קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היתר לשימוש חורג פעוטון: רקע עובדתי בבסיס העתירה ניצבת החלטת ועדת ערר מחוז מרכז מיום 18.12.97 (להלן: "החלטת ועדת הערר"). במסגרתה, דחתה ועדת הערר את עררם של העותרים, שהוגש כנגד החלטת הועדה המקומית ראשון- לציון. הוועדה המקומית אישרה למשיבה 1 שימוש חורג בקוטג' טורי פינתי באזור מגורים ברחוב מסילות 10 בראשל"צ, לצרכי הפעלת פעוטון שנועד לשרת 25 ילדים. העותרים עותרים לביטול החלטת ועדת הערר, שאישרה את החלטת הוועדה המקומית, וכן לביטולו של ההיתר לשימוש החורג שניתן למשיבה 1. העותרים 1-3 הינם דיירים בבית קוטג'ים משותף בראשון לציון (להלן: "הבית המשותף"). הבית המשותף בנוי ממערך של שבעה קוטג'ים הצמודים האחד למשנהו. הבית המשותף ממוקם באזור מגורים שקט בראשון- לציון. הוא נבנה על- פי תכנית מתאר מקומית מס' רצ/מב/ 1-143-1 ובהתאם לתקנות התכנית. תקנה 9 לתקנות התכנית, מייעדת את האזור לאזור מגורים ב'. התכנית כפופה לתכנית המתאר לראשון לציון רצ/1/1 שלפיה מוסמכת הוועדה המקומית לאשר הקמתם של גני ילדים באזורי מגורים. ביום 13.5.97 שכרה המשיבה 1 קוטג' דו קומתי בעל קומת מרתף באגף הצפון- מזרחי של הבית המשותף. הקוטג' מצוי בגוש 5270 חלקה 1 מגרש 158 בשכונת קרית-גנים שבראשל"צ. העותר 1 למד על כוונתה של המשיבה 1 להשתמש בקוטג' ששכרה לצורך הפעלת גן- ילדים בתחילת חודש מאי 1997. זאת, בעקבות פנייה שיזמה המשיבה 1 על מנת לברר מה תהא עמדתו של העותר 1 בעניין זה. העותר הביע בפני המשיבה 1 את התנגדותו הנחרצת לפתיחת הפעוטון במקום ונימקה באופיה של הסביבה ובהפרעה לסדרי התנועה בדרכי הגישה למתחם. משנודעה לעותרים כוונת המשיבה 1 להשתמש בדירה כגן ילדים, פנו לעירית ראשון- לציון. בית המשפט לעניינים מקומיים הוציא 2 צווים מנהליים, שמכוחם נאסר על המשיבה 1 לפתוח את גן הילדים. המשיבה 1, מצדה, הגישה לוועדה המקומית ראשון לציון, בקשה לשימוש חורג במקרקעים שבמסגרתה ביקשה היתר לפתיחת פעוטון ל- 25 ילדים שיופעל בין השעות 07:00- 16:30, ביום 3.7.97 נערך דיון בפני ועדת המשנה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן: "וועדת המשנה"). ביום 6.7.97 החליטה ועדת המשנה לדחות את התנגדות העותרים. לאחר החלטת הוועדה מינו עותרים עורך- דין, ואז התברר להם, לטענתם, כי בזימון לדיון בפני ועדת המשנה ובמהלך הדיון עצמו נפלו פגמים פרוצדוראליים ומהותיים, וכן כי לא ניתנה להם שהות לשטוח את מכלול טיעוניהם, וכי הדיון בפני ועדת המשנה לא היה ממצה כלל ועיקר. לפיכך, פנו העותרים לראש העירייה ושטחו טענותיהם בדבר הפגמים הלכאוריים שדבקו בהחלטת הוועדה. בעקבות טענות העותרים, הודיעה הוועדה המקומית למשיבה 1, בהודעה מיום 22.7.97 כי ההכרעה בבקשתה הועברה למליאת הוועדה המקומית וכי היא, מצדה, מנועה מלטפל בבקשתה של המשיבה להיתר, עד לקבלת החלטת מליאת הוועדה המקומית בעניין. חרף האמור, המשיכה המשיבה 1 להפעיל את הפעוטון. ביום 28.8.97 הגישו העותרים תביעה להוצאת צו המונע את הפעלת הפעוטון, אשר נדונה בבית משפט השלום ברמלה, בית המשפט נעתר לבקשתם והוציא ביום 21.9.97 צו מניעה זמני כנגד המשיבה, שאמור היה להכנס לתוקף ביום 1.11.97. לבקשת המשיבה 1 ערך בית- המשפט ברמלה ביקור במקום, ובעקבותיו ביטל את צו המניעה הזמני וקבע כי ניתן להפעיל הפעוטון בכפוף לתנאים מגבילים. כך, הורה בית המשפט, כי ילדי הגן יוסעו לפעוטון בצורה מרוכזת, ונאסרה הסעתם האינדיבידואלית. ביום 29.10.97 התקיים דיון בהתנגדות העותרים בפני מליאת הוועדה המקומית. הוועדה המקומית דחתה התנגדות העותרים ואישרה למשיבה 1 את השימוש החורג אותו ביקשה. זאת, לתקופה של שנתיים ימים, ובכפוף