1. מהות התביעה: בפנינו תביעה לסילוק ידו של הנתבע משטח הקומה המפולשת והחצר בבניין הנמצא ברחוב בארי 49 בתל אביב, והידוע חלקה 266 בגוש 6110 (להלן: "הבניין" ו/או "הבית המשותף"), ולהשיבם לידי התובעים. וכן לפתוח את שתי דלתות היציאה מהבית המשותף לקומה המפולשת ולחצר, להרוס קירות שבנה, ולבנות קורות בטון לתמיכה בבית המשותף. 2. עיקרי המסכת העובדתית: א. התובעים הנם בעלי דירות בבית המשותף (נספח יב' לתיק מוצגי התביעה). ב. הנתבע הנו בעל זכויות ומחזיק של מחסן הנמצא בקומת הקרקע בבית המשותף וידוע כחלקת משנה 266/2 בגוש 6110 (להלן: "המחסן"). הנתבע מחזיק במחסן משנת 2000. 3. הפלוגתאות בין הצדדים: טיעוני התובעים: א. בשבוע שבין 12/05/01- 7, השתלט הנתבע על הקומה המפולשת הסמוכה למחסן בעורף הבניין בשטח של כ- 150 מ"ר (להלן: "הקומה המפולשת"), השתלט על החצר האחורית (להלן: "החצר"), אטם את שתי דלתות היציאה שהובילו מחדר המדרגות אל החצר, בנה קירות בלוקים בקווי הבניין, וחסם את הדרך והמעבר מהבית המשותף אל סמטת בארי המובילה לרח' ארלוזורוב, כל זאת ללא כל זכות שבדין ותוך פגיעה בזכויות בעלי הדירות ובחזקתם. ב. הנתבע הרס קורת בטון אשר שימשה כבסיס ותמיכה לבניין. הריסת קורת הבטון גורמת סכנה לחייהם ולרכושם של התובעים ומהווה עוולה עפ"י דין. ג. שטח הקומה המפולשת והחצר הנם רכוש משותף השייך על פי דין לכל בעלי הדירות בבית המשותף. הנתבע אינו רשאי עפ"י דין ליטול את החזקה בחצר ולעשות בה שימוש בלבדי ובלעדי, ללא הסכמת כל יתר בעלי הדירות ותוך מניעת אפשרות השימוש וההנאה מבעלי הדירות האחרות בבית המשותף. ד. בניית הקירות וחסימת המעבר מהבית המשותף אל רחוב סמטת בארי עומדות בניגוד לדין ופוגעות בזכויותיהם של בעלי הדירות העומדות להם מכח זיקת ההנאה. ה. לפני תפיסת הקומה המפולשת והחצר ע"י הנתבע, היו התובעים המחזיקים בפועל של המקרקעין והם זכאים עפ"י הדין לדרוש מהנתבע להימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש, ולסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת. ו. להורות לנתבע להפסיק כל שימוש בלבדי ו/או בלעדי בקומה המפולשת ובחצר ולהימנע מכל מעשה ו/או מחדל השולל ו/או פוגע באפשרות השימוש של בעלי הדירות האחרים בבית המשותף בחצר. ז. להורות לנתבע לפתוח את שתי דלתות היציאה מהבית המשותף אל הקומה המפולשת והחצר, להרוס את כל הקירות שבנה בחצר ולהימנע מכל מעשה ו/או מחדל הגורמים לחסימת המעבר ו/או למניעת השימוש וההנאה של בעלי הדירות האחרים בבית המשותף בחצר. ח. להורות לנתבע לבנות את קורת הביטון ו/או קורות בטון אחרות שהוסרו ולבצע כל פעולה הנחוצה והנדרשת לתמיכה בבית המשותף ולמניעת סכנת התמוטטות הבניין. טיעוני הנתבע: א. התובעים ו/או מי מטעמם לא עשו כל שימוש בשטח הקומה המפולשת ובכלל זה לא נהגו לעבור דרך שטח הקומה המפולשת אל סמטת בארי, ולו בגלל העובדה שעובר לתפיסת החזקה בשטח הקומה המפולשת ע"י הנתבע, הקומה המפולשת הייתה מגודרת בגדר ברזל שחסמה את כל הגישה ממתחם הקומה המפולשת אל סמטת בארי. ב. הקומה המפולשת אינה רכוש משותף ואינה שייכת לתובעים. ג. החצר נגישה ופתוחה בפני דיירי הבניין וכי שימושם והנאתם של דיירי הבניין בחצר לא נפגעה. ד. עובר לתפיסת החזקה בשטח הקומה המפולשת ע"י הנתבע, שטח הקומה המפולשת היה זנוח ונטוש. למעשה, לא רק שהתובעים לא החזיקו בפועל בשטח הקומה המפולשת, אלא, המחזיק בפועל בשטח הקומה המפולשת מיום רכישת הזכויות במחסן הוא הנתבע. 