 ה הפרעה נפשית עם סימנים אובייקטיביים קשים בקיום קשרים בין אישיים תקינים ובצירוף הפרעות של סף גירוי נמוך, הפרעה בריכוז, בחשיבה, ובאפקט, בכוח ההתמדה וברציה המגבילות את הכושר התפקודי בצורה קשה". (ההדגשות שלי - ח.פ.) הדגשתי את השונה בין שני המבחנים: - (1) הסימנים האובייקטיביים הם ניכרים לפי 33 ד וקשים לפי 33 ה. (2) הסימנים האובייקטיביים הקשים לפי 33 ה מוסבים לקיום קשרים בין אישיים תקינים. (3) לפי 33 ד הכושר התפקודי הוא ניכר ולפי 33 ה כושר זה הוא קשה. עקב השינויים הללו אין משקל של ממש להיות הנכה בעל מוסך או שותף למוסך. ואילו "ניהול מוסך" הוא שאלה מורכבת ביותר. יזכר כי שתי נקודות אלה היוו את העילה לספקות ולהזמנת המעקב הסמוי. יתר על כן, נוכח ההבדלים בין המבחנים קשה להבין כיצד אפשר לקבוע עמדה מהו המבחן הנכון על יסוד דו"ח חוקר ומעקב סמוי של חוקר שאינו בעל הכשרה רפואית בתחום רפואת הנפש. התשובה לשאלה מהו המבחן הראוי נעוצה בשאלות ונקודות רבות ביותר ויעידו על כך ניירות העבודה ששימשו את חברי צוות המומחים במרכז ההערכה, ההיקף הנרחב של בדיקותיהם ועשרות השאלות והנקודות אשר נבחנו. זאת ועוד, חוות הדעת חוות הדעת של המומחים עברו תהליך של שיקלול וסינטזה על מנת לגבש דעה מסכמת וסופית. נפלא ממני להבין במה המעקב הסמוי יכול להוסיף אינפורמציה של ממש על מנת להגיע לאבחון הנכון - אבחון של חומרת הפרעה נפשית. עניין שאינו להדיוט אלא למומחה. אבחון פסיכיאטרי ראוי שייעשה וחייב שייעשה על ידי מומחים בתחום בריאות הנפש. בספרות המקצועית בתחום זה לרבות ב - Textbooks בפסיכיאטריה מפורטות הנחיות ברורות ומקיפות כיצד מבצעים אבחון פסיכיאטרי, מהי ההיסטוריה הרלוונטית על הנבדק מה הן עשרות הנקודות שיש לברר, ממה יש להתרשם כיצד להתרשם וכו'. חוות הדעת של מרכז ההערכה אכן עונה על הדרישות תוך פירוט דפי העבודה עם התגובה לעשרות רבות של שאלות ונקודות בעוד שדו"ח החוקר והחומר שספק אפילו לא מספקים אפס קצהו של החומר הנדרש (ראה למשל: פרק 9 בספרם של Kaplan + Sadock Comprehensive Textbook of Psychiatry/ vI כרך ראשון במהדורת יובל ה30- שנה מאז צאת הספר לראשונה לאור וזו רק דוגמא אחת מרבות בכותרת כללית של -Examination of the Psychiatric Patint אינני בא בטענות על הועדה אשר על יסוד בדיקותיה שלה (הקצרות) נותרו בה ספקות, אולם על מנת לגבש דעה נחוצה משענת של ממש בדמות חוות דעת כגון זו של ועדת הערכה ולא משענת קנה רצוץ בדמות דו"ח חוקר סמוי ותצלומים שבוצעו בהסתר. יתר על כן, חוות דעת ממרכז הערכה שהיא פרי בדיקות נרחבות וארוכות הוא בודאי בגדר ראיה מבוססת יותר מאשר התרשמות קצרה, ומטבע הדברים שטחית יותר, של ועדה רפואית