אחריות שומר משנה יכול שתהא גבוהה מאחריות שומר ראשי פרק א' - הרקע וכתבי הטענות .1א. כנגד התובעת, חברה בע"מ העוסקת בשיווק מוצרי חשמל, ננקטו הליכי הוצאה לפועל על ידי חברת אמפא בע"מ בתיק הוצל"פ 2582/88 בבאר-שבע. ביום 13.08.90עוקלו טובין של התובעת, לפי תעודות פיקדון שצורפו כנספח א' לתביעה, (להלן: "הטובין" או "המעוקלים"), ואוחסנו במחסנו של הנתבע, שהוא מחזיק במחסן המשרת את ההוצל"פ. בחורף 91- 1990, בעקבות עליית נחל באר-שבע על גדותיו, אירע שטפון אשר הציף במים את מחסן הנתבע, בו אוחסנו המעוקלים, ולטענת התובעת נגרמו למעוקלים נזקים קשים בשטפון. התובעת טענה כי שמאי בשם בליטי העריך את רשימת המעוקלים וערכיהם לפי דו"ח שומא, שלא צורף אומנם, אך תוכנו הוצג במכתב של א.ב. סוכנות בילוש וחקירות - נספח ב' לתביעה. לפי אותו מסמך ערך המעוקלים היה, לפי מחיר לסוחר, 114.600ש"ח . לא בליטי ולא אנשי סוכנות הבילוש זומנו לעדות. ב. בתאריכים שונים בין 4/92ל - 8/92נמכרו הטובין, כנראה על ידי ממן מסופי מטען ונטול בע"מ (להלן: "ממ'ן"), ונתקבל עבורם סך כולל של 522, 32ש"ח בלבד . על כן נגרם לתובעת, לטענתה, נזק ישיר בסכום נומינלי של 699, 93ש"ח שאותו תבעה בצירוף ריבית והפרשי הצמדה. כן תבעה התובעת עוד שכ"ט עו"ד בשיעור % 15+ מע"מ, ובסה"כ 444, 16ש"ח. משום מה הסכום ננקב בתביעה ולא הושאר לשיקולו של בית המשפט בתום הדיון ולפי תוצאותיו כנהוג במקומותנו. התובענה הוגשה ביום 2.10.94על סך 143, 110ש"ח. ב"כ דאז של התובעת לא הופיע לשתי ישיבות והתובענה כמעט ונמחקה. שווי סכום התביעה, בצירוף ריבית והצמדה, נכון להיום, עולה על סך 500,212 ש"ח. ג. ביהמ"ש העיר לגבי היריבות, והציע לתובעת לשקול צירוף נתבעים נוספים, כמו חברת הביטוח והמדינה, שההוצל"פ היא זרוע מזרועותיה. רק ביום 19.03.96הוגש כתב תביעה מתוקן, בו נתבעה גם הנתבעת 2, סהר חברה לביטוח בע"מ, שביטחה את מחסנו של הנתבע 1(להלן: "סהר" או "הנתבעת"). לא חלו שינוים של ממש בכתב התביעה, פרט להוספת הנתבעת ולהוספת הטענה כי אמפא בע"מ, שמטעמה הוטל העיקול, המחתה לתובעת את מלוא זכויותיה בתביעה כנגד הנזקים האמורים למעוקלים. העתק מאותה המחאת זכות לא צורף לכתב התביעה וגם לא הובא עד מוסמך מטעם אמפא. עד לתום ההליכים לא צורפה המדינה (ההוצל"פ) כצד לתיק. גם ממ"ן לא צורפה כנתבעת. ד. כל עניין ההמחאה האמורה מוזר מעט. המעוקלים נותרים בבעלותו של החייב עד למכירתם. לנושה אין כל זכות בהם אלא אם כן ציווה ראש ההוצאה לפועל למסרם לנושה (כמו בעיקול טובין שהנושה הוא שסיפק אותם לחייב וזה לא שילם עבורם). על כן - מה היה לאמפא להמחות לתובעת? אם הטובין ניזוקו - הם ניזוקו לתובעת, לא לנושה. אפשר והתובעת התכוונה לטעון כי לאחר שהגיעה להסדר עם אמפא העבירה האחרונה לתובעת את זכויותיה לקבל יתרות כספים מההוצל"פ, אם טרם נסתיימה מכירת כל המעוקלים. .2א. רק לאחר שבית-המשפט קבע ב - 6.5.96שהתובע זכאי, בהעדר כתב הגנה, לפסק דין כנגד סהר, הגישה זו כתב הגנה ב - . 18.06.96בראש וראשונה טענה סהר, כצפוי, להעדר כל יריבות בינה לבין התובעת . ב. עוד טענה סהר כי אומנם ביטחה את הנתבע בין התאריכים 30.04.9124.05.90, אך פוליסה זו אינה מכסה נזקים שאירעו כתוצאה משטפון; כי הוצעה לנתבע הרחבת ביטוח גם לנזקי שטפון, אך הוא סירב. הנתבעת לא צירפה את הפוליסה. ולא איתרה אותה עד לתום הדיון. מוזר. בכדי שלא לחזור לנקודה זו יצוין כבר כאן שלפי החומר בתיק הטענה הזו אינה נכונה, באשר אשתו של הנתבע, ענת ראובן, שעסקה בניהול המחסן, העידה כי הנתבעת שלמה נזקי שטפון לבעלי מעוקלים אשר רכושם המעוקל אכן נפגע בשטפון, וגם המוצל"פ, מר סורין מורגנשטרן, אישר זאת בעדותו. גם זו היתה טענה מיותרת שהעמידה לדיון נושא הטעון הכרעה. ג. עוד טענה סהר כי לא הוכח כל קשר סיבתי בין השטפון לבין המחיר בו נמכרו המעוקלים, ועוד - כי משאישר ראש ההוצל"פ את מכירת המעוקלים הרי שדי בכך כדי לדחות כל תביעה באשר למכירת המעוקלים במחיר שאושר. ד. כן טענה שהשטפון הינו כח עליון בלתי צפוי. גם לנקודה זו לא נחזור עוד: הנגב ידוע בשטפונותיו העזים בשנים גשומות מצד אחד, והנתבעת הרי טענה בכתב הגנתה שהציעה ביטוח כנגד שטפונות - כך שפגיעתו של כח עליון זה היתה ידועה וצפויה מראש לשני הנתבעים, ועל כן אין בטענה ממש. ה. עוד הוסיפה וטענה סהר כי אמנם הנתבע הוא במעמד של שומר שכר, מכח חיוב חוזי, אך החוזה לא נעשה עם התובעת ועל כן לא עומדת לתובעת כל זכות חוזית כלפי הנתבע. כן הכחישה את כל פרטי כתב התביעה . פרק ב' - בעיות משפטיות שלכאורה התיק מעלה .3א. אף שהתיק נראה פשוט לכאורה הוא מלכתחילה העלה בפנינו מספר בעיות משפטיות שאת חלקן, ובעיקר בשאלת היריבות וזכות-העמידה, העלינו בפני הצדדים. למרבה הצער היחיד שהתייחס לשאלות אלו הוא עו"ד אליגון ב"כ סהר, אך למרות סיכומיו דומה שחלק מהשאלות נותרו פתוחות . בדלית ברירה נדון בשאלות משפטיות אלו תחילה . ב. בעל מחסן פרטי שהועמד לרשות המדינה לצורך אחסון מעוקלים, וגם מנהל את המחסן