4. המסגרת הדיונית: בתיק נשמעו ראיות: א. מטעם התובעים: עת/1 תובע מס' 4 מר משה זילברשטיין, נחקר על תצהירו שסומן ת/1. עת/2 תובעת מס' 10 גב' פאולה לויט, נחקרה על תצהירה שסומן ת/3. עת/3 תובעת מס' 9 גב' שולמית עצמון, נחקרה על תצהירה שסומן ת/4. הוגשו מסמכים כדלקמן: תצלום החצר הצפונית, סומן ת/2. ב. מטעם הנתבע: עה/1 הנתבע מר רון קובי, נחקר על תצהירו אשר סומן נ/2. עה/2 מר זוהר מחמיד, נחקר על תצהירו אשר סומן נ/3. הוגשו מסמכים כדלקמן: מכתב, סומן נ/1. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי את כתבי הטענות, בדקתי את החומר המשפטי המצוי בתיק, בחנתי את העדויות השונות, וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה. 6. זכויות במקרקעין: מעיון בנסח הרישום [נספח א' לנ/2] הוכחה לי בעלות הנתבע במחסן, בעלות התובעים בדירות בבית המשותף, וכן הוכח לי כי הקומה המפולשת בשלמותה הנה בבעלות חברת "יקים" חברת פתוח בע"מ. 7. הרכוש משותף: סעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, מגדיר מהי דירה בבית משותף ומהו רכוש משותף, וקובע כי: "דירה" - חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר" "רכוש משותף" - כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת" 1. האם הקומה המפולשת הנה רכוש משותף ובבעלותם המשותפת של התובעים ? כפי שכבר קבעתי לעיל הקומה המפולשת הנה בבעלות חברת "יקים" חברה לפתוח בע"מ. ולפיכך, ולאור האמור לעיל, הנני קובע כי הקומה המפולשת אינה בבעלות משותפת של בעלי הדירות בבניין המשותף וכן אין היא עונה על הגדרות הרכוש המשותף בסעיף 52 לחוק המקרקעין. 2. האם החצר הנה רכוש משותף ובבעלותם המשותפת של התובעים ? מאחר והחצר לא הוצמדה לדירה כלשהי בבניין המשותף (סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין), הרי היא רכוש משותף והנה בבעלות משותפת של בעלי הדירות בבניין שבתוכם נכללים התובעים והנתבע. 3. האם השתלט הנתבע על החצר ? עדותה של התובעת מס' 9 לעניין השתלטותו של הנתבע על החצר : "ש. האם החצר, במקום בו יש כיום דשא, או אפילו במקום שיש בו רחבה מרוצפת, האם היא מגודרת בצורה שלא ניתן להיכנס אליה? ת. יש גדר תיל קצר עם צמחייה בגינה האחורית של הבית הקשורה לקומה המפולשת. ש. האם יש מניעה בחצר היום, מפנה לת/2, האם יש מניעה פיזית מבחינתך, להגיע למרכז החצר? ת. כן. ישנה גדר תיל עם צמחייה. ש. כל החצר הצפונית מגודרת באופן שלא ניתן להגיע למרכז החצר? ת. אני לא יודעת מה זה מרכז החצר. אתה מתכוון לגינה שהיתה פעם ולא נמצאת היום. יש מניעה להגיע למקום. הגדר תיל היא נמצאת לאורך כל הקומה המפולשת. ש. איך נכנס הנתבע לחצר - מר קובי? ת. הוא הרחיב את השביל הצר שהיה מוביל רק למחסן של מר וואנריק עשה אספלט, כביש ומשם נכנסות מכוניות המשא והטנדרים שלו. ש. אם הנחתם רשת והשארתם פתח, מה מונע