והרי בגלל מגבלותיה של ועדה רפואית היא רשאית וזכאית להיזקק לחוות דעת מומחים, אולם מומחים בתחום הרפואה ובריאות הנפש ולא של חוקר פרטי ויהיה המנוסה שבחוקרים. לכן אף הזמינה הועדה את חוות הדעת ממרכז ההערכה, אלא שלאחר מכן סברה ללא ביסוס כל שהוא כי היא מוטעית. (ז) ואם יש עדיין ספק בשאלה של כשירות חוקר סמוי לבצע חקירה סמויה הרי בתיק הרפואי ישנו מזכר של ד"ר ולדימיר גלז'בסקי הממונה על הועדות הרפואיות (מדרג ראשון), מזכר מ5.10.97- אשר הופנה לועדה הרפואית בתיק אחר של נכה אחר (נספח כח' לסיכומי עו"ד ארז) אשר הזמינה את החקירה הסמויה ובה ביקש לחזור ולשקול לבצע חקירה סמויה ואלה דברי המזכר: "אני מבקש לשקול שוב את המלצתכם למעקב סמוי. נראה לי שבמקרה זה אין ערך למעקב שיבוצע בתנאים מוגבלים ולא על ידי איש מקצוע שיכול להתרשם מהתנהגותו של הנ"ל. אני מציע לשקול אפשרות של אשפוז לצורך הסתכלות או מרכז הערכה מה דעתכם?". למען האמת והשלמות כלפי ד"ר גלז'בסקי אוסיף שכבר ראיתי אישורים של ד"ר גלז'בסקי להזמנת מעקב סמוי בנכויות אורטופדיות ולכן דעתי דלעיל של ד"ר גלז'בסקי מצומצמת כפי הנראה רק לגבי נכות נפשית. אכן לגבי הנכות הנפשית בולט חוסר הסבירות כאשר החוקר מבצע "הסתכלות קלינית" וסומכים על התרשמותו הוא בקביעת תפקודים נפשיים. שונות 28. התרכזתי בפסק הדין בטענות המשפטיות העיקריות אשר נראות בעיני מכריעות. אולם למען השלמות אתייחס אף לטענות נוספות שהועלו בכל תיק. 29. בע"א 1872/97 של שמעון עמיר אני סבור כי ב"כ המערער צודק בטענתו כי לא היתה הצדקה לדחות את בקשות הדחיה שהגיש לדחות את ישיבת 24.9.97 ולכן קיום הישיבה בהעדרו היה בלתי תקין כל זאת מן הטעמים הבאים: (א) תקנה 5 (ז) + (ח) מתקנות הנכים (ועדה רפואית עליונה) תשכ"ד - 1964, קובעת כדלקמן: "5. סדרי הדיון: (ז) יושב ראש הועדה יקבע את המועד והמקום שבו תדון הועדה בערעור ויודיע על כך למערער באמצעות קצין התגמולים, לפחות שבעה ימים לפני המועד האמור. (ח) לא התייצב המערער לפני הועדה במועד ובמקום שנקבע בהודעה, רשאית הועדה לדון ולהחליט בערעור שלא בפניו לפי החומר שברשותה: אולם אם הודיע המערער ליושב-ראש לפני התחלת הדיון שלא יתייצב, מסיבות שאינן תלויות בו, רשאי היושב ראש לדחות את הישיבה". (ב) המערער אכן הוזמן לישיבה בהזמנה מיום 5.8.97, אולם עו"ד רווה ביקש דחיה לנובמבר כי המועד לא התאים לו וזאת במכתב קצר מה1.9.97-. בתשובה מיום 9.9.97 נדחתה הבקשה ובין היתר כללה התשובה את הדברים הבאים: "ברצוני להביא לידיעתך כי ועדה מסכמת אינה ניתנת לדחיה מאחר והועדה הרפואית רשאית לסכם את התיק ללא נוכחות הנכה או בא כוחו...". תשובה זו כמובן מוטעית מאחר והישיבה נועדה