למספר תנאים: פעילות הגן הוגבלה לשעות 7:00- 16:30. הוספה עגלת אשפה שנפחה 150-200 ליטרים, בהתאם לקביעת מהנדס העיר. העותרים עררו על החלטת מליאת הוועדה המקומית בפני המשיבה 3, ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז מרכז. בזיום 18.12.97 דחתה ועדת הערר את עררם של העותרים, אך צמצמה את הפעילות בחצר הגן לשעות 9:00-11:00 בלבד. עיקרי טיעוני העותרים בא כחם של העותרים, עו"ד שלם, פרש בפניי את יריעת הטיעונים דלהלן: לטענת העותרים דבקו פגמים בהליכי מתן ההיתר לשימוש חורג למשיבה 1, לדידם של העותרים, הגיעו הדברים לכדי הפרה בוטה של ההוראות הקבועות בסעיף 149 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). כך, לא הוצגה כל הודעה בדבר הגשת הבקשה על- ידי המשיבה 1 במקום בולט בחזית הבניין, במשך תקופת הגשת ההתנגדויות. כמו- כן, לא מסרה הוועדה הודעה מפורטת לבעלים ו/או למחזיקים בבנין שלגביו הוגשה הבקשה. ההליך היחיד שקיימו המשיבות הוא פרסום בעיתון "הצופה", בעיתון "הארץ" ובמקומות "ערים" , ואין בו כדי לרפא את הפגמים שנפלו בפרסום הבקשה. לדידם של העותרים, מאחר שהוועדה המקומית לא עמדה בחובת הפרסום המוטלת עליה, חלה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, שיש בה כדי לאיין את ההחלטה מתוקף השימוש החורג. שכמו כן הוא, נועד למקרים חריגים בלבד. אין לאמצו כ"מדיניות" או כפרקטיקה שכיחה ורווחת, כפי שנהגה הוועדה המקומית, וכפי שבא כוחה הצהיר עליה, בפה רב בבית המשפט (ראה להלן). חלק מחברי וועדת המשנה שדחו את התנגדות העותרים ביום 6.7.97 השתתפו בישיבת מליאת הוועדה המקומית מיום 29.10.97 לדידם של העותרים, יש בכך כדי להוות פגיעה בכללי הצדק הטבעי, לנוכח העובדה שעמדתם של המשתתפים הללו הייתה מגובשת מראש. בנוסף, סבורים העותרים, כי דינן של החלטת הוועדה המקומית והחלטת ועדת הערר להתבטל, מן הטעם שהן לוקות בחוסר סבירות. עיקרי טיעוני המשיבה 1 באת כוח המשיבה 1, עו"ד פרי, שטחה בפניי את הטיעונים הבאים: לדידה של המשיבה 1, אין בהגדרה הפורמליסטית של מערך הקוטג'ים כ"בית משותף" כדי לשקף את צפיפותם בפועל, ואת המרחקים בין בתי העותרים לבין ביתה משיבה 1. בתי העותרים 1-3 ובית המשיבה 1 אינם חולקים קיר משותף, והם מצויים במרחק ניכר זה מזה. המשיבה 1 מנהלת בביתה גן ילדים שלגביו קיבלה אישור לשימוש חורג, לאחר שהתנגדות העותרים לשימוש החורג נדחתה על- פי החלטות הוועדה המקומית וועדת הערר. הפעילות המתנהלת בגן במשך שעות היום, למעט הפעילות בחצר הגן, שהוגבלה לשעות 9:00-11:00, אינה מהווה מטרד עבור השכנים, לאור העובדה שעיקר פעילות הגן מתרחשת במרתף הבית ולאור מיקום בתי העותרים ביחס לחלונות הגן, השעות הקצרות שבהן מותרת שהות הפעוטות בחצר מצויים מטבע הדבר רוב דיירי הבית השכנים במקום עבודתם. הדיירים הסמוכים לבית המשיבה 1, היינו, בעלי הקוטג' הצמוד לבית המשיבה 1 ודיירי הקוטג') המקביל לבית המשיבה ממערב, לא השתתפו בהליכים שהוגשו כנגדה ואינם נמנים על העותרים בעתירה זו. לדידה של באת כוח המשיבה 1, יש בעובדה זו כדי להעיד כאלף עדים, שהגן שנפתח אינו מהווה מטרד לסובבים. עיקרי טיעוני המשיבות 2 ו- 3 השימוש בנכס כגן ילדים הינו אחד מהשימושים המותרים על פי תכנית בניין עיר ואין היא בגדר שימוש חורג. אלא, שלאור העובדה שההיתר לנכס הינו למטרת מגורים, הרי שלצורך הפעלת גן הילדים נדרש היתר המצריך הליך לשימוש חורג על פי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה. מדיניות הוועדה המקומית לתכנון ובניה הינה להתיר הפעלת גני ילדים גם כאשר ההיתר לבניה ניתן למטרת מגורים, הטעם לדבר כפול: ראשית, מדיניות זו תואמת את תכנית בנין העיר, שנית, היא מתיישבת עם