נפסק בערעור כי טעה השופט קמא בכך שנתן את פסק דינו בו הטיל על המערער מבחן למשך שנה, בלא שעמדה בפניו חוות דעת של קצין מבחן. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מבחן ללא הרשעה ללא חוות דעת קצין מבחן: פסק דין אני מאמץ את ההסדר שהושג בין הצדדים, מורה על צירוף כל התיקים ומטיל על הנאשם מבחן לתקופה של שנה מהיום, ללא הרשעה בדין. א. גלובינסקי, שופט" מכח האמור לעיל נשלחה ביום 9.7.98 אל שרות המבחן למבוגרים בקשה לקבל תסקיר מבחן לגבי המערער. ביום 16.7.98 הגישה המשיבה לבית משפט השלום "בקשה לתיקון פרוטוקול - בהתאם לסע' 137 לחוק סדר הדין הפלילי", (ב.ש. 98 / 2097), בה עתרה לבית המשפט "לתקן את ההחלטה מיום 8.7.98... לפיה הורה על צירוף תיקים והטיל על המשיב מבחן... ללא הרשעה בדין...". המשיבה ביקשה כי בית המשפט יתקן את החלטתו, יורה למערער להתייצב בפני שירות המבחן לפני קבלת תסקיר "ורק לאחר קבלת המלצת שירות מבחן יגזור את דינו של המשיב כפי שקבוע בפקודת המבחן [נוסח חדש] תשכ"ט1969- (פרק א' סעיף 2). על פי פקודת המבחן". המשיבה ציינה בבקשה כי "הטלת מבחן על המשיב יכולה להתקיים רק לאחר קבלת חוות דעת של קצין מבחן שנתמנה לפי פקודה זו". בסעיף 3 של הבקשה, התבקש בית המשפט קמא להורות לשירות המבחן ליתן תסקיר בענינו של המערער וכן התבקש השופט קמא להודיע למערער על חובתו לשתף פעולה עם שירות המבחן וכן לקבוע מועד למתן גזר דין לאחר קבלת תסקיר קצין מבחן במעמד המשיבה, המערער ושירות המבחן. משהובאה הבקשה בפני השופט קמא ניתנה ביום 16.7.98, על גבי הבקשה, החלטה זו: "החלטה פסק הדין שניתן בטרם ניתנה המלצה של שירות המבחן מבוטל. אני מורה למשיב להתייצב בשירות המבחן לאחר שיוזמן לצורך הכנת התסקיר שיוגש לתיק בית המשפט. אני קובע דיון בפני ליום 28.9.98 בשעה 11: 15. להמציא העתקים לצדדים ולשירות המבחן. 16.7.98 א. גלובינסקי - שופט" ביום 28.9.98 התייצבו המערער והתובע בפני כב' השופט גלובינסקי. בפניו היה מונח התסקיר מיום 20.9.98 שניתן על ידי קצינת המבחן לגבי המערער. בתסקיר מתוארת מערכת היחסים בין המערער, שהוא בוגר אוניברסיטה ומשמש כמנהל ביקורת ראשי במשרד מבקר המדינה, לבין גרושתו. המשבר במערכת הזוגית החמיר על אף פניה לפסיכיאטרים ופסיכולוגים והסתיים בפרידה ובגירושין. המערער טען שהוא נקי כפיים, לא לקח אחריות לעבירות המיוחסות לו בכתב האישום, היה נסער ולפיכך קבעה קצינת המבחן: "לא עלה בידנו לבחון ולהבין עד תום את כוונותיו ותוכניותיו. לכן אין ביכולתנו להגיש המלצתנו כמבוקש". כאשר המערער נוכח לדעת ששירות המבחן נמנע מלתת המלצה חיובית לגבי המבחן ללא הרשעה, הוא הודיע שהוא חוזר בו מן ההודאות מיום 8.7.98 בכל התיקים הפליליים התלויים ועומדים נגדו