כדי לדון בחומר החקירה ולשני הצדדים היתה הזכות המלאה להיות נוכחים בישיבה ולהשמיע את טענותיהם. "ישיבת סיכום" ללא נוכחות צדדים יכולה להיות ישיבה שבה מתכנסים חברי הועדה להתייעצות לאחר שכל החומר הנחוץ כבר הומצא ולאחר שניתנה האפשרות לב"כ שני הצדדים להתייחס לחומר זה ולטעון לגביו. (ג) עו"ד רווה פנה בבקשת דחיה נוספת מיום 15.9.97 בה פירט כי המועד לישיבה נקבע בהודעה קצרה לאחר שהמערער כבר עשה הכנות לנסיעה לחו"ל ולכן לא יהיה בארץ ביום הדיון ולא עצמו המועד גם כן לא מתאים עקב התחייבויות קודמות. עו"ד רווה הוסיף והעיר כי חומר החקירה הגיע לועדה כבר בתחילת אפריל 1997 ובכל זאת לא הודע על כך לו או למרשו אלא כעבור מספר חודשים. מועד הישיבה נקבע רק לאחר חלוף 5 חודשים. לכן לא ברורה העמדה לקיים את הדיון דווקא במועד שנקבע למרות שברצונו של עו"ד רווה וברצון מרשו להופיע ויש בפיו טענות שברצונו להעלות בפני הועדה. למכתב זה לא היתה תגובה. אני סבור שנוכח חשיבות החומר (לפחות החשיבות שייחסה לו הועדה) ונוכח חלוף הזמן הרב, הרי הסירוב לדחית הישיבה לא היה סביר ולא היה מוצדק. שיקול הדעת לסירוב לא הופעל כהלכה. (ד) לכן נוצרה סיטואציה לא נאותה שבה דנה הועדה בחומר החקירה ללא נוכחות הצדדים. נכון שפורמלית היא היתה מוסמכת לדון ללא הצדדים אם הם בוחרים לא להופיע. אך משנתבקשה דחיה, צריך היה להתייחס אליה בסבירות ובהגינות - וכך לא נעשה לעניות דעתי בנסיבות העניין. 30. בע"א 3483/98 של ג'קי כהן (א) אף עו"ד ארז בקשה לדחות את בירור הדיון בועדה תוך שהודיעה כי תימצא בחו"ל בתקופה 25-30/7/98. בכל זאת נקבע הדיון ליום 26.7.98. קביעה זו היא התעלמות בלתי סבירה מבקשת דחיה של עו"ד ארז והאמור בנידון זה לגבי שמעון כהן בפסקה 29 לעיל נכון אף למקרהו של ג'קי כהן. (ב) עו"ד ארז תקפה את עצם ההזמנה של מעקבים סמויים לאור חוק היסוד כבוד האדם וחירותו והאיסור על חדירה לרשות הפרט (והמוסך אכן היה רשות בפרט) סעיף 7 בחוק היסוד קובע לאמור: "7. פרטיות וצנעת הפרט. (א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חיו. (ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו. (ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו. (ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו". האפשרות לחרוג מן האיסורים והעקרונות לגבי זכויות היסוד מצויה בסעיף 8 הקובע לאמור: "8 פגיעה בזכויות אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק האמור מכוח הסמכה מפורשת בו". ברור שהחקירה הסמויה בוצעה תוך הפרה בוטה של הוראות סעיף 7. נוכח קיום דרכי בדיקה מגוונים לרבות על ידי ועדת הערכה אין לומר שמתקיים פטור לפי סעיף 8. משכך