הצורך הדחוף למצוא פתרונות הולמים לילדי הגן בסביבת מגוריהם. במקרה דנן, קיים צורך דחוף להתיר שימוש לצרכי פעוטון, שכן בשכונת קריית-גנים מצויות רק 3 כיתות גן לילדים בגילאי 0-3, בעוד שהביקוש עולה בהרבה על ההיצע (לשם השוואה מצויות 14 כיתות עירוניות בקרית גנים לגילאי 3-6). אשר להליכי הפרסום, למיטב ידיעת הוועדה המקומית ובהתבסס על תצהירים שהוגשו אליה, נמסרו הודעות על השימוש החורג המבוקש לדיירי הבתים הגובלים בנכס, ואף הוצגה בחזיתו מודעה המפרטת את מהות הבקשה. המשיבות 2 ו- 3 סבורות, כי אפילו היה ממש בטענת העותרים לפיה נפלו פגמים בהליכי הפרסום, הרי שלא היה בכך כדי לבטל את ההיתר שניתן. הליכי הפרסום נועדו לאפשר מתן זכות שימוש אפקטיבית לצדדים הנוגעים לעניין. במקרים דנן, לא נשללה מן העותרים זכות השימוע והם אף ניצלו אותה. ממילא, אין כל רבותא בכך שהליכי הפרסום היו פגומים. בנוסף, אין באי- ביצוע הליכי פרסום על- פי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה כדי לבטל את תוקפו של ההליך המנהלי. תוצאת הפרת הוראות הסעיף הינה בטלות יחסית, הנבחנת על- פי הנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה. במקרה דנן, יש להשאיר את ההחלטה על כנה. אקדמות מילין נקודות המחלוקת העיקריות העומדות על הפרק, נושאות מאפיינים מתודיים מטיפוסים שונים: הסוג הראשון, עניין הפגיעה בכללי הצדק הטבעי בפני המשיבה 2, נכלל בגדר "עילות הסף" המנהליות. הסוג השני, שאלת סבירות החלטתן של המשיבות 2 ו- 3 לאפשר שימוש חורג בנכס נשוא העתירה, משתייך מבחינה קטגורית לסוג ה"פנימי" של העילות המנהליות. בבואי לבור את דרכי בניתוח העתירה שבפניי, אפסע לאורה של אבחנה זו בין העילות המנהליות השונות ואדון בראשון ראשון ובאחרון אחרון. פגיעה בכללי הצדק הטבעי עיקר הטענה בעניין פגיעה בכללי הצדק הטבעי נוגע להליכי פרסום לקויים. בדיון האוראלי שנערך בעתירה פטרתי את ב"כ המשיבה 2 מתשובה לרכיב זה של העתירה. "לפי הכלל הנקוט במשפט המקובל זה מאות בשנים, לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי - ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור - לפגוע באזרח פגיעות גוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא בזה, אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידה". [בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב(2)] ההוראה הסטטוטורית החולשת על עניין סוגיית פרסום הגשת בקשה לשימוש חורג, קבועה בסעיף 149 לחוק התכנון והבניה, הקובע כהאי לישנא: "(א) הועדה המקומית לא תתיר שימוש חורג ולא תיתן הקלה ולא תאשר בתשריט חלוקת קרקע סטייה מתכנית אלא לאחר שנתמלאו אלה: פורסמה, על חשבון המבקש, בעיתון הודעה המפרטת את מהות הבקשה להקלה או להתרת שימוש חורג או לאישור תשריט חלוקת קרקע בסטייה מתכנית והקובעת מועד סביר להגשת התנגדויות. הודעה המפרטת את מהות הבקשה כאמור בפסקה (1) הוצגה במקום בולט בחזית הקרקע או הבניין שעליהם חלה הבקשה במשך התקופה להגשת ההתנגדויות ובדרך שתיקבע על ידי הועדה המקומית או מי שמינתה לכך בדרך כלל. (2א) הועדה המקומית מסרה על חשבון המבקש הודעה המפרטת את מהות הבקשה כאמור בפסקה (!) ועל המועד להגשת התנגדויות לוועדה המקומית. לבל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבנין שלגביהם הוגשה הבקשה; לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבנין הגובלים בקרקע או בבנין שלגביהם הוגשה הבקשה; לכל הבעלים והמחזיקים בקרקע או בבנין, אשר לדעה הועדה ייפגעו או עלולים להיפגע מאישור הבקשה. הודעה כאמור תישלח לפי מענם הידוע של הבעלים והמחזיקים...". לשון אחר, חובת הפרסום הנדונה מורכבת משלושה נדבכים: פרסום מעל דפי העיתונות אודות הגשת הבקשה, תליית הודעה מפורטת בחזית הנכס ושליחת הודעות פרטניות לכל בעלי ומחזיקי הנכס נשוא הבקשה והנכסים הגובלים עמו. לטענת העותרים, במקרה דנן, לא מילאה הרשות המנהלית אחר תנאים אלו. אמנם ננקטו פעולות הפרסום בעיתונות (בעיתונים "הארץ", "הצופה", ובמקומון "ערים"), אך שתי הדרישות האחרות לא מולאו כלל ועיקר. במאמר מוסגר אעיר, כי העותרים לא תמכו עובדות אלו בתצהיר כעובדות ה"ידועות להם מידיעה אישית". כך, בסעיף 3 לתצהירם התומך בעתירה הצהירו כי הפגמים בפרסום ידועים להם "למיטב ידיעתי ואמונתי, לפי ייעוץ משפטי שקיבלת מאת בא כחי עו"ד נ. שלם". בנוסף, הצהירה נציגת המשיבה 2 לפרוטוקול ועדת הערר, כי הוכנסו הודעות לתיבות הדואר של המחזיקים, וכן כי נתלו מודעות באופן מספיק לפי דרישות הדין. אין כל נפקא מינה להכרעה העובדתית בסוגיה זו. הפרסום הוכח; ידיעה מתאימה הגיעה אל העותרים. מכאן, מתקבל על הדעת שכל דרישות החוק מולאו. אולם, בין כך ובין כך, אין בהפרה הנטענת כדי להשמיט את הקרקע תחת רגלי ההחלטה להתיר את השימוש החורג בנכס. אבאר דבריי: יתכן גם יתכן, כי החלטה מנהלית תמשיך לעמוד על תלה, חרף העובדה שהורתה- הולדתה בהליך מנהלי לקוי או פגום, במילים אחרות, לא קיים יחס חד- חד ערכי בין ההפרה של ההליך המנהלי לבית תוצאה של בטלות ההחלטה. "יש להבדיל הבדל היטיב בין הכלל המחייב את הרשות המנהלית לבין הסעד על הפרת הכלל הניתן על- ידי בית המשפט. הכלל מצוי במישור אחד, והסעד מצוי במישור אחר. בית המשפט עשוי לשקול לאחר מעשה, שיקולים שונים מן השיקולים המחייבים את הרשות לפני מעשה...". [בג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 304]. תחת זאת, יש לבחון את אופיו של הפגם שדבר בהליך. תוצאת פגם טכני בעיקרו, תהא שונה מפגם מהותי היורד לשורשו של המעשה המנהלי: "הדין אינו כי כל פגם במעשה המנהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא מהותו אשר תהא, מביא לפסלות המעשה... כחוט השני עובר במשפט המינהלי העיקרון כי בהעדר כוונה משתמעת בהוראת חיקוק רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מנהלי ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כשלעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה..." בחינת אופי הפגם שנפל בהליך המנהלי נבחנת בכל מקרה לגופו. עם זאת, כב' השופט זמיר קבע קריטריון מנחה בעניין זה, המהווה "נייר לקמוס", בעזרתו ניתן לאבחן בין פגם מהותי לבין לקוי טכני גרידא: "... המבחן המרכזי בעניין זה נעוץ בקשר בין הפגם לבין ההחלטה: השאלה החשובה היא, אם סביר להניח כי הפגם השפיע על ההחלטה, או, לשון אחר, אם סביר להניח כי לולא הפגם הייתה ההחלטה שונה באופן מהותי..." [בג"צ 465/93 טריידט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 635] במקרה דנן, ברי לכל בר- בי- רב שלקיום החלקי של חובת הפרסום לא נודעה כל חשיבות באשר להחלטת הוועדה, דבר הגשת הבקשה נודע לעותרים 1-3 ממקורות אחרים, ביניהם גופי המשיבה 1 עצמה, בפרק הזמן הרלבנטי להגשת התנגדויות. בעקבות כך הגישו העותרים התנגדותם וזכו לשטוח טיעוניהם בפני הועדה המקומית במועד הדיון. ממילא, לא נחסמה דרכם להעלאת טיעוניהם בטרם גיבשה הועדה החלטתה בעניין, והאינטרסים עליהם הצביעו נלקחו בחשבון במארג השיקולים ששקלה הוועדה. נמצאנו למדים, כי אין כל דיפרנציאציה בין השיקולים שהייתה הוועדה שוקלת לו פרסמה את דבר הדיון בבקשת ההיתר כיאות, לבין השיקולים שנשקלו בפועל, וממילא אין לנו אלא להניח שהוועדה הייתה מגיעה לתוצאה זחה. דומה, כי זוהי דוגמא קלאסית לפגם טכני באופיו, שאין לבטל בגינו את החלטתה של הרשות. משנה תוקף לקביעתי ניתן למצוא