וביקש מועד להקראה. התובע השאיר לבית המשפט שיקול דעת אם להתיר למערער לחזור בו מן ההודאה ולכפור באישומים, ואף ביקש הוצאות. כב' השופט גלובינסקי נתן לאחר מכן החלטה בה הסביר כי עשה מאמץ מיוחד "כדי להשית על הנאשם מבחן על פי פקודת המבחן ללא הרשעה בדין, וזאת אף בהסכמת התביעה ובעידודה", אך שירות המבחן נמנע מלתת המלצה כמפורט בתסקיר שהגיע לבית המשפט קמא לאחר שניתן פסק הדין. השופט קמא החליט, לאחר שהיה מעורב "בצורה מאוד בולטת, לפרוטוקול ושלא לפרוטוקול, בענין זה..." לפסול את עצמו מלהמשיך ולדון בתיק שבפניו וקבע: "לאחר שאני מקבל את בקשתו של הנאשם לחזור בו מהודאתו מיום 8.7.98, ולאור כל האמור לעיל, פסק הדין מאותו היום מבוטל מבלי הצורך לבטלו עקב הטעות שנפלה בו בגלל הסיבה שניתן בטרם נתקבלה המלצת שירות המבחן". מכאן הערעור. 2. סעיף 1 של פקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט1969- מאפשר לבית המשפט אם נוכח שהאישום הוכח, ושעה שהדבר מוצדק בנסיבות הענין ואם שוכנע שראוי לפי דעתו לשחרר את העבריין על מנת להעמידו במבחן, להרשיע את הנאשם וליתן צו מבחן או ליתן, במקרה המתאים, צו מבחן בלי הרשעה. נראה, שהאמור בסעיף 1 של פקודת המבחן, חל גם במקרה שישנה הסכמה מצד התביעה שיינתן צו מבחן. נפסק בהקשר דומה בע"פ 88 / 564 אדרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 304, מפי כב' השופט אור, בעמ' 307: "אפילו מסכימים הצדדים לעונש לו ראוי הנאשם, ואפילו ברור הוא שבמסגרת הסכמתם זו לא יוגש ערעור על גזר הדין, אין זה פוטר את בית המשפט מהחובה - המובנת מאליה - להקפיד שהעונש שיטיל יהיה במסגרת סמכותו, כי אם לא כן גם כעבור זמן, ובמסגרת עיון אחר, עלולה להתברר אפסותו של גזר-דין שניתן תוך חריגה מסמכות". מכאן, שטעה השופט קמא בכך שנתן את פסק דינו מיום 8.7.98 בו הטיל על המערער מבחן למשך שנה, בלא שעמדה בפניו חוות דעת של קצין מבחן. 3. לאור האמור, טוען המערער שההליך הפלילי בבית המשפט קמא הסתיים בפסק הדין מיום 8.7.98 שהטיל עליו מבחן ללא הרשעה, למשך שנה. זהו פסק דין פלילי, שלא ניתן לשנותו אלא בדרך של ערעור. ערעור כזה לא הוגש. אמנם, הוגשה בקשה לתיקון הפרוטוקול ובעקבותיה ביטל השופט קמא את הפסק. אך הדבר נעשה בלא שהשופט קמא שמע את שני הצדדים, ואין זה נכון כי ניתן היה לראות את הפסק כמבוטל "מבלי הצורך לבטלו". אם עמדה זו נכונה, פירוש הדבר שאין קיום לכל ההליכים הפליליים העומדים להימשך כנגד המערער, בבית המשפט קמא, והוא יוכל לטעון כנגדם טענת "סיכון כפול". 4. המערער טוען כי פסק הדין שניתן בבית משפט השלום "הוא סופי ומוחלט גם אם יש בה (צ"ל בו - ש.ב.) טעות שיפוטית". הוא קובל שהשופט קמא קיבל את הבקשה בתיק ב.