ראוי לפסוק את הנוהל הרווח מדי בועדות רפואיות להזמנת חקירות סמויות אף לאור חוק היסוד כמפורט לעיל. הזמנת המעקב הסמוי במקרה דנן פסול אף לאור חוק היסוד ואין להיזקק לפירותיו של אותו מכתב סמוי. (ג) בעקבות ההערה הקודמת אוסיף נקודה משלי הנכונה לגבי שני הערעורים והיא לאור חוק זכויות החולה התשנ"ו 1996-. בחוק זה נדרשת הסכמה מדעת קודם מתן טיפול רפואי (סעיף 13(א) בחוק). "טיפול רפואי" מוגדר בסעיף 2 "לרבות פעולות אבחון רפואי". סעיף 15 מפרט מתי אין צורך בהסכמת החולה. הסיטואציות בשני הערעורים דלעיל והאפשרות למעקב סמוי לפי הוראת רופא, לצורך אבחון רפואי, כל אלה אינם נכללים בסעיף 15. לכן אין לבצע חקירות סמויות על מנת להגיע לאבחון רפואי אף לאור חוק זכויות החולה והתוצאה היא שמידע שהוצג בדרך פסולה לא ראוי לסמוך עליו. מאחר ונקודה זו לא הועלתה ולא נטען לגביה בבירור הערעורים, אסתפק רק בהעלאת הנקודה מבלי להכריע בה ומבלי לקבוע עמדה אם חוק זה חל על ועדה רפואית. אולם עצם קיום חוק זכויות החולה והאיסורים על פיו מחזקים לדעתי את הנקודות האחרות לרבות מכוח חוק היסוד כבוד האדם וחירותו אשר גרר שינויים בתפיסה החברתית ובחשיבה המשפטית. 31. סיום ומסקנות נותרה השאלה כיצד לנהוג לאור כל המפורט לעיל, האם להחזיר את התיקים לועדה רפואית (וכמובן בהרכב אחד) או שמא מצוי בידי חומר מספק על מנת להכריע לגופו של עניין ולקבוע את דרגות הנכות. 32. בע"א 1872/97 של שמעון עמר השאיר עו"ד רווה למעשה את הברירה לביה"מ: בכתב הערעור ביקש להחזיר את התיק לועדה ואילו בסיכומיו שבכתב ביקש להחזיר את דרגת הנכות שנקבעה בעבר בועדה רפואית החוזרת מדרגה ראשונה מיום 7.7.96, היינו 10% לפי המבחן בפרט 37(2)(ג)III - כאבי גב בשל בקע בדיסק L4-5 עם הגבלה קלה בתנועה. אני סבור כי על מנת למנוע עינוי דין נוספים ולהימנע מדיונים מיגעים נוספים עדיף להחזיר את דרגת הנכות הקודמת שנקבעה על ידי ועדה רפואית קודמת בשיעור 10% במקום 1% שקבעה הועדה הרפואית העליונה בדרך פגומה ופסולה. לעניין דרגות הנכות על הצלקת בפנים והשבר בחוליה D12 שאוזכרו בנימוקי הערעור, תוקנה ההשמטה של הועדה מ24.9.97- בהחלטה מ30.3.98-, בה פורטו דרגות נכות של 1% ו5%- בהתאם. 33. בע"א 3483/98 של ג'קי כהן, ביקשה ב"כ המערער בהודעת הערעור הראשונה לקיים דיון בפני ועדה ולמנוע ממנה לעיין בחומר החסוי. אולם משהדיון נתקיים והועדה עיינה בחומר החסוי, עתרה ב"כ המערער בתוספת לנימוקי הערעור ובסיכומיה שבכתב לקבוע את דרגת הנכות ל50%-, כפי שהומלץ על ידי ועדת ההערכה. לאור הדברים שפורטו באריכות בפסה"ד אין צורך בהחזרת התיק לועדה הרפואית וזאת הן כדי למנוע עינויי דין נוספים אשר נמשכים כבר