בפסק- הדין המונומנטלי בעניין שפירא [ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מ"י פ"ד לו(1) 337]. על- פי הלכת שפירא בית המשפט יבטל הליכי מנהלי רק כאשר סנקציית הביטול נדרשת ע"י מי שנפגע בפועל מהפרת הפונקציה. המנהלית. במקרה שלפנינו לא השכילו העותרים להצביע על נזק קונקרטי שנגרם להם באופן ישיר או עקיף כתוצאה מן הפגמים שדבקו בהליכי הפרסום. הליכי הפרסום נועדו להעביר לצדדים הנוגעים בדבר את האינפורמציה הדרושה לשם ניצול אפקטיבי של זכות הטיעון הקנויה להם. מאחר ובמקרה דנן לא נשללה מן העותרים זכות הטיעון, ולו באופן חלקי, ממילא לא נגרמה כל פגיעה בזכויותיהם, בגין הפרת חובת הפרסום על ידי הרשות. אשר על כן, אין להם כל מעמד לדרוש את ביטול ההליך המנהלי. בא כחם של העותרים עמל ושקד לשכנעני, שהטעם להשמטת הקרקע תחת תקפות החלטת המשיבה 2, חרף העובדה שהעותרים עצמם לא נפגעו מהליך הפרסום הלקוי, נעוץ באינטרס הציבורי לקיומו של מינהל תקין, גם בהעדר פגיעה ממשית בזכויות העותרים. טענה זו לאו טענה היא, בהעדר נפגע קונקרטי מהפרת חובת הפרסום, אין לשעות לבקשה לבטל את ההחלטה המנהלית, בשל קיומו, של אינטרס ציבורי אבסטרקטי שעניינו שמירה על מנהל תקין. זאת, כאשר ההחלטה לבטל את ההליך המנהלי תגרור, לכשעצמה, פגיעה ממשית בזכותה הקניינית של המשיבה 1 ובאינטרס הציבורי החשוב של קיום פעוטון במקום. אכן, אינטרסים אלו מהווים שיקול כנגד משקל כנגד ביטול ההחלטה המנהלית, בנסיבות העתירה שבפנינו. אילו הצביע בא כוח העותרים על פגיעה ממשית שנגרמה למי משולחיו, בגין עצם הפרת חובת הפרסום - היה מקום לבחינת האיזון בין השיקולים הנוגדים הללו. משלא צלחה דרכו בכך, הרי שאין באינטרס הציבורי המופשט שהעלה בחכתו, כדי להטות את הכף ההכרעה לכיוון פגיעה באינטרסים של המשיבה 1 ובזכות הציבור להקים פעוטון במקום: "השאלה אם הפרה היא מהותית ולפיכך היא צריכה לגרור ביטול ההחלטה מוכרעת בכל מקרה ומקרה בעיקר על יסוד שני שיקולים אלה: ראשית, האם ההפרה הייתה עשויה להשפיע על ההחלטה לשון אחרת, האם ההחלטה עשויה הייתה להיות שונה לולא ההפרה, ושנית, מה תהיה הפגיעה בטובת הצדדים מזה ובטובת הציבור מזה, אם ההחלטה המנהלית תבוטל בשל ההפרה" (ההדגשה שלי) [י' זמיר, הסמכות המנהלית - כרך ב' (נבו הוצאה לאור, ירושלים 1996) 484]. מקיבוצם של דברים לגדרה אחת, עליי לדחות את טענת העותרים לביטול החלטת המשיבה 2 בהסתמך על הפגמים שנפלו בהליך הפרסום. סוגיות הסבירות לאחר ליבון עילת הסף המנהלית - קיומה של חובת הפרסום וזכות הטיעון, אדרש לסוגיה הניצבת בלב לבה של עתירה זו - שאלת סבירות החלטותיהן של המשיבות 2 ו- 3. ייחודה של עילת הסבירות כעילה לפסלות הליך מנהלי נעוץ בהימצאותה במוקד הפנימי ביותר של הביקורת השיפוטית על פעולות המינהל, לאחר שנופו כל עילות הסף [בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח', פרד לח (1) 421, 439]: "ההלכה של בית משפט זה רואה בחוסר הבירות עילת פסלות העומדת על רגליה היא, ומכוחה ייפסל שיקי - דעת מינהלי בלתי סביר, גם אם תוצאתו אינה החלטה שרירותית/ וגם אם ההחלטה התקבלה בתום- לב תוך שקילת כל הגורמים הנוגעים לעניין וגורמים אלה בלבד". מבחן הסבירות מתמצה בבדיקה האס שקלה הרשות המנהלית את כל השיקולים הרלוונטיים במעשה המנהלי, והאם הקנתה משקל ראוי לשיקולים הללו [בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 513]: "סבירות משמעותה שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים ומתן משקל ראוי לשיקולים אלה... משקלם 'הראוי' של הגורמים הרלוואנטיים נקבע על- פי כוחם לקדם את המטרות העומדות ביסוד הפעולה (או ההחלטה) אשר סבירותה עומדת לבחינה... על הרשות