ש. 98 / 2097 "ללא תגובתי והחליט על ביטול פס"ד לפני שהגבתי על הבקשה", וכן עוד טענות מטענות שונות כמפורט בסעיפים 3 עד 8 לתצהירו המהווה חלק בלתי נפרד מן הערעור. 5. יש לבדוק אם החלטתו של כב' השופט גלובינסקי מיום 8.7.98 אותה הכתיר בכותרת "פסק דין", היא אכן פסק דין, או שמא ניתן לחשבה להחלטה אחרת. לעיתים, חל בלבול בין המושגים "החלטה" ו"פסק דין". עמד על כך בית המשפט העליון במספר לא מועט של מקרים. בע.א. 61 / 226 דורון ואח' נ' צחובל פ"ד טז(3), 1911 נאמר: "היום איננו שואלים עוד מה נקבע בגוף ההחלטה אלא השאלה תהא: "האם נסתיים הדיון בענין תלוי ועומד בפני בית המשפט?". החלטה המסיימת את הדיון וסוגרת את תיק המשפט היא פסק דין שעליו יכול בעל דין שקופח לערער, וכל החלטה שאינה מסיימת את הדין "מבחינה פורמלית" כלשונו של בית משפט זה בע.א. 61 / 252 היא החלטה אחרת..." מבחן "התוצאה" כמאבחן בין פסק דין להחלטה תומצת שוב בע.א. 82 / 387 קרנית נ' אסידו, פ"ד מ(4), 213: "המבחן בפסק דין הניתן לערעור בזכות, לבין "החלטה אחרת" הטעונה רשות ערעור, הוא בתוצאה. אם ההחלטה השיפוטית הביאה לסיומו של הענין התלוי ועומד לפני בית המשפט, הרי זה פסק דין. אם לאו - הרי זו החלטה אחרת". ברע"פ 90 / 1290 דברשוילי נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 90(2), 997 מבהיר כב' השופט ד. לוין: "מבחן זה, אשר נאמר לגבי ענינים אזרחיים, כוחו רב לו גם בענינים פליליים, מכח העובדה שהוא בא כפירוש לסעיף בחוק בתי המשפט (סעיף 41 הנ"ל) המדבר על ענינים אזרחיים ופליליים כאחד"... ואל תתמה על כך שאנו מתייחסים אל מה שכונה "החלטה", כאילו היה "פסק דין", שכן מה שקובע לעניננו הוא המהות של הענין, ולא הכותרת בה הוכתר, כאשר היא כשלעצמה אינה מעלה ואינה מורידה. ראה: ע.א. 64 / 463 עזריאל נ' ויגלר פ"ד יט(1), 629...". עיון בפסק הדין האמור מראה כי אכן התכוון השופט גלובינסקי לסיים את הדיון בתיק המקורי ובתיקים שצורפו, הוא הטיל על המערער מבחן למשך שנה, והורה להמציא את הפסק אל שירות המבחן למבוגרים על מנת שיפקח על המבחן. אתייחס על כן לפסק הדין האמור כאל פסק דין ולא כאל החלטה. 6. נראה כי היה זה אכן מוטעה ליתן פסק הדין המורה על מבחן בלא הרשעה, בניגוד לאמור בסעיף 2 של פקודת המבחן הקובע כי צו כאמור לא יינתן אלא לאחר קבלת חוות דעת של קצין המבחן. בע.פ. 91 / 3876 מדינת ישראל נ' יעקב בן דוד קיקוזשוילי, דינים עליון כד, 587 נדון ערעורה של המדינה על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת להטיל על המשיב שם פיקוח של קצין מבחן מבלי שהתבקשה תחילה חוות דעת של שירות המבחן. אומר כב' הנשיא (דאז) שמגר: "הננו סבורים כי יש יסוד לערעורה של המדינה. סעיף 2 לפקודת המבחן (נוסח חדש), התשכ"ט1969-, קובע מפורשות בצורת הוראה מנדטורית, כי בית משפט לא יתן צו מבחן אלא לאחר קבלת חוות דעת מקצין מבחן שנתמנה לפי הפקודה האמורה. ללא קבלת חוות דעת של שירות המבחן, לא ניתן, מן הבחינה המשפטית, להטיל מבחן בין בעומדו בגפו ובין תוך צירוף עונשים אחרים. אם נתקבלה חות דעת השירות, נתונה הטלת המבחן, כמובן, לשיקול דעת בית המשפט. מכאן המסקנה הברורה, כי דינו של גזר הדין לביטול". ברי על כן, כי פסק הדין שניתן על ידי כב' השופט גלובינסקי, דינו להתבטל. מאידך, שאלה לא פשוטה היא אם הפסק, כפי שניתן, יש לראותו כבגדר אפס, VOID, שאז צדק השופט קמא כשביטל אותו אף "מבלי הצורך לבטלו", או שמא הוא בגדר פסק נפסד, VOIDABLE, שאז ניתן לבטלו רק על דרך של ערעור, שלא הוגש. 7. כב' השופט קדמי מתיחס בספרו "על סדר הדין בפלילים", חלק שני (ספר שני), עמ' 1098, לשני סוגים אלה של החלטות, בטלות וניתנות לביטול: "פסק דין שניתן על ידי בית משפט ללא סמכות - הריהו "בטל מעיקרו" ואין חובה לקיימו; ואם תבקש הרשות לקיימו - ניתן לפנות לבג"צ כנגד הקיום. פסק דין מוטעה שניתן על ידי בית משפט מוסמך - רק "ניתן לביטול"; וכל עוד לא בוטל הריהו מחייב ויש לקיימו. פסק דין שהוא "בטל מעיקרו" - ניתן לתקיפה ישירה בערעור או בבג"צ ולתקיפה עקיפה בכל דיון ובפני כל בית משפט; ואילו פסק דין שהוא רק "ניתן לביטול" - ניתן לתקיפה ישירה בלבד (בערעור למשל). ... הלכה פסוקה היא כי פסק דין אף אם מוטעה הוא חייבים בעלי הדין לציית לו ולפעול על פיו כל עוד לא שונה באחת הדרכים הקבועות לכך בחוק...". ראה גם בד"מ 81 / 1 יחיאל נגר נ' אורה נגר פ"ד לח(1), 365, בעמ' 382. שם, בעמ' 1095, דן כב' השופט קדמי בחריגה מסמכות לגבי גזר דין, והוא מסביר: "כידוע, יש להבחין בין "טעות בסמכות" לבין "חריגה מסמכות": ה"טעות" - הינה החלטה מוטעית בגדר הסמכות. ובתור שכזו ניתנת היא לתיקון; ה"חריגה" - הינה החלטה שבית המשפט לא היה מוסמך לתיתה, ובתור שכזו - כאילו לא ניתנה. בית משפט יכול לחרוג מסמכותו בגזר דינו באלה: (1) בכך שהוא גוזר עונש בשעור ובמידה העולה על סמכותו... (2) בכך שהוא גוזר "סוג" עונש מבלי שהוא מוסמך לעשות כן, כגון: כשהוא גוזר מאסר וקנס, בעוד שהוא מוסמך לגזור מאסר בלבד או קנס בלבד; או שהוא מפעיל מאסר על תנאי שלא הוטל כחוק; או שהוא מעמיד במבחן ללא תסקיר של קצין מבחן וכיוצ"ב". (ההדגשה שלי - ש.ב.). ... "רכיב" עונשי שלגביו חרג בית המשפט מסמכותו, אם בכך שהטילו ללא סמכות, אם בכך שהטילו מבלי שנתמלאו התנאים הקבועים לכך בחוק, ואם בכך שחרג מן השיעור שהוא מוסמך להטיל - בטל מעיקרו;... ... יחידה עונשית הנגועה בחריגה מסמכות - אינה ניתנת לקיום על ידי התאמתה לסמכות". לפי הלך מחשבה זה ברור שפסק הדין מיום 8.7.98 בטל מעיקרו, הוא לא יכול היה להביא לידי סיום ההליך בבית משפט קמא, והיה על כן מוצדק לראותו כחסר כל נפקות, ואפשרי היה להמשיך בהליכים המשפטיים בכל התיקים הפליליים שנפתחו נגד המערער בבית משפט השלום. 8. ניתן לראות את הדברים גם מנקודת מבט שונה. בע.פ. 95 / 866 סוסן נ' מדינת ישראל פ"ד נ(1) 793, נדון מקרה שבו לא היה בית המשפט המחוזי מוסמך לדון בענינו של נאשם לאחר שהתברר כי כל העבירות בהן הוא הואשם בכתב האישום מצויות בסמכותו של בית משפט השלום. בית המשפט העליון דן בעקרון החוקיות ובשאלה אם נגרם עיוות דין. נקבע כי הוראת סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי חלה אף על מקרה של חריגה פונקציונלית מסמכות (ראה דברי כב' השופטים גולדברג וזמיר). עוד מדובר בפרשת סוסן הנ"ל על שני ענינים הנוגעים לעניננו: האחד, האפשרות שבית המשפט יתקן את גזר דינו לאחר שכבר נתן אותו, והשני, ענין הסמכות. בפרשת סוסן נעשה תיקון מהותי בגזר הדין מיד לאחר שניתן לאחר שהמערער שם וסניגורו יצאו מן האולם. אמר כב' השופט גולדברג: "העקרון בדבר סופיות הדיון אכן שולל מבית המשפט תיקון אשר כזה לאחר מתן גזר הדין. וכדברי המשנה לנשיא אלון בע.פ. 91 / 1100 מדינת ישראל נ' ג'עפרי, בעמ' 430: "כלל הוא בידינו שעם מתן פסק הדין מסיים בית המשפט את מלאכתו ושוב אין הוא מוסמך לשנותו, למעט תיקון טעות שנפלה בפסק הדין, לפי האמור בסעיף 81 לחוק בתי המשפט... ... תיקון מהותי בגזר הדין... חייב שייעשה במעמד שני הצדדים, לאחר שניתנה להם הזדמנות להשמיע את טענותיהם. אולם אם עצם הסמכות לתקן גזר דין בו ביום מסורה לבית המשפט, לא ניתן לומר כי על בית המשפט של ערעור לבטל בכל מקרה את התיקון רק מחמת הפרתו של כלל השימוע. ... הכל תלוי במהותו של התיקון ובנסיבות המקרה". היינו, שעקרון סופיות הדיון אינו מאפשר תיקון גזר הדין הפלילי ימים לאחר שניתן, אלא במסגרת האמור בסעיף 81 לחוק בתי המשפט. תיקון אחר חייב להיעשות באותו היום, או על פי בקשה שהוגשה באותו היום, וצריך בית המשפט לשמוע את שני הצדדים קודם שיתקן את המעוות. באשר לסמכות נאמר שם מפי כב' השופט זמיר, בעמ' 816: "יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר... אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת. חוסר סמכות ובטלות מוחלטת אינם תאומי סיאם... אכן, יש שחריגה מסמכות של ערכאה שיפוטית תחייב את המסקנה, אם בשל חומרת החריגה ואם בשל נסיבות אחרות, כי פסק הדין בטל ומבוטל מיסודו. אך יש שהחריגה תהיה פורמאלית ושולית בלבד, ואילו הבטלות, תוביל, בנסיבות המקרה לתוצאות חמורות ביותר. במקרה כזה אין הכרח לומר כי יקוב הדין את ההר". אם אלך בעקבות מה שנקבע בפרשת סוסן, אגיע למסקנה כי הפסק שניתן פגום פגימה קשה המגיעה