מטעמה, הוא "בעל תפקיד" כמשמעו בסעיף 5לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז 1967(להלן: "חוק ההוצל"פ"), ודומה שהוא אף "נאמן". כבעל תפקיד הוא אחראי למטלטלין שנמסרו לשמירתו - ראה סעיפים 23עד 25לחוק ההוצל"פ. סעיף 9לחוק קובע כי האגרות וההוצאות לנקיטת ההליכים יחולו על החייב ודינם כדין החוב הפסוק. בתשלום מראש לפני נקיטת ההליכים - נושא הזוכה. זה כשלעצמו אינו יוצר כל יריבות בין בעל המחסן לבין החייב, אפילו שהחייב מסלק בסוף את דמי האחסון משום שאין ביניהם חוזה אלא תשלום שהוא מכח הוראת חוק. (חוזה - כל מהותו היא התקשרות חופשית ומרצון בין הצדדים, מפגש כוונות, הצעה וקבלה וכל זה אינו קיים כאן). סעיף 24א' לחוק קובע, לענין שכרו והוצאותיו של הנאמן, כי אלו יהיו "לפי המוסכם בינו לבין ראש ההוצאה לפועל". שוב - יש אלמנט חוזי בגוף החוק, אולם החייב אינו צד להסכם זה. לפי סעיף זה על המוצל"פ לשלם לבעל המחסן עבור האחסון ומאיין המוצל"פ יגבה החזר - אין זה מענינו של בעל המחסן. בתקנה 37ז' (4) לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם - 1979(להלן: "תקנות ההוצל"פ), נאסר על בעל המחסן, "כבעל תפקיד" לקבל מכל אדם תמורה כספית פרט לסכום שקבע המוצל"פ. כאן לכאורה יש כבר הטיה לכיוון הנוהל הנוהג היום לגבייה ישירה מהצדדים לעיקול. אין זה בטוח שהתקנות מכוונות בדיוק לפי הוראת החוק בנקודה זו. לא היתה כל מניעה לקבוע בחוק שהחייב ישלם דמי אחסון. מה שנקבע הוא שדיני הממכר ינוכו מהתקבולים ממכירת מעוקלים. מכל מקום - קשר חוזי אין כאן. כך גם בתקנה 61בה מדובר על דמי אחסון ליתרת מעוקלים. ג. מעבר לשאלת היריבות ולשאלת הקשר החוזי שכלול בה - יש לכאורה גם שאלה של סמכות שיפוט. בסעיף 25לחוק ההוצל"פ נקבעה סמכות שיפוט מיוחדת לראש ההוצל"פ לגבי נאמן לסילוק החוב הפסוק אם זה לא מילא חובה מחובותיו ללא הצדק סביר. למשל, לדעתנו, גם כשהתרשל בשמירת הטובין ואלו ניזוקו. אין טעם לדון בשאלת הסמכות בהרחבה, לא מפני שזו לא נטענה, אלא מטעמים אחרים: 1) סמכויות ראש ההוצל"פ הוקנו לכל שופט כאמור בסעיף 3לחוק; 2) פה בדיעבד נתבעה גם חברת הביטוח של "הנאמן" ולגבי נתבע נוסף או חלוף אין ייחוד סמכות בחוק; 3) יש בסעיף אבחנה בין סמכות ראש ההוצל"פ לבין האחריות הפלילית או האזרחית של הנאמן על פי כל דין, ונראה על כן שמדובר במעין סמכות מנהלית-משמעתית שהוקנתה לראש ההוצל"פ בס.ק. (א). יוער שהנאמן לפי חוק ההוצל"פ אינו זהה לנאמן בפשיטת רגל, שבא בנעלי החייב, למרות הזהות בשם. ד. משהוטל תפקיד לפי חוק ההוצל"פ דינו של בעל התפקיד (כמו הנתבע כאן) כדין המוציא לפועל לענין אותו תפקיד - סעיף 5(ג) לחוק. על כן, דומה לנו שאיו מנוס מלבחון את שאלת היריבות. .4לשאלת היריבות בין התובעת לבין הנתבע א. התובעת לא השיבה לשאלה זו כאמור והותירה את הנטל לביהמ"ש וחבל. איש מהצדדים לא הציג את ההסכם שבין המדינה, דהיינו בין הנהלת בתי המשפט, לבין הנתבע. לא ברור כלל מי שילם בפועל לנתבע עבור אחסון מעוקלים בכלל, והמעוקלים נשוא הדיון בפרט. (מנהל התובעת מר הרווה מימון העיד בעמ' 31: "אני לא שלמתי דמי-שמירה למגרש זאב", אך אין ללמוד הרבה מאמירה זו. כאשר נמכרים מעוקלים בהליכי הוצל"פ מנוכים מהם הוצאות שונות שהמערכת הוציאה, כולל סכומים ששילם הנושה לנקיטת ההליך. על כן הגיוני וסביר שהתובעת שילמה דמי אחסון בדרך של ניכוי מתקבולי המכירה - ראה סעיף 75לחוק). כאמור גם נמנעה התובעת מלצרף את המדינה (שוב - המוצל"פ) כנתבעת בתיק, שאז היתה לבטח מגשרת על העדר יריבות בין התובעת לנתבע. ב. אנו יכולים ללמוד על מהות היחסים המשפטיים בין הצדדים מפסק דין חדש רע"א 8060/95 הנהלת בתי המשפט נ' אב-חן אחסנה בע"מ , פ"ד נד (1) .357 יש להיזהר מלאמץ עובדות המיוחדות לתקדים מסוים, ולאבחן בין העובדות שם, שאינן יכולות להתקבל כעובדות מוכחות בתיק זה, לבין ההלכות המשפטיות שנקבעו באותו תקדים. בכפוף לכך - נזקק לפסק הדין . שם דובר בקבלן-הוצל"פ ששמע שלהוצל"פ בחיפה יש צורך במחסנים לאחסון מעוקלים, והציע את מחסנו כמחסן להוצל"פ. חשב בתי-המשפט עקף , בנימוק של קוצר-זמן, את הליכי המכרז הנדרשים בחוק, והגיע להסדר עם המשיבה. בין הצדדים , במכוון , לא נערך הסכם כתוב, בשל העדר המכרז, והוסכם ביניהם על השימוש במחסן לשנה אחת, וזה על סמך מכתב שהוציא החשב למשיבה. כמו כל הדברים הזמניים בישראל גם קשר זמני זה נמשך מעל לשלוש שנים. מה שרלוונטי לעניננו הוא שבאותו מכתב נמסר למשיבה ניהול קבלני של מחסן מעוקלים, פורטו הוראות בדבר חובת המשיבה לנהל את ספרי המחסן; להוציא את הביטוחים הנדרשים; לנהל ספרי חשבונות ולהוציא חשבוניות-מס וקבלות, וכן פורטו במסמך מחירי האחסון שאותם רשאית המשיבה לגבות עבור אחסון מטלטלין וכלי רכב. לא נכתב ממי יגבו התשלומים עבור האחסון. בתום הליכי המכרז, שבהם המשיבה לא השתתפה, נמסר האחסון לזוכה-במכרז והמשיבה דרשה מההוצל"פ את פינוי המעוקלים שנותרו במחסנה. יתרת המעוקלים לא פונו ונותרו במחסנה עוד תקופה. תביעתה לתשלום עבור התקופה-החוזית נדחתה, באשר נמצא שאת התשלום עבור דמי האחסון היה עליה לגבות, והיא גבתה, מהצדדים בתיקי הוצל"פ (וזה המעניין לעניננו), אך תביעתה לגבי התקופה שלאחר תום ההסכם התקבלה. הערעורים הנגדיים נדחו בבית המשפט העליון. נפסק שהאחראי למעוקלים, מרגע נטילתם מהחייב, הוא ראש ההוצל"פ, והוא רשאי להטיל תפקידים מכח סעיף 5לחוק ההוצל"פ גם על אדם שהוא מחוץ למערכת ההוצל"פ, ושם בעל המחסן קיבל עליו את התפקיד. נקבע שאת ההסכם בין הצדדים, בהעדר הוראות מפורשות, יש לפרש על פי תכליתו האוביקטיבית ( 367ב') וניתן להתחשב בנסיבות . נמצא שהמשיבה, ככל בעלי המחסנים, אמורה לגבות את דמי האחסון המגיעים לה מהצדדים להליך בהוצל"פ, ובשום פנים אין בעלי-המחסנים זכאים לקבלת דמי אחסון מהמדינה ( 367ו'). שם גם פעלה המשיבה באופן עצמאי ובלתי תלוי בהנהלת בתי המשפט בענין גבית דמי האחסון. עוד נקבע כי דמי האחסון הם חלק מן ההוצאות כמשמען בסעיף 9לחוק. עוד נפסק כי העברת שמירת המעוקלים לגורם חיצוני אינה מנתקת את זיקת המוצל"פ ואחריותו לשלמותם כלפי בעליהם ( 371ב'), והשמירה על המעוקלים היא אחד מתפקידי ה"ביצוע" כמשמען בסעיף 5(א') לחוק . עוד נמצא כי ההסכם, לפי מהותו שם , החיל על המשיבה את חוק השומרים תשכ"ז- 1967(להלן: "חוק השומרים"). יתר הקביעות שם אינן נוגעות לעניננו. עם כל הזהירות מלימוד לעניננו מאותו פסק דין , על רקע העובדות המיוחדות לו - דומה כי בכך סולק הספק בדבר הקשר החוזי שנוצר בדיעבד בין הנתבע לבין התובעת, שנכסיה המעוקלים נמסרו למשמורתו על חשבונה. כמו שהצענו במהלך כל הדיון היה עדיף , וניתן היה לסלק כל ספק, אילו נתבעה המדינה כנתבעת נוספת, למרות ההסתכנות בתשלום הוצאות, אך נראה כי גם בלי צירופה נוצרו לתובעת זכות-עמידה ויריבות כלפי הנתבע. הערה: ההדגשות בכל פסק הדין, בין במובאות מפסקי-דין ובין ממסמכים, אינן במקור. ג. עוד יצויין כי בזמנו הכרנו את תורת "החוזה הקונסטרוקטיבי" , דהיינו חוזה שנוצר מעצם הענין , ונבנה באופן מלאכותי כמקשר בין הצדדים, על ידי בית-המשפט; אלא שלצערנו לא עלה בידנו לאתר פסיקה בענין זה. אם נזקק לכללי הפרשנות המודרניים, אשר מחפשים במקרי-ספק את תכלית ההתקשרות, נגיע לאותה תוצאה של "חוזה קונסטרוקטיבי" בעקיפין: הנתבע ידע כי יאוחסנו במחסנו מעוקלים של חייבים, ויוחזקו שם עד שינתן צו להעבירם למכירה או להחזירם לחייבים. כן ידע שבכל התרשלות שיתרשל יצטרך לפצות את הנפגעים, כפי שאכן העידה רעייתו שנעשה בפועל, לגבי בעלי נכסים מעוקלים אחרים (וזהו נימוק נוסף לדחות את הטענה של חוסר יריבות). אין זה גם משנה, מהותית, ולפי תכלית ההסדרים, אם הפיצוי על נזק הנובע מרשלנות הנתבע יזרום ישירות לכיסו של בעל המעוקלים, שנותר בעלם עד למכירה, או יזרום לכיסו "דרך" אוצר המדינה. ד. שאלות דומות של אחריות לנכסים בידי מוביל והמדינה נידונו בע.א. 1439/90 מדינת ישראל (רכבת ישראל) נ. הום ... לביטוח, שירות רכבת ותובלה בע"מ ושומר צח אבטחה בע"מ, פ"ד מז (2) .346(למערערת, המדינה והנהלת הרכבת, נקרא להלן: "הרכבת"). שם נידונה האחריות לפיצוי בשל גניבתה של מכולה ובה סיגריות מתחומי תחנת הרכבת בירושלים. המבטחת, הום, פיצתה את הבעלים ותבעה את השבת תגמולי הביטוח מהמשיבות 2ו- .3נפסק: לפי סעיף 1(א) לחוק השומרים, תשכ"ז - 1967שמירת נכס היא החזקתו כדי שלא מכח בעלות. הכוונה להחזיק קיימת גם כאשר מודע המחזיק שהוא מחזיק עבור הזולת, ואפילו אם אינו יודע בדיוק מה הם הנכס, שוויו וסיבת החזקתו. מעצם ההחזקה החוק מטיל עליו את עול השמירה גם אם המחזיק אינו חפץ בעול זה. נקבע שהרכבת אחראית למכולה, מאחר והמכולה היתה בשטחה, והרכבת הסדירה את השמירה על השטח, וכל עוד לא החלו בהליכים של פריקה מהקרון והעמסה על משאית - לא הסתיים כלל תהליך ההובלה ולא עברה החזקה בנכס. מתעוררת כאן גם שאלה מעניינת נוספת, שקשורה לאותה טענה של "כח עליון" שדחינו. המשיבה 3באותו פסק-דין היתה חברת שמירה ואבטחה וזאת טענה כי מדובר בשטח תחנה בלתי מוגדר, שאינו מואר דיו בלילה וכי הוזמן אצלה רק שומר יחיד ללא נשק, ועל כן אין לבוא אליה בתביעות. טענה זו נדחתה ונקבע כי אין בטענות אלו כדי להסיר מחברת השמירה את אחריותה ברשלנות. היא התקשרה בהסכם מרצונה. את התנגדותה לתנאי החוזה צריכה היתה להעלות טרם כריתת החוזה ולא לאחריה. בנטילת אחריות לביצוע משימה שביצועה בלתי אפשרי יש, כשלעצמה, משום רשלנות ( 363ה). על כן לא ניתן היה לאפשר לנתבע כאן לטעון שמחסנו הרי ממוקם ליד הנחל, והמדינה ידעה או שהיתה צריכה לדעת ולצפות מרש שיש חשש שהמחסן יוצף בשטפונות החורף, ועל כן היא השתמשה במחסן לאחסון סחורות בלתי מתאימות למחסן, ועל כן רק עליה לשאת באחריות. הטענה אכן לא נטענה והבאנו את הנקודה רק כדי להשלים את תמונת האחריות. אם נחזור לגוף השאלה שבתיקנו - גם שם לא היה לבעל הטובין (המכולה), חברת אלישר בע"מ, כל חוזה עם חברת השמירה של הרכבת. אלא היה לה חוזה רק עם הרכבת. לבתי-המשפט, לדרגותיהם, לא היה איזה ספק בקיום היריבות