המנהלית לאזן את האינטרסים השונים במסגרת הנורמה הכללית שנקבעה על- ידי המחוקק. איזון זה הוא סביר, אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר, המשקל המתבקש על- פי פירושה של הנורמה החקיקתית אותה מבצעת הרשות המנהלית, לאינטרסים השונים הבאים בחשבון. לעיתים ניתן לקדם את המטרות, אשר הפעולה נועדה להגשימן, בדרכים שונות. במקרים אלה עשויים להיות מספר משקלות 'ראויים' ליחס הפנימי להגשימן, בדרכים שונות. במקרים אלה עשויים להיות מספר משקלות 'ראויים' ליחס הפנימי בין הגורמים הרלוואנטיים המעצבים את הפעולה. כתוצאה מכך נהיה עדים למצב דברים בו מספר פעולות הן סבירות, בלא שלאחת מהן תהא הבכורה. נוצר פה שניתן לכנות כ'מתחם של סבירות'... בנסיבות אלה פעולות תהיה בלתי סבירה, רק עם המשקל שהיא נותנת למספר גורמים הוא כה מעוות, עד כי אין בהחלטה כדי לקדם את המטרות שלקידומן נוערה אותה פעולה." בשולי הדברים יוער, כי נקודת המוצא לביקורת השיפוטית של ההליך המנהלי חייבת לנבוע מן ההכרה, כי לא בידי השופט מופקדת מלאכת התכנון והבנייה ואל לו להמיר את שיקול- דעת הגופים המנהליים בשיקול- דעתו הוא. בית המשפט אינו יכול ליטול לידיו תפקיד של גוף תכנוני. מרחב התמרון של בית- המשפט מוגבל למקרים של אי סבירות קיצונית ומהותית במעשה המנהלי, היורדת לשורשם של דברים. אין בית המשפט רשאי לשים עצמו במקומה של הרשות התכנונית: "... עצם העובדה שרשות מנהלית נפלה לשיקול מסוים משקל שאינו מקובל על בית המשפט, עדיין אין בה עילה לפסול את החלטת הרשות. שיקול הדעת הופקד על- ידי המחוקק בידי הרשות המנהלית, ובית המשפט לא ישים את שיקול הדעת שלו, לגבי המשקל הניתן לשיקולים העניינים, במקום שיקול הדעת של הרשות. לכן בית המשפט עשוי לומר כי לו הוא היה הרשות המוסמכת, אפשר שהיה נותן משקל שונה לשיקול מסוים, ובהתאם לכך אפשר שהיה נותן משקל קונה לשיקול מסוים, ובהתאם לכך אפשר שהיה מגיע להחלטה שונה, ואף על פי כן ימנע בית המשפט מלהתערב בהחלטת הרשות, אם המשקל שנתנה לשיקולים העניינים אינו חורג ממתחם הסבירות". [ראה י' זמיר, לעיל ה"ש 5, בעמו' 767]. אם כן, בבואי לבחון את סבירות החלטת המשיבות 2 ו- 3, עליי להידרש לשאלה האם מארג השיקולים שהובאו בחשבון על ידי המשיבות 2 ו- 3, והאיזון שנערך ביניהם, חורגים ממתחם הסבירות. לצורך בחינת סוגיית הסבירות אתייחס להחלטת המשיבה 2 ולהחלטת המשיבה 3 בצוותא חדא. אין בהבדלים הדקים שנתגלעו בין שתי ההחלטות, כדוגמת העובדה שועדת הערר הוסיפה תנאי מגביל לפיו יצומצמו שעות הפעילות בחצר לשעות 9:00-11:00 בבוקר, כדי לגרוע מהדמיון הבסיסי בניהן, ומן להתייחס אליהן כמקשה אחת. האינטרס הציבורי בקיומו של הפעוטון אין חולק כי הקמתם של פעוטונים ומסגרות חינוך לילדים רכים בשנים מהווה אינטרס ציבורי ראשון במעלה במציאות החיים המודרנית. הדבר נכון במיוחד למקום שמדובר באזורים המאוכלסים בחלקם הארי על- ידי משפחות צעירות, הנזקקות לשירותים הללו יותר מכל פלח אוכלוסיה אחר. שכונת קריית-גנים מהווה מוקד עלייה לזוגות צעירים, ובהיותה שכונה חדשה יחסית, שהתשתית החינוכית בה טרם התבססה, קיים צורך מתמיד בהקמת מוסדות חינוך לגיל הרך בשכונה: "לפי התקן נדרשו לשכונה 12 גנים כי השכונה אוכלסה. גייסנו ממקורות החירום של העירייה עוד ששה גנים ועדיין אנחנו מסיעים בגיל חובה שהשכונה לשכונות אחרות" [עמוד 2 לפרוטוקול]. הפער הגדול ביותר בין הביקוש הרב להיצע המוגבל מתקיים בפעוטונים לילדים מתחת לגיל שלוש, שכן גנים אלו אינם נמצאים בפיקוח מחלקת החינוך של העירייה. ודוק, אין המדובר בהקמת גנים גרידא, הצורך הינו להקים גנים בסמוך לסביבת המגורים של הילדים: "הצורך בגן ילדים לקריית-גנים לא להסיע ילדים