מהאנשים מלזרוק שם אשפה, להיכנס לשם? ת. לדעתנו זה מנע, חוץ מזה הפתח נעשה במשך הזמן. ש. מי שתל את השיחים בגבולות החצר, הגובלים לסמטת בארי? ת. הם היו אבל לא סמיכים ולא גבוהים. לדעתי הנתבע הגביה והסמיך. זה גבוה כך שלא רואים מה שנעשה בקומה המפולשת. רק רואים את החלונות המסורגים החדשים שהוא בנה. פעם ניתן היה לעבור זה לא היה סמיך. הכניסה היתה חופשית וניתן היה לעבור ועכשיו לא." [פרוטוקול עמ' 18-19] עדותה של התובעת מס' 9 נשמעה לי כנה, אמינה, וברורה לעומת גרסת הנתבע בתצהירו שסומן נ/2 לעניין השתלטותו על החצר. בסעיף 13.4 לתצהירו הצהיר הנתבע כי: "... החצר הצמודה אל שטח הקומה מפולשת (לעיל ולהלן- "החצר") נגישה ופתוחה בפני כל דיירי הבניין ומהווה חלק מהרכוש המשותף של הבניין... זאת ועוד, לא זו בלבד שלא מנעתי ואינני מונע כל גישה של דיירי הבניין לשטח החצר אלא שדאגתי לטפח את החצר על מנת שזו תשפר ותשביח את חזות הבניין..." גרסה זו של הנתבע אין בה כדי לתמוך בטענתו כי לא השתלט על החצר. שוכנעתי לכן, כי הנתבע השתלט על החצר בבניין המשותף נשוא התביעה דנן ועושה בה כשלו בלבד. לפיכך יש להורות לו להפסיק שימוש בלבדי ו/או בלעדי בחצר ולהימנע מכל מעשה ו/או מחדל השולל ו/או פוגע באפשרות השימוש של בעלי הדירות האחרים בחצר בבית המשותף. 8. זיקת הנאה בקומה המפולשת: חקיקה סעיף 5 לחוק המקרקעין מגדיר את זכות "זיקת ההנאה" כדלקמן: "5. זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם." סעיף 92 לחוק המקרקעין קובע את הזכאים "לזיקת ההנאה" והם: "92.זיקת-הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני-אדם או לטובת הציבור." סעיף 94 לחוק המקרקעין מגדיר מהם התנאים "לזיקת הנאה" מכוח שימוש של שנים בזכות הראויה להוות "זיקת הנאה": "94.(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה. (ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף-קטן (א) " 9. האם הקומה המפולשת שימשה עבור התובעים, מעבר לרחובות הצמודים לבניין המשותף? במקרה דנן טוענים התובעים "לזיקת הנאה", מתוקף המעבר שלהם דרך הקומה המפולשת לרחוב בארי הצמוד לבניין המשותף. עקב השתלטותו של הנתבע על הקומה המפולשת, נחסם מעברם, ולפיכך נפגעה גם "זיקת הנאתם". לעניין המעבר בקומה המפולשת, הצהיר תובע מס' 4 בסעיף 11 לתצהירו אשר סומן ת/1, כי: "זכור לי כי שתי דלתות היציאה שהובילו מחדר המדרגות אל הקומה מפולשת והחצר היו פתוחות לשימוש כל דיירי הבית והמקום שימש כמעבר לדיירי הבית מהבניין אל סמטת בארי ואל רחוב ארלוזורוב" באותו עניין העידה גם התובעת מס' 9 בסעיף 6 לתצהירה שסומן ת/3: " ...יחד עם זאת, פתחנו פתח בגדר על מנת להמשיך ולעשות שימוש בקומה המפולשת כמעבר בין קומת הכניסה לסמטת בארי ורחוב ארלוזורוב" וכן בחקירתה העידה כי: "ש. אני מפנה לתצהירך לסעיף 4- למה כוונתך כי הקומה המפולשת היתה רכוש משותף, מה כוונתך? ת. מאז מגורי בבניין המשותף הזה, הוא שימש לנו למשחקי ילדים שהיו גרים באותה תקופה, כמעבר וכניסה החוצה ופנימה לרחוב בארי ורחוב ארלוזורוב שקישר אותנו לאוטובוסים..." [פרוטוקול עמ' 15] העידה גם התובעת מס' 8 בסעיפים 9 ו- 15 לתצהירה שסומן ת/4: "הקומה המפולשת שימשה כמעבר מהבית אל סמטת בארי... לכל דיירי הבית וזאת מאז תחילת מגורינו במקום" "הנתבע הוריד את הרשתות שאנו התקנו ובנה בצד הצפוני לכל אורך החזית קיר שחסם ואטם את כל הקומה המפולשת ומנע מאתנו כל אפשרות של חזקה, שימוש ו/או מעבר בקומה המפולשת ו/או נגישות לצנרת הבניין המצויה שם" לאור האמור לעיל, ובבוחני את עדויות וראיות הצדדים, שוכנעתי כי הקומה המפולשת במקרה דנן, שמשה את דיירי הבניין המשותף למעבר בין הרחובות. 10. האם קמה לתובעים "זיקת הנאה" מכוח שנים ? סעיף 94 לחוק המקרקעין מציב שלשה תנאים, שקיומם המצטבר מביא להשתכללותו של שימוש במקרקעין כפופים לכדי זיקת הנאה: א. הזכות נשוא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה". ב. אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 הנ"ל. ג. תקופת השימוש היא בת שלשים שנים רצופות. אדון בתנאים אלא לפי סדרם, ואבחן האם אכן קמה במקרה דנן הזכות "לזיקת הנאה". א. תנאי ראשון זכות המעבר במקרה דנן עונה על ההגדרה בסעיף 5 לחוק המקרקעין. זכות המעבר היא זכות קניינית במקרקעין כפופים. היא גורעת מזכות הבעלים במקרקעין ומרחיבה את זכותם של המשתמשים (במקרה דנן התובעים). לפיכך, תנאי זה מתקיים. ב. תנאי שני תכונותיו היסודיות של השימוש המאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכח שנים הם כדלקמן: 1. השימוש נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים- במקרה דנן השימוש נוגד את זכות הבעלים במקרקעין מכיוון שהנהנים מהזכות עוברים במקרקעין של הבעלים. תכונת שימוש זו מתקיימת. 2. השימוש גלוי וחשוף לעין כל- במקרה דנן לא מסתירים התובעים כי הם עוברים דרך הקומה המפולשת, והמעבר דרך הקומה היה גלוי וחשוף. תכונה שימוש זו מתקיימת. 3. השימוש נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים- לעניין הידיעה הקונסטרוקטיבית בע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה(3) 720, נקבע כי: "השימוש נעשה במערכת נסיבות השוללת את יכולת הידיעה של בעל המקרקעין או המטילה עליו נטל בלתי סביר, כדי לגלות את דבר קיומו של השימוש, נשללת יכולתו של הבעלים להגן על זכויות הקנין שלו. (ראה: מ' לנדוי, חוק המקרקעין (כללי) וזיקת הנאה לפי חוק המקרקעין, עיוני משפט ג' (תשל"ג), 86, 92). במקרה דנן לא הוכחה לי ידיעה קונסטרוקטיבית של חב' יקים בעלת הקומה המפולשת, ולכן תכונת שימוש זו לא מתקיימת. 4. השימוש מקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש- במקרה דנן לא הוכח לי כי השימוש של התובעים בקומה המפולשת נעשה בהרשאתה של חברת יקים, וכן לא הוכח לי כי השימוש בקומה המפולשת מקורו בזכות חוזית בין חב' יקים לתובעים, תכונת שימוש זו מתקיימת. מסקנה מאחר שלא הוכחה לי ידיעה קונסטרוקטיבית של חב' יקים, על המעבר שעושים התובעים בקומה המפולשת שבבעלותה, לא מתקיים התנאי השני המקים זיקת הנאה לתובעים מתוקף שנים. ג. תנאי שלישי על מנת שהשימוש במקרקעין ישתכלל לכדי זיקת הנאה, נדרשות 30 שנים רצופות של שימוש. בע"א 700/88 נקבע כי: "הרציפות הנדרשת היא של תקופת השימוש ולא של השימוש עצמו..." לעניין תקופת הרציפות העיד עת/1 התובע מס' 4 כי: "ש. מתי לאחרונה עברת מלובי הבניין ברחוב בארי, לקומה המפולשת, לסמטת בארי, חלק האחורי של הבניין? ת. סמטת בארי היא גם נמצאת בצד הבניין, עוקפת אותו בזוית. לשאלתך לפני כ- 3 שנים עברתי, זה היה קיצור דרך למכולת למרכז המסחרי שנמצא בצמוד לבניין" [פרוטוקול עמ' 10] עוד לעניין תקופת הרציפות העידה עת/2 התובעת מס' 9 כי: "ש. כל פעילות הילדים אותה את מתארת בתצהירך, בקומה המפולשת הייתה בשנות ה 60-70? ת. לערך " [פרוטוקול עמ' 17] העידה גם עת/3 התובעת מס' 8 כי: "ש. בשנת 2000 וכבר לפני כן, השטח לא שימש כחצר משחקים של ילדי הבניין? ת. זה שימש לפני 2000 . ש.את מדברת על בניך ובנותייך-מפנה לסעיף 7-את מדברת על שנות 60 וה-70? ת. כן. באותה תקופה הבניין היה שוקק ילדים. " [פרוטוקול עמ' 23-24] מסקנה לאור האמור לעיל, ובבחני את עדויות וראיות הצדדים, לא הוכח לי שימוש של 30 שנים בקומה המפולשת. ואף אם נניח כי אכן היה שימוש כזה, לאור האמור עיל לא הוכחה לי רציפות בשימוש אף במידה סבירה המוכיחה מעבר בקומה המפולשת, ולפיכך לא מתקיים התנאי השלישי המקים זיקת הנאה לתובעים מתוקף שנים. לאור האמור לעיל, ולאור אי הידיעה הקונסטרוקטיבית של חב' יקים לעניין המעבר בקומה המפולשת שבבעלותה, ואי הוכחת רציפות השימוש במעבר הקומה המפולשת, לא קמה לתובעים זיקת הנאה מכח שנים. 11. החזקה בפועל: סעיף 17 לחוק המקרקעין קובע כהאי לישנא: "17. המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין, ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת" במקרה דנן, המחזיק בפועל כיום בקומה המפולשת הנו הנתבע. הכלל הוא כי המחזיק בפועל בנכס מקרקעין, זכאי להגנה כלפי כולם, פרט לבעל הזכות בנכס. בע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי, פ"ד נה(3) 294, נקבע כי: "ההגנה ניתנת למחזיק, אף שחזקתו אינה כדין, כל עוד חזקתו בפועל נמשכת. אם חדל להחזיק ואחר תפס את החזקה, לא יוכל לתבוע סילוק המחזיק המאוחר רק מהטעם שבעבר החזיק בקרקע. על התובע להוכיח, איפוא, כי הוא החזיק בפועל בקרקע עובר לתפיסתה על ידי הנתבע, וכי הנתבע אינו בעל זכות חזקה לקרקע" במקרה דנן לא הוכח לי כי התובעים החזיקו בפועל בקומה המפולשת. ולאור האמור לעיל, אף אם הייתה חזקה בפועל, היא הייתה זמן רב לפני החזקתו של הנתבע בקומה המפולשת, וכפי שכבר קבעתי, לא הוכחה לי אף רציפות בשימוש במידה סבירה המוכיחה מעבר בקומה המפולשת. לפיכך, הנני דוחה את טענת התובעים לסלק את ידו של הנתבע מהקומה המפולשת מכח היותם מחזקים בפועל של הקומה המפולשת. 12. לאור כל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני מחייב את הנתבע לפנות את החצר מחפציו, ולהפסיק כל שימוש בלבדי ו/או בלעדי בחצר הבניין הנמצא ברחוב בארי 49 בתל אביב, והידוע כחלקה 266 בגוש 6110, ולהימנע מכל מעשה ו/או מחדל השולל ו/או פוגע באפשרות השימוש של בעלי הדירות האחרים בבית המשותף בחצר. ב. אני דוחה את התביעה לסילוק יד הנתבע מהקומה המפולשת ודוחה את התביעה לעניין פתיחת הדלתות, הריסת קירות, ובניית קורת הבטון בקומה המפולשת. ג. בנסיבות העניין כל צד ישא בהוצאותיו. בתים משותפים