הישירה בין בעל-הטובין, שהמבטחת באה בנעליו, לבין חברת השמירה. עוד הלכה חשובה מובאת בעמ' 365ב: שומר חינם אחראי ברשלנות כלפי הבעלים. סעיף 7לחוק השומרים מייחס מעשיו ומחדליו של שומר-המשנה לשומר הראשי. ואולם כשהשומר הראשי אחריותו פחותה מאחריותו של שומר-המשנה (דוגמת שומר-חינם שהעביר לשומר-שכר) - תהיה אחריותו של הראשון מוגבלת לפי חוק השומרים, כך שאם לא היתה מוכחת רשלנות מצד שומר-השכר, לא ניתן היה לחייב את שומר-החינם, גם אם שומר-השכר היה נמצא חייב, לאחר שלא הצליח להראות כי לא התרשל. אולם אם הוכחה רשלנותו של שומר השכר באופן פוזיטיבי די בכך להטיל אחריות גם על השומר הראשי, אף אם שומר חינם הוא. לעניננו: אפילו היתה המדינה פטורה מאחריות מכל סיבה שהיא כלפי התובעת - הנה רשלנותו של הנתבע, אם הוכחה, יצרה לגביו חבות ישיה כלפי התובע. מוסיף כב' הנשיא שמגר בעמ' 381ואומר שאחריות שומר-משנה יכול שתהא גבוהה מאחריות השומר הראשי, למשל כששומר-חינם מסר נכס לשומר-שכר. שומר-המשנה עשוי להתבע ע"י השומר הראשי, אך דמי הפיצוי שייכים לבעלים, היכול מצידו לתבוע את מלוא הנזק ישירות משומר המשנה - והרי לך פסיקה מדויקת לעניננו. עוד נוסיף את האמור בעמ' 382: שומר-המשנה מנוע מלטעון כי אחריותו מצומצת בשיעוריה בשל ההגבלות החלות על השומר הראשי. אין הוא יכול להתגונן כלפי השומר הראשי בטענה כי האחרון איננו בעלים, או שבשל כך אינו זכאי למלוא הפיצוי. לעניננו - אף שהצדדים לא הרחיבו בענין - הנתבעת פה לא תיהנה, לאור קביעה זו, מההגנות האפשריות שעומדות למוציא לפועל בשל תפקידו החוקי-ציבורי, כמו הגנה לרשות השופטת. (ראה עמ' 383, 385). מפאת קוצר היריעה לא נביא את פסיקתו של כב' השופט בך, שהיתה דעת מיעוט. ה. בע.א. 365/86 ארד חב' לביטוח בע"מ נ. ממ"ן, דינים עליון, כרך י, 583, שהוזכר בפסק-הדין הקודם, נידון מקרה בו נגנבה משאית עמוסה במחשבי-טלויזיה ממגרש חניה שנמצא בחזקתה של המשיבה, ושהיה מבוטח ע"י המערערת. התובעת תבעה תביעת שיבוב מכח חוק השומרים בטענה שהמשיבה היתה שומרת שכר של המטען, או לחילופין שומרת משנה שלו, לאחר שהחזקה במטען הועברה אליה מידי חברת ההובלות, בעלת המשאית. תביעת המערערת נדחתה. המטען הגיע בדרך האוויר לנמל התעופה בלוד ובעל המשאית, שעל משאיתו הועמס המטען, פעל לשחרורו מרשותה ומהחזקתה של ממ"ן (המשיבה). בשל השעה המאוחרת השאיר הנהג את המשאית עם המטען במגרש חניה בסמוך למקום עסקיה של ממ"ן, ומשם היא נגנבה. לא היתה מחלוקת שמגרש החניה, כולל מקום החניה, היה ברשות המשיבה ושוער מטעמה הוצב בשער הכניסה למגרש. המחלוקת בין בעלות-הדין היתה בשאלה אם המשיבה ידעה על השארת המשאית במגרש החניה, באשר יסוד הידיעה הוא חיוני לקיום ההסכמה הנדרשת על פי ההגדרה של המושג "חזקה" לפי החוק. נקבע בבית-המשפט המחוזי שלא היה כל מצב שממנו ניתן להסיק רשות להחנית המשאית בלילה תוך הבטחת שירותי שמירה, אלא היתה אמירה מפורשת האוסרת השארת מכוניות ומטענים שם, ונמצא שקציני-הבטחון של ממ"ן עם המשטרה כאחד ניהלו מאבק עם המובילים כדי למנוע חנית משאיות במגרש החניה בלילה. היו ראיות ששטח החניה הוא רשות הרבים ולא היתה שמירה או הקפדה על כניסת משאיות ויציאתן. תפקידו של השומר היה למנוע פיגועים. איסור השארת כלי רכב עם מטענים גם הוסכם בהסכם שבין ממ"ן לחברת ההובלות. על כן הערעור נדחה. הבאנו פסק-דין זה, הגם שאינו נוגע ישירות לתיקנו, כי יש בו הבהרה בשאלות האחריות. ראה גם לענין פירוש פוליסה בתום לב עם השלכה לשאלת אחריות כלפי נהיגתו של נהג שלא הוא אישית הוסמך לנהוג את הרכב: ע.א 188/84 צור חברה לביטוח בע"מ נ. חדד פ"ד מ (3) .1 ו. חוק השומרים, תשכ"ז - 1967קובע בסעיף 5ב' "לא היה השומר אחראי לאובדן או לניזקו, אך היה לו בשל אובדנו או ניזקו זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי צד שלישי, רשאי בעל הנכס לתבוע מהשומר את ניזקו מתוך הפיצוי או שיפוי המגיע לשומר". הדבר מקנה לחייב שרכושו ניזוק באחסון לקבל מהשומר את שזה יקבל מחברת הביטוח, או - ידרוש מהמדינה את שזו תקבל מבעל המחסן, אך זאת רק אם הללו אכן יקבלו משהו ועדיין אין בכך פתרון לבעיית היריבות הישירה בין התובע כאן לנתבע. עם זה - אם יקבע שיש יריבות בין השניים - הוראת סעיף זה לכאורה פותרת שוב את שאלת היריבות בין התובע למבטחת סהר. לשאלת היריבות הישירה בין התובע לנתבע דומה שיש מענה בסעיף 7לחוק השומרים. ברגע שהמעקל עיקל, כבעל תפקיד מההוצל"פ, הפך לשומר על הרכוש, ומשהפקידו במחסן - הנתבע כאן כבעל המחסן הנו שומר משנה. על כן יחול סעיף 7(א) האומר "שומר שמסר את הנכס לשומר משנה ... שומר המשנה אחראי גם כלפי בעל הנכס באותה מיד שהוא אחראי כלפי השומר". על כן נראה לנו שכאן יש תשובה מלאה לשאלת היריבות הישירה, למרות שהתובע התעקש שלא לתבוע את המדינה. לאור התוצאה הזו אין טעם להרחיב ולבחון במקביל את הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973פרק ד' הדן בחוזה לטובת אדם שלישי, כולל הוראת סעיף 34וכן חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1971- הגדרת מפגע בסעיף 1ורשימת התרופות לנפגע בסעיף .2 .5זכות התביעה של התובע כלפי סהר. חוק חוזה הביטוח, התשמ"א - 1981יוצר יריבות ישירה בין המוטב שאינו מבוטח לבין המבטח. סעיף 12(א) "נקבע מוטב שאינו המבוטח, תהיה הזכות לתגמולי הביטוח למוטב ..." . אמנם אין בפנינו כלל את פוליסת הביטוח, אבל זהו בוודאי גם מחדל של סהר. לפי פירוש של "תכלית החקיקה" - ברור שהמבוטח בא לבטח את עצמו מפני תביעת כל בעלים אלמוני שרכושו עוקל, והובא למחסנו של הנתבע, ובהעדר ראיה סותרת - חזקה על התובעת שהיא מוטב כזה. זכות תביעה כלפי מבטח, במקרה שהמבוטח חב בנזק שמפניו ביטח עצמו - נלמדת גם מהוראת סעיף 68לאותו חוק. על כן אין ממש בטענה זו של חברת סהר. פרק ג' - האם הוכחו העובדות המזכות את התובעת בפיצוי .6א. בטרם נבחן את העובדות כפי שהוכחו, או לא הוכחו, בפני בית המשפט, נחזור לרגע לאותה "טענת המחאה" שהועלתה בסיכומי התובעת. בסעיף 1ב' לסיכומי התובעת כתב עו"ד מימון: "התובעת וצד ג' (חברת אמפא - י.א.), הגיעו להסדר כך שהתובעת אמורה היתה לקבל את הסחורה בחזרה לחזקתה". טענה זו היתה ידועה לתובעת מראש, נטענה בכתב התביעה המקורי, ואף פורטה בסעיף 15לכתב התביעה המתוקן; אלא שהיא נטענה ללא כל אסמכתא ומתן תאריכים. הסדר כזה לא הוכח. אולם - אם היה הסדר כזה - נוצר כאן לדעתנו מחסום ממשי בפני תביעת התובעת ונסביר זאת להלן. ב. אין בפנינו פירוט מתי נעשה ההסדר הזה. אין בפנינו נתונים אם ההסדר הזה הובא לאישורו של כב' ראש ההוצאה לפועל. יש להניח שאילו הובא הדבר לידיעתו היה מורה מיד על שחרור המעוקלים לתובעת. עצם אי-הפניה לכב' ראש ההוצאה לפועל היא מחדל של התובעת. לא רק זה - אלא שהיא במחדלה זה גם נמנעה מלהקטין את נזקיה, ואפשר לראות במחדל זה תרומת רשלנות, או לפחות תרומה לנזק. התובעת הרי ידעה כי בדעת הזוכה (אותו "צד ג'" - אמפא) לגרום למכירת הטובין ומימוש זכויותיה לגביית החוב. לא רק זה - הטובין נמכרו טיפין טיפין, ולפחות אחרי המכירה הראשונה ברור היה לתובעת לבטח, כי גם היתרה תמכר אם לא תאוץ לבטל את פקודת המכירה ותשחרר את הטובין. (ראה את ההודעות בדבר מכירת מעוקלים שצורפו כנספחים ג', ד', ה', ו' וח' לכתב התביעה המתוקן). בתצהירו (עמ' 14), בעל המניות העיקרי של התובעת, מר הרווה מימון (להלן: "הרווה", לאור זהות שם משפחתו לשם בא כוחו ולשם התובעת), לא הצהיר על הסדר זה, ודומה שהעד סותר מיניה וביה טענה זו בסעיף 8לתצהירו בו כתב: "אילולא הנזק שנגרם לסחורה הייתי משחרר אותה מהמחסן בשלמותה, או מעביר אותה לאמפא, במחיר מלא". - אם הגעת להסדר, מדוע לא שחררת מיד? ואיך-זה היית מעביר את הסחורה לאמפא (בשונה ממוכר) אם כבר שלמת תמורתו? . ג. מר הרווה מעיד, בעמ' 26: "תיק הוצל"פ 3582/88 זה תיק שמנהלת נגדנו חברת אמפא. בתיק הזה הגענו לפשרה והתיק היה אמור להסגר, ואני לא יודע אם חברת אמפא בפועל סגרה אותו. הפשרה היתה מסוף שנת 91או תחילת שנת ... 92פרענו את החוב שבפשרה ואין לנו דין ודברים. החוב עמד בפשרה כ-000, 220ש"ח ... ככל הזכור לי דווקא המוצרים שאמפא סיפקה לא עוקלו. משנת 88' לא עבדנו איתם בגלל התיק. ככל הידוע לי הטובין נשוא הדיון פה אינם תוצרת השיווק של אמפא". פה עולה תמיהה: אם הסחורה אינה של אמפא - איך יכול סוחר להחזיר אותה לאמפא, כשלכל בר-בי-רב ידוע שאמפא היתה בתקופה הרלוונטית הזרוע השיווקית של חברת "אמקור", ושלה בלבד. העד חוזר לענין ההמחאה בעמ' 29למטה ואילך: "עו"ד שפירא ... אחרי הסכם הפשרה המחה לנו את הזכות לתביעה זו. אין לי פה את ההמחאה בכתב. עורכי- הדין ביניהם עשו את ההמחאה הזו ... ככל הזכור לי השטפון היה בנובמבר 90' ... אני לא יכול לאשר או לכפור שהשטפון היה ב- ... 3/91לשאלתך, מדוע לא שחררנו את המעוקלים תוך חצי שנה - אני לא זוכר כמה חודשם זה נמשך". העד הוסיף שניסה במקביל הן לשחרר את הסחורה בהליך משפטי והן ניהל מו"מ לפשרה עם אמפא. והוסיף (30): "להמציא ערבות בנקאית? - אם היה לי הייתי משחרר כבר את הסחורה". לאחר שמר הרווה מעיד על ביקוריו במחסן ובממ"ן הוא מוסיף (32): "לא שחררתי את הסחורה כי היה מו"מ עם אמפא כל הזמן". כבר הבענו פליאתנו בכל עניינה של אותה המחאת זכות, באשר כזכור בעל המעוקלים בעלותו בהם נמשכת כל עוד לא נמכרו בצו ראש ההוצל"פ. מה היה לאמפא להמחות לתובעת ?! ד. בצד בעיות אלו - הטיעון מעורר גם קושי לגבי חבות הנתבע: המחסן שימש לאחסון מעוקלים, לא לאחסון סחורות פרטיות של התובעת או של סוחרים אחרים. לאור זאת, עוד פחות ברור מדוע התובעת לא באה ונטלה את מעוקליה מיד לאחר ההסדר עם הנושה אמפא. (אגב - המוצל"פ מר סורין מורגנשטרן העיד על קיומו של חוזה בין הנתבע למדינה אך לא מסר דבר על פרטיו). ה. עד כאן - לפי התרשמותנו מהראיות. עם זה - אפשר וההמחאה לא מומשה לגבי הסחורה כי מנהל התובעת החליט שאין טעם לממשה לאחר שראה את נזקי השטפון, כטענתו. אך גם כך לא ברור לשם מה היה צריך המחאה, הרי המעוקלים שלו ואם סילק את החוב, יבוא ויקחם. מאחר ואין אנו יודעים את תאריך ההסכם הזה קצת קשה לקבוע מסמרות באופן וודאי, אך כל הטיעון הזה נראה לנו מוזר. .7התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, וזמן רב לאחר תום כל האירועים נשוא הדיון. נציין פה מספר תאריכים שעולים מחומר הראיות: 1988- פתיחת תיק ההוצל"פ מטעם אמפא. יצוין כי התיק לא הוצג לבית המשפט. 13.8.90- אחסון המעוקלים במחסן התובע. סעיף 3לתצהיר הרווה ועדותו בעמ' 12/90 .27- השטפון לפי אחת מגרסאותיו של מר הרווה. 20.4.91- אמפא פנתה לסוכן הביטוח יואב וולמן ונערכה שמאות מטעמה, הרווה עמ' .41 - תאריכו של נספח ב' לתביעה בחתימת אריק בן-עמי. סוף 91- הפשרה עם אמפא - הרווה עמ' .26 11/91- השטפון. הרווה עמ' 30, מורגנשטרן (להלן לשם הקיצור: "סורין") - עמ' .44 - הסחורה הועברה לממ"ן - סורין. ענת ראובן (להלן: "ענת") עמ' .52 1992- נגמרה הפשרה עם אמפא - הרווה בעמ' .41 2.10.94- הגשת התביעה המקורית. ענת העידה (עמ' 52) כי בנובמבר 91' הועברה הסחורה לממ"ן, וכי הסחורה היתה מאוחסנת אצל הנתבע כ- 15חודש. בכל התקופה הזו לא עשתה התובעת דבר כדי לפדות או להוציא את סחורתה. עינינו הרואות שהתובענה הוגשה 4שנים (!) לאחר האחסון במחסנו של התובע, ו- 3שנים לאחר המועד (הנכון כנראה) של השטפון. לתובעת עומדת זכות להגיש תובענה עד תום תקופת התיישנות של 7שנים. עם זה - ברור שככל שחולף הזמן העובדות מיטשטשות, התובעת מתקשה להוכיח את תביעתה, כמו שקרה כאן, ואף הנטל על הנתבעים נעשה קשה יותר ויותר. בהחלט אין לזקוף שיהוי גדול זה לזכות התובעת. פרק ד' - ההיבטים הכספיים ושאלת הוכחתם 8א. טעות בסיסית משותפת לתובע ולבא-כוחו המלומד, היא לראות בלשכת ההוצל"פ ובפועלים מטעמה שלוחים של בעלת המעוקלים, או עובדים שלה, שאמורים למכור את המעוקלים במלוא ערכם. סכום התביעה מלכתחילה מבוסס על ההפרש בין מחירם המלא של המעוקלים לדעת התובעת, לעומת המחיר בו נמכרו בפועל בממ"ן, מטעם ההוצל"פ. ב. מר הרווה טען שהוא מכיר את ההליכים של מכירות פומביות בהוצל"פ ובכל זאת העיד כי סחורה תקינה נמכרת בהוצל"פ במחיר הנופל רק ב-% 15ממחירה המלא (עמ' 40). דא עקא שהוא טועה. ג. למרבה הצער מעוקלים נמכרים במחירים נמוכים בהרבה משוויים, ובעיקר מאז הועברה המכירה לממ"ן. מי לנו כמוצל"פ סורין מורגנשטרן הבקיא בסדרי ומחירי המכירות הפומביות. סורין מעיד (עמ' 47): "להנהלת בתי המשפט יש חוזה חתום עם הנהלת ממ"ן שממ"ן מאחסנת מעוקלים ומטפלת במכירתם. על מדיניות המכירות שלהם אני יודע שהם צריכים למכור בכל מחיר ולהתפטר מהר מהסחורה, כוונתי למכור כמה שיותר מהר. ידוע לי על תלונות של חייבים ושל זוכים שטענו שרכושם נמכר בסכומים נמוכים. מכונה שווה 000, 70ש"ח נמכרה ב- 70ש"ח. לחברת ממ"ן יש להם שמאי שלהם ולפי הוראות(יו) הם מוכרים בפעם הראשונה לפי מחיר השמאי. בפעם השניה מורידים קצת, בפעם השלישית עוד ובפעם הרביעית הם מוכרים למרבה במחיר. המכירה הראשונה היא כ- 14יום לאחר העיקול ואח"כ בערך כל חודש". לעו"ד בר-אל הוסיף: "אני מסכים לדבריך שאם רכוש מאוחסן במחסני ממ"ן שנה, הוא כבר הגיע לשלב שימכר לכל המרבה במחיר. גם בחצי שנה אפשר להגיע למכירה הרביעית כמו שהסברתי, ואז ימכר למרבה במחיר, בכל מחיר". עוד הוסיף "שהמעוקלים הועברו למחסני ממ"ן לפי מיטב זכרוני תוך חודש בין שבועיים לאחר השטפון" (הדברים נרשמו מילולית, והכוונה שהועברו בין שבועיים לחודש לאחר השטפון- י.א.). העד הוסיף (עמ' 50) שבזמן שהמכירות היו בבאר-שבע "אצלנו לא היה מכר מסוג 'לכל המרבה במחיר' ". העד, שהיה בזמן עדותו המוציא לפועל בלשכת ההוצאה לפועל בבאר-שבע, כעדותו, כבר 20שנה, מוכר לבית המשפט כאיש מקצוע ואדם הגון. עדותו גם הגיונית וגם נאמנה על בית המשפט. דבריו מבססים את שאמרנו לעיל שהבסיס היסודי לכל התביעה הזאת היה רעוע מלכתחילה. אין אנו מקבלים את עדותו של מר הרווה שהמחירים המושגים לסחורה תקינה נופלים רק ב-% 15ממחירם בחנויות, ואפילו לא ממחירם לסוחר (לפני הרווח שלו). אולי זה קורה במכירה הראשונית לפי שומת השמאי, אך בוודאי לא בכל מכירה מאוחרת יותר. על כן היה על התובעת להוכיח בצורה יסודית בהרבה את תביעתו מכפי שהוכיחה בעדותו של מר הרווה. לגבי יתר ראיות התביעה נדון להלן. ד. כמו שאמרנו - דברי המוצל"פ סורין מורגנשטרן נאמנו עלינו. עם זה - מטרידים אותנו הליכי המכירה בממ"ן כפי שתוארו על-ידו וכפי שבית המשפט גם שמע מאנשי ההוצל"פ כאן. בתקנות ההוצל"פ כמו תקנות 53- 61י', נקבעו סדרי מכירה שונים לחלוטין. ולכאורה קיים חשש שהליכי המכירה בממ"ן אינם תואמים לחוק, ועל כן אולי נחסכות הוצאות אחסון אך מושגים מחירים נמוכים הפוגעים בקניינם של החייבים. איננו קובעים מסמרות בנדון, אך אם אמנם כך עומדת לתובע זכות תביעה הן כלפי המדינה שמפנה את המעוקלים לממ"ן ומסמיכה את המוסד הזה לבצע מכירות; והן כנגד ממ"ן אם אמנם, חלילה, הוא מוכר מעוקלים שלא כחוק. הוספנו סעיף זה מחמת תקנת הציבור אך אנו רחוקים מלקבוע שאכן כך הם הליכי המכר. שמענו עד יחיד, לא שמענו את אנשי ממ"ן או את נציגי המדינה. התובע בחר שלא לתבוע את המדינה או את ממ"ן ואנו דנים רק בצדדים אשר בתיק שלפנינו. .9א. בכל הכבוד - התובעת לא הוכיחה את שווי הסחורה שעוקלה ביום עיקולה. התובעת צרפה לכתב התביעה המתוקן (ולא נכנס כאן לשאלה אם החומר הוגש כדין כראיה, או שאינו אלא נספח סתמי לכתב טענות, שלא הוגש ולא הבשיל כראיה) איזה מכתב של גוף בשם "א.ב. סוכנות בילוש וחקירות קבלני הוצל"פ באיזור הדרום" שתאריכו 26.4.91, בחתימת אריק בן-עמי. למרות הכותרת המרשימה של המסמך אין הוא ולא כלום לעניננו. כבר לפי הכותרת ברור שאין זה מכתב של שמאי, ובוודאי אין זו שמאות, או עדות מומחה, שניתן לקבלה במשפט. לא בכדי באי-כח הנתבעים התנגדו למסמך. סורין העיד (בתחתית עמ' 47), כי אותו אריק בן-עמי היה בתקופה ההיא קבלן בהוצאה לפועל. אותו אריק בן-עמי אפילו לא זומן לעדות. המסמך מהווה מכתב לסוכן הביטוח וולמן, ונטען בו שהוא נשלח לבקשת עו"ד שפירא בשם אמפא, וכי הערכים הם לפי דו"ח שומה שנערך ע"י השמאי בליטי, כך שגם מבחינת תוכנו אינו אלא עדות שמיעה. השמאות של בליטי לא הוצגה לבית המשפט, אפילו כנספח לכתב טענות, ואותו בליטי גם לא זומן לעדות. גם מר הרווה בעדותו לא הציג מסמכי קניה של הפריטים, ואת עדותו שלו לגבי שווי הפריטים הוא שאב, כעולה מעדותו, מאותו מסמך של אריק בן-עמי. על כן עדותו אינה אלא עדות שמיעה הניזונה מעדות שמיעה, ומבחינה משפטית, בנקודה זו, היא חסרת כל נפקות. על כן, עם כל הצער, אין בידנו לקבוע משפטית שהוכח מחיר השוק של המעוקלים. ב. אם כך לגבי הפתיח - מחיר המעוקלים ביום העיקול - כך הדבר גם לגבי סכומי מכירתם. מה הרווה הנכבד צירף מספר הודעות בדבר מכירת מעוקלים, שאת סכומן הכולל ציינה התובעת, כמשוערכים ל- 8/92בסך 522, 32ש"ח. תיק ההוצל"פ לא הוגש כאמור, ולא הוגש אפילו דף חשבון מתוכו, שיראה שאכן רק הסכומים הללו הושגו מהמכירות של המעוקלים בממ"ן. אין לנו שום ראיה שלא היו מכירות נוספות שהכניסו סכומים נוספים תמורת אותם מעוקלים. בכל הכבוד לבא כוחו המקורי של התובע, שנטש את התיק כטענת מר הרווה לאחר שקיבל על עצמו לייצג את כב' השר הרב אריה דרעי, דומה שהוא לא התפנה להכין את התיק כדבעי. לא הוצגו בפנינו דוחו"ת העיקול; דוחו"ת שמאים (לפי החומר היו שמאויות מספר - הן של אותו מר בליטי, הן של שמאי ממ"ן), ולא הוגשו כאמור דפי חשבון אם מתיק ההוצל"פ ואם מממ"ן. לא נעשה כל ניסיון להציב רשימת מעוקלים נכונה ומלאה אל מול רשימת מכירות של אותם מעוקלים. הרי לגבי כל פריט יש רישום. ראינו שהתביעה לא הוכנה כראוי, ובהחלט יתכן, שאפילו בטעות, ולא חלילה מחמת רצון להטעות, לא צורפו דוחו"ת מכירה נוספים. משום מה התבססה התביעה גם על אותו מכתב של אריק בן-עמי. החומר שחסר איננו בלתי ניתן להשגה. ניתן היה אפילו לזמן את עו"ד שפירא, ב"כ אמפא, לעדות או למסירת פירוט מלא של המעוקלים והתקבולים ממכירתם. בית המשפט היה נוטה לקבל אישור שלו כנכון. לא זומנו לעדות איזה פקיד מוסמך מממ"ן וכאמור אפילו תיק ההוצל"פ לא הוגש. אם תרצה - תוסיף גם שאין בידנו כל מידע אם בכלל כל הטובין שעוקלו אכן נמכרו, ואין יודע אם אין חלק מהם עודם מתגוללים באיזה מחסן של ממ"ן באר-שבע או ממ"ן לוד (ת"א), או אם משהו מהם הוחזר לתובעת. אמת נכון הדבר שהכנת התיק כיאות מבחינה משפטית היתה כרוכה בטרחה של ממש, בעיקר 4שנים לאחר מעשה, אך בית המשפט יכול לפסוק רק לפי מה שהוכח בפניו, ולעולם הנטל על התובע להוכיח את תביעתו. ג. לתביעה העיד רק מר הרווה. הוא נוכח, כמנהל התובעת, שראיות שרצה להגיש לא התקבלו ושמע את עדי ההגנה ואת העובדות והאנשים שהם הזכירו. גם אם לא הביא את כל הראיות והעדים הנחוצים במסגרת עדותו הראשית - לפחות היה יכול לנסות ולהביא עדים כעדי הזמה מול עדי ההגנה. לא היתה בקשה להביא עדי הזמה. התובעת לא הביאה לעדות עדים חיוניים שיכלו לבסס את תביעתה, ונזכיר כמה מהם: ראשית - את אותו שמאי בליטי שנטען כי שם את שווי מעוקלים מיד לאחר העיקול. שנית - אם היה איזה ערך לעדותו - לא זומן אותו איש בילוש וקבלן הוצל"פ אריק בן-עמי. שלישית - לא זומן אותו שמאי של ממ"ן, שסורין העיד שהוא שם את הטובין לפני המכירה (בעמ' 48). רביעית - סורין העיד כי עובד לשכתו, מר איציק איטח, עבד עם השמאי הנוסף, ששם את נזקי השטפון (שמאי שנשלח כנראה מטעם סהר), בעת מיון כלל המעוקלים שבמחסן. השמאי הזה היה עד חיוני ביותר, ויתכן והתובעת לא ידעה על קיומו עד לעדותו של סורין. במקרה כזה מגישים בקשה להשמעת עד נוסף, ואפילו כעד הזמה לעדויות ההגנה שמעוקלי התובעת כלל לא ניזוקו. ההלכה היא שיש להסיק לחובת החודל מהבאת ראיות, שיכלו לתמוך בגרסתו, מסקנה שהוא חשש שהעדויות האלו יהיו לחובתו. ראה: ע.א. 373/54 אהרונסט וגורדון נ. נוימן, פ"ד י 1121, 1142; ע.א. 216/73 סולומונב נ. אברהם, פ"ד כח (1) 184, 194; ע.א. 465/88 הבנק למימון ולסחר נ. מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658, 659; ע.א. 55/89 קופל (נהיגה עצמית) נ. טלקאר בע"מ, פ"ד מד (4), 565; ע.א. 27/91 קבלו נ. ק. שמעון ו"כלל", פ"ד מט (1) 450, 457ואילך, ועוד ועוד. .10הנזקים למעוקלים בשטפון א. מר הרווה טען כי מעוקלי התובעת ניזוקו בשטפון. הוא טען כי עקב אחרי המשאיות שהובילו את המעוקלים מבית עסקו עד למגרש בו נמצא מחסנו של הנתבע. נהג ברכבו עובדו וקרוב משפחתו אורן מימון (עמ' 28). גם זה האחרון לא העיד אבל עדותו חיונית פחות. עוד טען כי לאחר השטפון הוא ראה את המעוקלים פגועים ממים ובוץ. מר הרווה לא טען כי ראה שהמעוקלים הוצאו מאריזותיהם, או שראה את המעוקלים עצמם. נכון שפגיעה באריזה גורעת ממחיר המוצר, אך זו גריעה שולית ביחס. אולם - הגב' ענת ראובן העידה בתוקף כי בלי צו לא נתנה לשום אדם לראות מעוקלים, והדבר סביר כשמדובר במחסן המכיל רכוש רב ויקר, ששייך לעשרות חייבים, וכל פגיעה בהם עשויה להביא לתביעת פיצויים. עדותה נאמנה בעיננו ביותר בנקודה זו. ראה גם את חובת הסודיות המוטלת בחוק ההוצל"פ על בעל תפקיד - סעיף 5ה'. יותר מכך - היא אישרה שלשמאים שנשלחו כדין נתנה לבדוק, אלא שאלה לא זומנו לעדות. ב. דומה הדבר בענין הוכחת הנזק למעוקלים. בכל הכבוד מר הרווה לא בדק אותם כאמור. הן ענת והן סורין העידו כי רכושה של התובעת לא ניזוק בשטפון, מאחר והיה מונח על מדפים או על משטחים מוגבהים. אותה ענת היתה הגונה דיה כדי לאשר שניתז בוץ מעצם ההליכה והביסוס בבוץ שעל הרצפה, והנתזים פגעו בחלק מאריזות הסחורה שהיתה במחסן, אך היא הדגישה שלסחורת התובעת לא נגרם כל נזק. אכן העדה, כאשת הנתבע, היא בעלת אינטרס כשלהו בתיק (הנתבעת האמיתית כאן היא חברת סהר שאמורה לשאת בכל סכום שיפסק לזכות התובעת) - הנה מר סורין חף מכל פניה בעדותו, והוא העיד ואישר שלא היה כל נזק לרכוש התובעת. לבית המשפט הוגש המסמך נ/ 2בו אישר סורין שרכוש התובעת לא נפגע בשטפון. אותה ענת העידה כי קיבלה את המסמך מסורין, ובכך הכשירה את קבלתו כראייה. סורין אישר שהמסמך כתוב בכתב ידו. לגבי עדותו של סורין - המסמך אינו מוסיף על עדותו. אבל לאור חלוף הזמן ברור שמה שכתב אז, ב-6.6.95, מראה שזכרונו בזמן עדותו תאם למה שזכר ב-95' כשהדברים היו עוד טריים יותר בזכרונו. להבהרה: משהוגש המסמך ע"י ענת כמסמך שהתקבל בידיה, הוא מהווה ראייה. לגבי עדותו של סורין, למסמך אין נפקות ישירה ובשל עדותו שלו לא היה מקום לקבלו לאור אותו כלל שמסמך שאדם כתב בעבר, אינו מוסיף על עדותו. ג. עדי ההגנה העידו שכל הטובין במחסן היו על רמפות או על המדפים, למעט מקררים. עברנו על כל רשימות הטובין שבתיק ולא מצאנו כי עוקל איזה מקרר של התובעת בתיק זה. דומה שגם מר הרווה אישר זאת. אשר על כן גם נקודה מרכזית וחיונית זו, של נזקי שטפון שגרעו מערך המעוקלים, לא הוכחה. ושוב - לא היה כל קושי לזמן את השמאי או את אותו עובד הוצל"פ איטח ולנסות לסתור בעדותם את ראיות ההגנה בנדון. .11טענתה של סהר שהביטוח לא חל לא הוכחה ונדחתה. מצד שני - גם סורין וגם ענת, ולמעשה גם עו"ד בראל הודה בכך לבסוף, הרי אחרי השטפון, הגיע למחסן שמאי של סהר, וסהר פיצתה חייבים שמעוקליהם נפגעו. לאחר המיון והשמאות הועברו כל המעוקלים התקינים לממ"ן, ורק המעוקלים התקינים, ובכללם מעוקלי התובעת. לגבי החייבים שמטלטליהם ניזוקו - הם הוזמנו להגיש תביעות, וחברת סהר סילקה להם את המגיע להם בתביעותיהם. עובדה היא כי התובעת לא תבעה אז דבר מחברת הביטוח. זה כשלעצמו די היה בו כדי להוכיח כי התובענה אין לה על מה שתסמוך ולא ניתן כל הסבר מדוע לא פעלה התובעת, אם אכן ניזוקה, כיתר בעלי המאוחסנים. ראה לענין זה את עדותו הנאמנה של סורין. .12סיכומו של דבר - תביעתה של התובעת לא הוכחה באף מישור שהיה עליה להוכיחה. לא הוכחו נזקי שטפון; לא הוכח גובה הנזק הנטען, ואפילו לא ביחס לפחיתת ערכם של המעוקלים לקראת מכירתם בממ"ן. לא הוכח שווים המקורי ולא הוכח כמה כסף נתקבל מהמכירה (ובענין זה יש לזכור שהוצל"פ מורידה הוצאות שונות כפי שכבר הזכרנו). אשר על כן התובענה נדחית. פרק ה' - פסיקתא והוראות טכניות .13התובענה נדחית. .14התובעת תשלם לכל אחד מהנתבעים 1ו-000 2, 9ש"ח הוצאות ושכ"ט עו"ד (כולל), בתוספת מע"מ כחוק, ואם הסכומים לא ישולמו בתוך 30יום מהמועד להגשת ערעור - ישאו ריבית והצמדה כחוק מיום מתן פסק-הדין. (הסכום הכולל שנפסק משקף פחות מ-% 10מסכום התביעה המשוערך להיום ע"י הוספת ריבית והצמדה כחוק). מהסכום שישולם לנתבע 1ניתן להפחית 400ש"ח בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מ- 22.1.97עד למועד התשלום, ככל שהסכום לא שולם עדיין לפי הצו לתשלום הוצאות שניתן בעמ' 38, בתאריך הנקוב. .15אין מניעה, באם הסכומים שנפסקו לא ישולמו במועד האמור, לממש את כתב התחייבות והערובה של ה"ה מימון הרווה ומימון אורן שהופקד בתיק המרצה 7337/96 (הפקדת הוצאות). .16המזכירות תעביר העתק מאושר מפסק-הדין לכל אחד מבאי-כח הצדדים עם אישור מסירה. .17המועד להגשת ערעור מרוצו יחל ביום מסירת העתק פסק-הדין אצל עורך-הדין של כל צד, לענין ערעורו של אותו צד.אחריות שומריםשומרים