לאורך שנים, אולם בעיקר מנימוקים עניינים ולגופו של עניין: בפני הועדה הרפואית היתה חוות דעת ממרכז ההערכה שהוזמנה על ידי הועדה רפואית עצמה. חוות דעת זו היא רב דיסציפלינרית ומהווה גיבוש וסיכום חוות דעת של שורת מומחים: ד"ר מ. וייזר שהוא פסיכיאטור ומרכז הועדה ובנוסף לחוות דעתו על יסוד בדיקותיו הפסיכיאטריות שלו אף סכם לאור חוות הדעת שאר המומחים והם: אייל זהבי, עו"ס אשר בצע הערכה פסיכוסיציאלית; ד"ר אמיר פורה, נוירופסיכולוג קליני ופסיכולוגי שיקומי מומחה שביצע איבחון נוירופסיכולוגי; ודנה אבקביץ, מרפאה בעיסוק שביצעה בדיקות והגישה דו"ח אבחון ריפוי בעיסוק; חוות הדעת המסכמת וכן חוות הדעת הנפרדות וניירות העבודה של המומחים, כל אלה סופקו לועדה הרפואית. חומר זה לא נפסל מן הטעם שאינו מקצועי, אלא משום שהחומר שהושג בדרכים סמויות סתר לדעת הועדה את החומר המקצועי. משנפסל דו"ח החוקר והצילומים שערך, הרי אין שום סיבה שלא לאמץ את דו"ח ועדת ההערכה, כמשאלת ב"כ המערער. חוות דעת של מרכזי ההערכה הן ראיה רווחת ומקובלת אצל הוועדות הרפואיות בקביעת דרגות נכות בתחום ההפרעות הנפשיות. פסילת חוות הדעת כאלה וברמה המקצועית הגבוהה שהן נערכות, בגלל מעקבים סמויים על ידי חוקרים, הוא מעשה בלתי סביר בעליל (וזו רק לשון המעטה). יצויין כי הבדיקה על ידי הועדות הרפואיות מתבצעות במגבלה קשה של זמן בעוד שוועדות ההערכה מקדישות שעות ארוכות מאוד לעריכת האבחון. משכך, היו לועדה הרפואית ראיות מקצועיות וכשירות לחלוטין על מנת להצדיק קביעת דרגת נכות של 50% וכך ראוי שיעשה. 34. לאחר הדיונים בשני הערעורים נפסק כדלקמן: - (א) שני הערעורים מתקבלים. (ב) לגבי שמעון עמיר בע"א 1872/97 נקבעת לגבי כאב גב תחתון בשל בקע דיסקט L4 - L5 עם הגבלה קלה בתנועה, דרגת נכות 10% לצמיתות לפי פרט 37(2)(א)III. שאר פריטי הנכות נשארים כפי שקבעה הועדה הרפואית מ30.3.98-. (ג) לגבי ג'קי כהן בע"א 3483/98 נקבעת לגבי הפרעה נפשית, הגבלה קשה בכושר התפקוד דרגת נכות 50%, לצמיתות לפי פרט 33 ה. שאר פרטי הנכות נשארים כפי שקבעה הועדה הרפואית מ26.7.98-. (ד) תחילתן של דרגות הנכות הן מזמן קביעת הועדות בדרג ראשון לראשונה בסיבוב הדיונים הנוכחי (לגבי מר כהן תחילתו של סיבוב הדיונים הוא מתחילת סיבוב הדיונים בה ניתן פסה"ד הקודם בע"א 102/96). (ה) המשיב ישלם לכל אחד מן המערערים את הוצאות הערעור בתוספת שכ"ט עו"ד בסך 6,000.- ש"ח + מע"מ והכל צובר הפרשי הצמדה עד התשלום למעשה. ניתן היום 19.8.01 בהעדר הצדדים. העתק פסה"ד יימצא לב"כ הצדדים על ידי המזכירות באמצעות הדואר הקלטות יוחזרו לעו"ד קפשוק. חיים פורת, שופטסגן נשיא בית המשפט המחוזי תל אביב צבאקצין התגמולים