לנווה חיל ושם לתת להם פתרון, ילדים צריכים בשכנתם." [עמוד 2 לפרוטוקול]. העולה מן האמור, כי אותם פעוטונים, מטבע ברייתם נועדו לקום באזורי מגורים. אילו לא אישרה הוועדה הקמת הפעוטון בסמיכות לבתי העותרים, היה מועתק הפעוטון, מן הסתם לסביבת מגורים אחרת, ושכנים היפותטיים אחרים היו מנסים כוחם בשינוי "רוע הגזירה". קרי, הסוגיה שאליה עליי להדרש הינה האם התנאים הסביבתיים הספציפיים של הסביבה הנדונה מונעים הפעלת הפעוטון דווקא שם [סוג טענה כזה המבקש להעתיק פעילות בעייתית לכאורה ממקום אחד למשנהו מכונה טענת NIMBY (not in my backyard) ראה להלן ה"ש 10]. שאלות אלו הן בעיקרן תכנוניות, ולאור המגבלות החלות עליי אני מנועה מלהיכנס לנעלי הרשות המנהלית בבחינתם. דיי אם אציין מספר שיקולים שהועלו בפניי על- ידי באי כוח המשיבות 2 ו- 3 בהקשר זה: הנכס נשוא העתיר הינו קוטג' עם קומת מרתף הצמודה לחצר: יש בכך כדי למזער את הנזק לדיירי הסביבה (לעומת בניין משותף ששם החצר היא משותפת והצפיפות גבוהה במידה ניכרת). כביש הגישה לרחוב, על אף היותו דרך משולבת, הינו רחב יחסית, ומספיק לתנועה הזורמת לגן הילדים. שיקול זה אינו מהווה גורם רלוונטי כיום, לאור ההגבלה שהוטלה בניהול הפעוטון, המחייבת להסיע הילדים בהסעה מרוכזת. מן האמור ניתן להסיק כי התנאים הסביבתיים הקיימים מטים את הכף לטובת החלטת המשיבות 2 ו- 3. כנגד האינטרס הציבורי עליו התעכבתי לעיל ניצבת הפגיעה בזכותם הקניינית של העותרים, והפגיעה באיכות חייהם. ראשית אדרש לפגיעה הקניינית לה טענו העותרים: על פי גרסתם, במועד רכישת הבתים התגבשה אצל כל אחד ואחד מהם ציפייה כי השימושים בנכסים הגובלים יוגבלו למגורים בלבד, על בסיס אמונה זו אמדו את שווי הנכסים. לדידם, יש בהקמת הגן כיום, פגיעה רטרואקטיבית בערך הנכס, וממילא בזכות הקניין שלהם. ראשית אעיר, כי כל אדם הרוכש מקרקעין חשוף לסיכון של הקניית היתרים לשימושים חורגים, וממילא ההנחה היא כי סיכון זה מגולם, בצורה מפורשת או משתמעת במחירו של הנכס. בהקשר זה אין להתעלם מקיומה של תכנית מתאר רצ/1/1, שעל פיה מוסמכת הוועדה המקומית לאשר הקמתם של גני ילדים באזורי מגורים. תכנית זו נכנסה לתוקף כבר בשנת 1970, שנים רבות לפני שרכשו העותרים את נכסיהם. הערה זו היא, כמובן, בגדר ההוויה המציאותית במקומותינו. לי קשה להסכים עמה. אינני יכול לראות את השתלבותו של אדם בשכונת מגורים - שבתיה נועדו מקירה למגורים - תהיה מעין פעולת הימור. היינו, תושב המגיע לשכונה ומשקיע בביתו את מיטב ממונו לאחר שבדק היטב את "הסביבה התכנונית", לעולם, לפי ההערה האמורה, אינו יכול שמא השקעתו תרד לטמיון (או יגרע ממנה הרבה) בגלל החלטה שרירותית (שרירות, במובן של "הפלת" ההחלטה דווקא על סביבת המגורים של אותו תושב) של רשויות התכנון. אלא שבעניין הקונקרטי נחה דעתי משני אלה: ראשית, הפגיעה הפוטנציאלית בעותר אינה חמורה כלל ועיקר. ספק אם יש פגיעה כלשהי. חרף ההגדרה הפורמלית של "בית משותף" הרי שאין בין בתי העותרים לבית המשיבה 1 קיר משותף. נוסף על כך, נכסי העותרים ממוקמים במרחק בלתי מבוטל מבית המשיבה, ביתו של עותר 1 ניצב בקו אלכסוני ביחס לבית המשיבה, באופן שקודקוד חצר בית העותר 1 משיק לקודקוד חצר בית המשיבה, קרי, תחום החפיפה בין החצרות קטן ביותר ומצטמצם לפינה אחת של החצר. חצרות שני העותרים האחרים אינן גובלות כלל בחצר המשיבה. גן הילדים מתנהל בעיקרו במרתף ביתה של המשיבה 1. חלונות הגן פונים לכוון מזרח, הכוון ההפוך לבית העותרים. החלונות בבתי העותרים הפונים לכיוון הפעוטון שייכים לחדרי השינה של הילדים, הנמצאים ממילא במוסדות החינוך במשך שעות היום. נוסף לכך כבר אמרתי שננקטו צעדים משמעותיים למזעור הנזק שנגרם