כדי חריגה מסמכות, אך אין הוא חורג מגדר סמכותו הפונקציונלית של בית משפט השלום. ביטולו על ידי השופט קמא יש בו כדי לגרום למערער, במקרה דנן, עיוות דין בכך שהפסק בוטל בלא ערעור, ובלא שנשמעה עמדת המערער בקשר לכך. 9. ראוי להפנות גם לפסק דינו של כב' השופט אלון בבשג"צ 88 / 488 (בג"צ 87 / 142) מ. דואר נ' פ. דואר, פ"ד מב(4), 453, בעמ' 456, שם נפסק: "הלכה פסוקה היא, כי פסק דין, אף אם מוטעה הוא, חייבים בעלי הדין לציית לו ולפעול על פיו, כל עוד לא שונה באחת הדרכים הקבועות לכך בחוק (ע.א. 73 / 280 פ"ד כט(1), 597, בעמ' 601). הדרך היחידה לשינויו של פסק דין שיצא מלפני בית המשפט העליון בעניין שהוא מתחום המשפט האזרחי היא בדרך של דיון נוסף. בקשה כזו לא הוגשה, וספק רב - אילו הוגשה, אם הייתה נענית". 10. נראה לי, שאין הכרח להחליט, לגבי המקרה דנן, אם הפסק בטל מעיקרו ולפיכך ניתן להמשיך בהליכים בבית המשפט קמא, או אם הפסק רק ניתן לביטול ואז עומד הוא בתוקפו וחוסם את פתיחת הענין מחדש, הן בתיק המקורי והן בתיקים שצורפו. הפתרון שהתגבש בבית המשפט קמא, בהסכמת התביעה והמערער, לפיו יסתיימו כל ההליכים נגדו במבחן ללא הרשעה, הוא הפתרון ההולם את המקרה. בתחילה, מומש הפתרון הזה בדרך שגויה, שעה שלא היתה בפני בית המשפט קמא חוות דעת של קצין מבחן, ובניגוד לאמור בסעיף 2 של פקודת המבחן. לאחר מכן ניתנה חוות דעת כאמור. אין היא צריכה, במקרה דנן, לשלול את אפשרות מימושו של הפתרון המוסכם, לפיו יועמד המערער במבחן. נראה כי בישיבה מיום 28.9.98 היה המערער נסער ובעידנא דריתחא ביקש לחזור בו מן ההודייה, ונקט בחוסר שיתוף פעולה עם שירות המבחן. אין כל סיבה שלא לממש את הפתרון הזה, גם לאור האמור בחוות הדעת שהוגשה לבית משפט קמא. כפי שנזכר בע.פ. 91 / 3876 הנ"ל, הענין מסור לשיקול דעתו של בית המשפט, אף אם קצין המבחן אינו נותן המלצה מפורשת על כך. שיקול דעת זה מצדיק, כך אני סבור, במקרה דנן, להעמיד את המערער במבחן ללא הרשעה. 12. אני מציע על כן כי נקבל את הערעור ונקבע כי לאור המוסכם בערכאה הראשונה בין התביעה לבין המערער, ולאחר שניתנה חוות דעת של שירות המבחן לגבי המערער, יוטל על המערער בגין התיק המקורי והתיקים שצורפו, מבחן ללא הרשעה לתקופה של שנה, מהיום. ש. ברלינר - שופט השופט ח. פיזם: מסכים אני בכל הכבוד לחוות הדעת המפורטת והמלומדת של חברי כב' השופט ברלינר, ולמסקנתו במיוחד לאור סעיף 215 לחסד"פ המורה על האפשרות לקיים פס"ד גם אם נפלה בו טעות אם לא היה עיוות דין. בנדוננו לא היה עיוות דין. ח. פיזם - שופט [אב"ד] השופטת ר. חוזה: אני מסכימה. ר. חוזה - שופטת הוחלט לקבל את הערעור, ולהורות כאמור בפסק דינו של כב' השופט ש. ברלינר. משפט פלילישירות המבחןהרשעהחוות דעת