בשל פתיחת הפעוטון. כך, שעות הפעילות בחצר הוגבלו לשעות 9:00-11:00, אשר אינן שעות מנוחה. כן הוצב פח אשפה שנועד לענות על הצרכים התברואתיים המתעוררים בשל השימוש האינטנסיבי בחיתולים. הסעות אל הגן וממנו מתבצעות באופן מרוכז, ויש בכך כדי להוות פתרון מניח את הדעת באשר לסוגיית התעבורה בדרך המשולבת. יוער בנוסף, כי שעות הפעילות בגן מוגבלות לשעות 7:00-16:30 בהן מצוי רובו המכריע של הציבור בעבודה. שנית - עובדה חשובה ביותר בעיני - היא שההיתר לשימוש חורג שנתבקש הוא זמני, למשך שנתיים ימים. ב"כ המשיבה 2 הצהיר כי הגבלת הזמן נעשתה בכוונת מכוון. בסיום התקופה, אס תפנה המשיבה 1, בבקשה להאריך את ההיתר לשימוש חורג, תישקל ברצינות השאלה האם אין זה נכון "לחלק את המעמס" בין התושבים ולהעתיק את מיקום הפעוטון לבית מגורים אחר. לפיכך אין פגיעה ארוכת טווח (אם בכלל) בערך נכסי העותרים. העדר אלטרנטיבה ממשית לטענת העותרים, במרחק קצר מאזור מגוריהם נבנו שש כיתות לימוד על- ידי עירית ראשון- לציון, המתאימות לאכלוס גני ילדים, ולפיכך יש להעתיק את הפעוטון לאזור זה. אלא, שכפי שהבהירו באי כוח המשיבות, גני הילדים הללו שייכים למערכת החינוך של העיריה אשר אינה מפקחת על הפעוטונים המיועדים לילדים בגילאים נמוכים מגיל שלוש, ולפיכך אין הם מהווים אלטרנטיבה ממשית לפעוטון נשוא העתירה. השימוש במבני הציבור הללו מוגבל לגני ילדים בפיקוח מחלקת החינוך של העירייה. כמו כן, טענן עו"ד בר בדיון בפניי, כי ששת המבנים הנדונים אוכלסו זה מכבר. איזון האינטרסים השונים תפעול פעוטונים היו שירות קהילתי חשוב, החייב מטבע ברייתו להימצא בקרבה לסביבות מגורים. העותרים לא הראו מדוע המיקום הספציפי שנבחר מתאים פחות מאזורי מגורים אחרים בעריכת השקלול בין האינטרסים הנוגדים שהועלו, קרי, בין האינטרס הציבורי בפתיחת הפעוטון מחד, לבין הפגיעה באיכות חיי העותרים, מאידך, דומה שלא חרגו המשיבות ממתחם הסבירות. העותרים ניסו לבסס טענה לפיה שכונת קריית-גנים הינה "יוקרתית" יותר מאזורים אחרים בעיר, וכי קיומה של דיפרנציאציה זו בין השכונות השונות הוא שמצדיק העברת הפעוטון למחוזות רחוקים. לדידי, אין בעובדה זו, כשלעצמה, כדי להקנות עדיפות לאזור זה על פני אזורים אחרים בעיר, בבחירת המיקום להקמת פעוטון. יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא (כתוארו אז) וינוגרד: "... בתיקים המגיעים לבית המשפט, אנו נתקלים בתופעה של ערעורים על שיקולי ועדות תכנון או רשויות מוניציפאליות. הרבה מאלו בנויים על גישה אזרחית, שלדעתי היא שגויה ואנוכית. כולם מסכימים שיש צורך לציבור במתקני שעשויים או בבתי ספר או בגני ילדים. גם המבקשים מסכימים לכך, אך למה שהם יהיו דווקא ליד בתי המבקשים? בוודאי מוטב שיהיו ליד בתיהם של אחרים. כולם מסכימים שקשישים, חולי נפש, מפגרים - ראויים לדיור מוגן או למוסד שיטפל בהם. הרי לכל אחד יש במשפחתו קשיש ויכול ח"ו להיות חולה נפש או מפגר או נזקק אחר. אבל למה שבית זה יוקם דווקא במגרש שליד ביתו או ממולו? מוטב שיקימו אותו ליד בתיהם של אחרים ושאני אוכל להביא את אבי הקשיש לבית אבות זה או למוסד זה כשהוא מרוחק מביתי... וכן הדבר לגבי בתי ספר וגנים ומוסדות ממוסדות שונים". [ת"א 1965/94 מלון גני שלמה המלך בע"מ נ' עירית נתניה (לא פורסם)]. לאור מכלול הטעמים שנפרשו לעיל, נחה דעתי כי המשיבות לא חרגו ממתחם הסבירות בהחלטתן לאשר ההיתר למשיבה 1. סוף דבר כללו של דבר לא מצאתי טעם של ממש בעתירה שלפני ואני דוחה אותה. העותרים ישלמו, ביחד ולחוד, למשיבים את הוצאות עתירתם כדלקמן: 4,000 ש"ח למשיבה 1. 1,000 ש"ח לכל אחת מהמשיבות הנוספות. קטיניםשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון