קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מחלת קרוהן בשירות הצבאי: השופט י' טימור בפנינו ערעור וערעור שכנגד בגין פסק-דין מיום 2.2.1998 שניתן בבית-הדין המינהלי במחוז הדרום, בשבתו כוועדת ערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב] תשי"ט1959- (להלן - החוק). פסק-הדין ניתן על-ידי כב' הנשיא י' גנן (אב בית-הדין), פרופ' א' להמן ומר ל' פלד. מפסק-הדין עולים עיקרי העובדות להלן:נ (א) המשיב פנה לקצין התגמולים להכיר בו כנכה לפי החוק בשל מחלה ממנה הוא סובל, הידועה בשם מחלת "קרוהן". קצין התגמולים דחה פנייתו של המשיב ביום 3.8.1994, משקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין המחלה לתנאי השירות הצבאי. (ב) הצדדים הגיעו להסדר דיוני שעיקריו כדלקמן: - תיקו הרפואי של המשיב יוגש כראיה על-ידי קצין התגמולים. - יוגשו חוות-דעת מומחים מטעם הצדדים ללא חקירה נגדית. - עם התיק הרפואי הנ"ל יוגש גם תצהירו של המשיב שתמך בפנייתו לקצין התגמולים, ובו פירט גירסתו העובדתית. - לא ייחקרו כלל עדים מטעם הצדדים. - הצדדים יגישו סיכומיהם בכתב. (ג) בתצהירו הנ"ל, שהוגש כראיה, פירט המשיב העובדות להלן: - הוא היה נתון למתח נפשי במהלך שירותו הצבאי בו תפקד כנהג. - בבסיס בו שירת היו תנאים סניטריים גרועים. - היו אירועים של שלשולים ביחידתו. - המשיב עצמו נתקף שלשולים, כאבי בטן וחום. כאמור, לא נחקר המשיב על תצהירו וגירסתו העובדתית לא הופרכה. (ד) מחלת "קרוהן" היא מחלה דלקתית כרונית של המעי. למחלה ביטוי בחום, כאבי בטן, שלשולים ובחילה. היא מתאפיינת בהתלקחויות ורגיעות, ותוקפת אנשים צעירים בעשור השני והשלישי לחייהם. (ה) מטעם המשיב הוגשה חוות-דעת פרופ' י' רטן. מחוות-דעתו עולים עיקרי הדברים להלן: - המשיב גויס במצב בריאות תקין. - לא נמצאו מחלות כרוניות במשפחתו. - מחלה מן הסוג הנדון עשויה לפרוץ בשל אחד מן הגורמים להלן: - זיהום חיידקי או וירלי; זיהום במזון; מנגנוני הגנה חלשים במעי; גורמים נפשיים, עצביים וחיסוניים; גורם תורשתי. - יחד עם זאת מסכים הפרופ' כי אין קונסנסוס בין הרופאים לגבי הגורמים המביאים למחלה זו. (ו) מטעם המערער הוגשה חוות-דעת ד"ר א' גילון שעיקריה כדלקמן: - הגורמים למחלה הנדונה אינם ידועים בוודאות. - מוסכם כי יש קשר בין המחלה לגורמים תורשתיים. - הגורמים שציין פרופ' י' רטן למחלה מבוססים בשלב זה על השערות בלבד. - המאמרים הרפואיים עליהם מתבסס פרופ' רטן מעלים היפותזות בלבד. - בעבר סבר ד"ר גילון, שמחלת מעיים סוערת (דיזנטריה), שאירעה סמוך לפריצת מחלת "קרוהן", עשויה להוות גורם למחלה זו, אך על-פי ספרות מקצועית עדכנית חזר בו מסברה זו (ראה סעיפים 61-60 לפסק-הדין). (ז) בית-הדין הסיק המסקנות שלהלן בפסק-דינו: - המשיב לא הוכיח כי לקה במחלה זיהומית וסוערת במעיו, קודם פרוץ המחלה הנדונה (סעיף 63 לפסק-הדין). - המשיב לא הוכיח גורמים הקשורים למתח נפשי בתנאי שירותו (סעיף 80 לפסק-הדין). - מומחי שני הצדדים למעשה מסכימים שהסיבות הוודאיות למחלה הנדונה אינן ידועות (סעיף 68 לפסק-הדין). - לא הוכחה אסכולה רפואית הקובעת שתנאים סביבתיים ובהם לחץ נפשי עלולים לגרום למחלה (סעיפים 74-69 לפסק-הדין). אסכולה רפואית פירושה דעה המקובלת במרכזים רפואיים חשובים או אצל מומחים מוכרים בעולם (ראה רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים במשרד הביטחון (להלן - עניין קליג' [1]), בעמ' 537). - לא הוכח גורם תזונתי, או זיהומי ספציפי, העשוי היה לגרום למחלה הנדונה (סעיף 81 לפסק-הדין). - קובע בית-הדין: "לכן התפרצות המחלה במקרה שלפנינו היא ביטוי של 'החמרה' של מחלה שגורמיה אינם ידועים עד היום" (סעיף 84 לפסק-הדין). 3. נראה כי בית-הדין מגיע בפסק-דינו למסקנות שאינן מתיישבות עם המימצאים שקבע הוא עצמו. לדבר ביטוי בדברים להלן: (א) נראה כי בסעיף 84 לפסק-הדין קובע בית-הדין דבר והיפוכו. מחד גיסא קובע בית-הדין כי המחלה הנדונה הופיעה והושפעה על רקע תנאי השירות ומאידך נקבע כי הגורמים למחלה אינם ידועים עד היום. אם הגורמים אינם ידועים, כיצד יכול היה בית-הדין לקבוע כי תנאי השירות גרמו לפרוץ המחלה - תמהני. בית-הדין עצמו מצטט מד"נ 88/84 [2] שם נפסק כי חוסר היכולת להצביע על קשר סיבתי אפשרי, אינה יוצרת הנחה אודות קיומו האפשרי של קשר סיבתי. (ב) בסיפה לפסק-הדין קובע בית-הדין מסקנתו הסופית כדלקמן: "בשים לב לעובדה, שלה מסכימים גם דר' א. גילון וגם פרופ' י. רטן, כי המחלה הנדונה יכולה לפרוץ אחר מחלת מעיים חריפה (כגון דיזנטריה), ובהתחשב בכך שהסיכון למחלת דיזנטריה בצה"ל שכיחה יותר - אנו קובעים כי שיעור ה'החמרה' יהא מחצית על חשבון השירות ואילו המחצית האחרת ע"ח המערער". נאמר כי ד"ר א' גילון הסכים לעובדות שצוינו לעיל, בעוד בית-הדין קבע מימצאים הפוכים, הן לגבי עמדתו של ד"ר גילון הן לגבי העובדות. בית-הדין קבע, כאמור, כי המשיב לא הוכיח כלל שהייתה לו מחלה זיהומית קשה וסוערת קודם פרוץ המחלה הנדונה (סעיף 63 לפסק-הדין). בית-הדין גם מצטט מדבריו של ד"ר א' גילון כי חזר בו מהנחה, שאימץ בעבר, לפיה מחלת מעיים סוערת עשויה להביא לפרוץ המחלה הנדונה, וזאת על-פי ספרות מקצועית עדכנית בעניין (סעיפים 61-60 לפסק-הדין). בית-הדין קבע אפוא כמימצא עובדתי, שהמשיב לא הוכיח מחלה זיהומית סוערת במעיו קודם פרוץ המחלה, וכן קבע כי ד"ר גילון הסתייג מן האפשרות שהמחלה הנדונה יכולה לפרוץ עקב מחלת מעיים זיהומית. לכן מסקנתו הסופית של בית-הדין אינה יכולה לעמוד על-פי מימצאיו הוא. (ג) מן האמור לעיל עולה כי בית-הדין בפועל קבע הדברים הבאים: - המשיב לא הוכיח מתח נפשי בתנאי שירותו וכן לא הוכחה אסכולה רפואית לפיה תנאים סביבתיים ובהם לחץ נפשי עלולים לגרום למחלה הנדונה (סעיפים 80 ו74-69- לפסק-הדין). - המשיב לא הוכיח כי סבל ממחלה זיהומית קשה וסוערת קודם פרוץ המחלה. - המומחה מטעם המערער קבע על-פי ספרות רפואית עדכנית כי מחלה זיהומית אינה מהווה גורם לפרוץ המחלה הנדונה (סעיפים 63 ו61-60- לפסק-הדין). - נקבע כי הגורמים למחלה הנדונה לא ידועים כלל (סעיף 84 לפסק-הדין). (ד) בהתחשב במימצאים שנקבעו לעיל על-ידי בית-הדין, הרי שלא עלה בידי המשיב להוכיח קשר סיבתי בין מחלתו לבין תנאי שירותו. לעניין קשר סיבתי נפסק כי אין לקבל התזה שלפיה מי שהתקבל לשירות כבריא ופרצה מחלתו הקונסטיטוציונאלית, חזקה שחלה עקב השירות והוא כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. על התובע הכרה בנכותו, להוכיח עובדות מהן עולה כי "מתקבל מאוד על הדעת" שאמנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה (ראה ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט [3], בעמ' 215; עניין קליג' [1], בעמ' 535). על התובע להוכיח אסכולה רפואית המעידה על קיום קשר סיבתי בין המחלה לתנאי השירות. משלא מוכחת אסכולה שכזו אין לתובע במה להיאחז ודין תביעתו להידחות (ע"א 6274/92 רזי נ' קצין התגמולים [4], בעמ' 338). 4. לפיכך, עולה מכל הנאמר לעיל, כי על-פי מימצאיו של בית-הדין, לא הוכח קשר סיבתי בין מחלת "קרוהן", ממנה סובל המשיב, לבין תנאי השירות, ואין מנוס מלבטל פסק-דין נושא ערעור זה, לדחות הערעור שכנגד שהוגש על-ידי המשיב, ולדחות תביעתו של המשיב להכיר בו כנכה על-פי החוק. בנסיבות מקרה זה לא הייתי פוסק הוצאות. סגן הנשיא י' פלפל 1. לפני חודשים אחדים הזדמן לי לכתוב פסק-דין בע"א 1141/97 אדרי נ' קצין התגמולים [5]. אדרי הנ"ל לקה במחלה הידועה בשם "דלקת כיבית כרכשתית" (Colitis Ulcerative) להלן - קוליטיס וטען כי היא נגרמה בגלל שירותו הצבאי ועל-כן ביקש להכיר בו כנכה. חוות-הדעת שהוגשו באותו ערעור היו גם כן מטעם פרופ' רטן (שנתן את חוות-דעתו לבקשת המשיב שבפנינו) וד"ר גילון (שנתן חוות-דעת מטעם קצין התגמולים, המערער שבפנינו). חבריי באותו מותב היו אב בית-הדין השופט י' בנאי והשופט י' טימור. פסק-הדין ניתן על-ידי וחבריי המכובדים הסכימו עמי. בפסק-הדין הנ"ל החלטנו לדחות את ערעורו של הנכה. הנימוק לכך בקליפת אגוז היה כדלקמן: "לסיכום, אני מבכר את חוות דעתו של ד"ר גילון על פני חוות דעתו של פרופ' רטן וקובע כי על סמך המחקרים שצוטטו לעיל לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי שגורמים נפשיים הינם בין הגורמים המוכחים להתפרצות המחלה". המשיב בערעור שבפנינו סבל ממחלה הידועה בשם Crohn Disease (להלן - מחלת קרוהן). שתי המחלות הנ"ל, מחלת קרוהן ומחלת הקוליטיס הינן מחלות דלקתיות כרוניות של המעי. אם היה מדובר באותה מחלה ניתן היה להחיל את ההלכה שנקבעה בע"א 1141/97 הנ"ל [5] על הערעור שבפנינו, אולם מדובר בשתי מחלות שונות - אם כי שתיהן מחלות דלקתיות כרוניות של המעי, לכן צריך לבדוק את הערעור בענייננו לגופו ואין להחיל עליו - אוטומטית - את הקביעות שקבענו בע"א 1141/97 הנ"ל [5]. 2. קראתי בעיון את חוות-דעתו של חברי השופט טימור. מסקנתי שונה משל חברי ולו דעתי הייתה נשמעת היה ערעורו של המשיב = המערער שכנגד (להלן - המשיב) מתקבל וערעורו של המערער = המשיב שכנגד (להלן - המערער) נדחה. 3. צדדים במשפט רשאים להסכים על עניינים שבסדרי דין ועל שינוי בדיני הראיות - א' הרנון דיני ראיות (חלק א) [9] ו"בדרך כלל אין הסכם לשינוי דרכי ההוכחה נוגד את טובת הציבור". לכן קיבלה הערכאה הראשונה את ההסכם הדיוני = ראייתי שנזכר בפסק-דינו של חברי השופט טימור בסעיף 2(ב). חברי לא ציין כי ההסכם הדיוני כלל גם פיסקה נוספת, המתייחסת לחוות-הדעת ולא לתצהירים של המשיב, כדלקמן: "הצדדים מוותרים הדדית, על חקירת הרופאים, שנתנו חוות דעת בתיק זה, וזאת מבלי שהדבר יחשב כהסכמת צד כלשהו לאמור בחוות הדעת שהוגשה ע"י הצד שכנגד". לגבי תצהירו של המשיב אין בהסכם הדיוני הוראה דומה. כזכור על-פי ההסכם הדיוני הוגשו לבית-המשפט שתי חטיבות של ראיות: (א) תצהיר של המשיב מיום 14.6.1993. (ב) חוות-הדעת של המומחים מטעם שני הצדדים (פרופ' רטן וד"ר גילון). לפיכך, לגבי תצהיר המשיב - הרי שבהיעדר חקירה נגדית - כל האמור בו נחשב נכון, אמיתי ובלתי מוכחש. ולגבי חוות-הדעת - הרי הן הוגשו מבלי שהדבר ייחשב כהסכמה של צד כלשהו לאמור בחוות-הדעת שהוגשו מטעם הצד השני. 4. ההסכמה לגבי ערכן של חוות-הדעת יצרה מצב משפטי לא פשוט כפי שיפורט להלן. חוות-הדעת של המומחים סותרות זו את זו בעניינים מהותיים והצדדים החליטו, בכל זאת, שלא לחקור איש מהם בחקירה שכנגד והגדילו לעשות בהסכימם שהיעדר חקירה נגדית לא תיחשב כהסכמה של צד כלשהו לאמור בחוות-הדעת שהוגשה מטעם הצד שכנגד. ובכך תמרנו באי-כוח הצדדים את בית-המשפט קמא למצב אבסורדי שלדעתי הקשה עליו מלבכר אחת משתי הדעות על פני רעותה. "אחד העקרונות המרכזיים של דיני הראיות הוא הצורך להבטיח את האפשרות של החקירה שכנגד כערובה חיונית לבדיקת מהימנות" (הרנון בספרו הנ"ל [9], בעמ' 166). "ומתן הזדמנות לעריכת חקירה שכנגד, הוא תנאי יסודי לקבילותה של עדות, כאשר ניתנה הזדמנות אך בעלי דין לא ניצלו אותה מה תהייה התוצאה? במידה שבעל-הדין מתכוון לבקש מבית המשפט שלא להאמין כלל לעד של הצד שכנגד או שלא לקבל חלק מגירסתו, הרי מן הראוי שבעל-הדין יחקור את העד חקירה שכנגד ביחס לאותה גירסה בלתי מהימנה... ואם בכל זאת נמנע בעל דין מלחקור יצדק בית המשפט, בדרך כלל, אם ייחס משקל לעובדה זו" (שם, בעמ' 110-109). אך במה דברים אמורים: במקרה שצד אחד לא חקר עד או עדים של הצד שכנגד. במקרה שלפנינו המחדל נעשה על-ידי שני הצדדים שכן כל אחד מהצדדים נמנע מלחקור את המומחה של משנהו. נשאלת השאלה כיצד אמורים היו שופטי הערכאה הראשונה לבכר אחד משני המומחים אותם לא זכו לראות ולשמוע שכן לא נחקרו בחקירה נגדית? האם על-פי סגנון כתיבתם או שמא על-פי צורת האותיות, שלא לומר על-פי יפי עיניהם של המומחים אותם לא זכו לראות? על כגון דא כתב כב' השופט ש' לוין, כתוארו אז, בע"פ 889/79 חמו נ' מדינת ישראל [6], בעמ' 498-497: "מבחינה הלכתית כיצד? בע"פ 410/72 הנ"ל, חרף השוני העובדתי בין נסיבותיו לבין הנסיבות שלפנינו, הזהיר בית משפט זה מפני קבלת תוצאות בדיקתם של המומחים ללא עוררין והדגיש, בעמ' 261, כי 'אין ספק כי בית המשפט מוסמך ומחוייב להשתכנע, הוא עצמו, בערכן הראייתי של הבדיקות'". כאן מצטט בית-המשפט פסק-דין סקוטי ואומר: "דברים אלה שנאמרו בהליך אזרחי, יפים מקל וחומר בהליך פלילי, שאם תתקבל עמדת התביעה כללית בנושא דנן שומה יהיה על בית המשפט להתפרק מן הפונקציה, שהוטלה עליו על ידי המחוקק, ושומה יהיה עליו לקבל כתורה למשה מסיני כל מה שיעלה לפני רצונם ומומחיותם של מומחי המשטרה והתביעה, על כל הסיכונים והבעיות הכרוכות בכך. כדי להקהות את עוקצה של התוצאה הנזכרת לעיל, הציע, כזכור, השופט המלומד לנאשמים פרוספקטיביים להביא, אם יוכלו לעשות כן, מומחה מטעמם, שאף הוא יעיד לפי התרשמותו, ואז יברור לו בית המשפט בין ההתרשמויות השונות. אכן, חוששני שהשופט המלומד העמיד לפני בית המשפט משימה בלתי אפשרית. לפי מה יברור לו בית המשפט את המומחה הראוי? לפי הוותק או הנסיון או המשקל המקצועי? כיצד יוכל בית המשפט - אם לא ניחן בכוחות על טבעיים - לבכר מומחה על רעהו, כשהדרך שנקט איננה ניתנת לבדיקה באמצעות חקירה שכנגד? אין ספק, שבמקרה השכיח, כשבאים לפני בית המשפט מומחים, המכחישים זה את זה, עשוי להיות משקל להתרשמותו הבלתי אמצעית מאישיותו של העד; אך ברוב המכריע של המקרים, אם לא בכולם, מביא המומחה לפני בית המשפט מערכת של נתונים עובדתיים, שעל יסודם הוא מבקש להסיק מסקנה מסויימת, ומערכת נתונים זו ניתנת לבדיקה ולחקירה אף עצם הבחירה של הנתונים, שהביאו למסקנתו של המומחה; בדיקת הנתונים ודרך בחירתם - באמצעות המסננת השיפוטית של מידת המהימנות שיש לייחס לעד - היא המביאה לקביעתם של הממצאים והמסקנות על ידי בית המשפט" (ההדגשות שלי - י' פ'). כיוון שאין חולק שלמותב קמא אין, כפי שלנו אין, כוחות בלתי טבעיים - נבצר ממנו, בהיעדר חקירה נגדית, לבכר אחת משתי חוות-הדעת שהונחו לפניו. 5. כיוון שבית-המשפט כאשר הוא יושב על מידין חייב לפסוק את הדין ולהכריע בין שתי הגירסאות שלפניו על-אף שלא נערכו חקירות נגדיות, גורלו של הערעור צריך להיחתך לא על סמך התרשמותם של השופטים מהעדים אלא לפי תורת הנטלים - נטל השכנוע וחובת הראיה. 6. כפי שכבר ציינתי האמור בתצהירו של המשיב לא נסתר. המשיב התייחס בתצהירו לשתי סיבות שהביאו לדעתו לנכותו, המתח והלחצים הנפשיים ומצב התברואה בבסיס שבו שירת. להלן התייחסותי לגבי כל אחד מהגורמים הנ"ל. (א) מתח ולחצים נפשיים: כיוון שלא רצה לשרת הסתכסך עם מפקדיו, נכנס למתח חשש ממשפטים וסירוב פקודה לכן נכנס למתח נפשי רב. כישלונו במבחן נהיגה השפיע על מצב רוחו. מורי הנהיגה טענו שנכשל בכוונה ודבר זה "הלחיץ" אותו עוד יותר. סכסוכים עם קצין בשם שמעון על רקע יציאות הביתה. טרטורים, התעללויות וזלזול מצד מפקדים. ייחסו לו פציעה עצמית - דבר שיצר סביבו אווירה קשה. (ב) מצב התברואה בבסיס שם שרת: בתי שימוש מזוהמים, צואה מחוץ לאסלות, חיילים הטילו מימיהם ליד המגורים. מטבח מזוהם, סירים מלוכלכים, רצפת מטבח מלוכלכת, מקקים התרוצצו במטבח. זבובים, יתושים וסרחון ליד בתי השימוש. המומחה מטעם המערער, ד"ר גילון סבור כי: (א) "גורמיה ומחולליה של מחלת קרון (ממנה סבל המערער) אינם ידועים". (ב) "לבתי השימוש המזוהמים, הסירים המלוכלכים, המקקים המתרוצצים... לא היתה השפעה על הופעת מחלת קרון אצל המערער". (ג) "לטרטורים וללחץ הנפשי לא היתה השפעה על הופעת מחלת קרון אצל המערער". (ד) "אין לדעתי כל קשר סיבתי בין מחלת קרון ממנה סובל המערער לבין שרותו בצה"ל, לא קשר של גרימה ולא קשר של החמרה". 8. דעתו של המומחה מטעם המשיב, פרופ' רטן, הפוכה: (א) "דלקת כיבית כרכשתית ((Ulcerative Colitis ומחלת קרוהן (Crohn’s (Disease הינן מחלות דלקתיות כרוניות של המעי. מהלך המחלות מאופיין בהתלקחות וברגיעה, בסיבוכים מקומיים וסיסטמיים. למרות היותן מחלות נפרדות ומוגדרות, לשתיהן מאפיינים משותפים דמוגרפיים, אפידמיולוגיים וביולוגיים. קיימים מספר הסברים לגורמי מחלות המעי הדלקתיות: זיהום חיידקי, זיהום וירלי או מטבוליטים מיקרוביאליים. גורם סביבתי: מזון, תוספת מזון, מזהמי מזון. תרופות: אנטיביוטיקה, תכשירים נוגדי דלקת שאינם סטרואידים. מנגנוני הגנה מוחלשים במעי: עליה בחדירות, תאי M אבנורמליים, חוסר פרוסטגלנדינים. תשלובת גורמים נפשיים, עצביים וחיסוניים, המורידה את תקינות המעי. גורם תורשתי". (ב) "כהן אדוארד גוייס לשרות חובה בבריאות מלאה ללא מחלות מעיים קודמות ובמשפחתו אין סיפור של מחלות מעיים כרוניות. שירותו היה רצוף בתנאי לחץ קשים ובתנאי הגיינה גרועים כאשר שיא הלחץ היה בבסיס תובלה תוך סכסוך עם מפקדים (ויש לזכור שמדובר בחייל עם המלצות יוצאות דופן לטובה בשיחרורו שנאלץ לשרת כנהג משאית בניגוד לרצונו) ובאותה תקופה רבו החיילים ששלשלו עקב זיהומי מעים והוא ביניהם. ואז גם פורצת מחלתו. נראה ברור שתנאי הלחץ ו/או זיהומי המעים ביחידה הוו מנגנון הדק להתפרצות מחלתו" (ההדגשות שלי - י' פ'). מכאן שאם הייתה הערכאה הראשונה מבכרת את דעתו של פרופ' רטן, המומחה מטעמו של המשיב, היה עליה לקבל את ערעורו שכן תנאי הגיינה גרועים ולחצים נפשיים, שאין מחלוקת שהתקיימו - נימנים על גורמי מחלת קרוהן. בתנאים שנוצרו נשאלת השאלה כלום ניתן וצריך להכריע את הדין לפי כללים שבדיני הראיות (דהיינו, היעדר חקירה נגדית של המומחים וחוסר אפשרות להכריע בין שתי חוות-הדעת על סמך התרשמות). נראה לי לאחר שעדות המשיב בדבר תנאי סניטציה גרועים ולחצים נפשיים לא נסתרה ולא עורערה בחקירה שכנגד שלא התקיימה, ולאחר שהמומחה מטעמו לא נחקר בחקירה שכנגד - עמד המשיב בנטל השכנוע - הוא הוכיח את העובדות השנויות במחלוקת אשר הוכחתן מהווה תנאי לזכייתו במשפט (ד"נ 4/69 נוימן ואח' נ' כהן ואח' [7], בעמ' 292). במילים אחרות המשיב הביא ראיות המספיקות להוכיח את תביעתו הוכחה לכאורה. משהביא המשיב ראיות לכאורה לביסוס ערעורו עברה חובת הראיה אל המערער. לדעתי, בשל היעדר חקירה נגדית של המערער את המומחה מטעם המשיב לא נדרשת מהמשיב ודאות מוחלטת לגירסתו. גירסתו של המשיב, שנשא בנטל השכנוע, קרובה יותר לאמת המדעית מגירסת המומחה מטעם המערער. "הנושא בנטל ההוכחה [כמו המשיב שבפנינו - י' פ'] נדרש להגיש ראיות אשר משקלן יעלה על משקל הראיות של הצד שכנגד". במילים אלו פותח הרנון בספרו הנ"ל [9], בעמ' 212, את הפרק "מידות הוכחה" וממשיך (בעמ' 213-212) וכותב: "מקובל לומר, כי במשפטים אזרחיים מידת ההוכחה היא עודף ראיות או נטיה של מאזן ההסתברות לטובת בעל הדין הנושא בנטל השכנוע (preponderance of evidence or probabilities). ואילו במשפטים פליליים דורשים מן התובע מידת הוכחה גדולה יותר: לשכנע מעבר לכל ספק סביר (beyond any reasonable doubt). במשפט אזרחי, כאשר יש לקבוע סיבת מחלה, למשל, אין בית-המשפט עוסק בחקירה מדעית לגילוי הסיבה, ואין זה מחובתו להיות משוכנע בדבר קיומה במידה הנעלה מכל ספק. על בית-המשפט להיווכח רק מהו הקרוב לוודאי; עליו להחליט על-פי חומר הראיות, מהי הסיבה הנראית כמתקבלת על הדעת ביותר להתהוות המחלה הנדונה... הדרישה איננה לעדיפות מכרעת, אלא רק שגירסתו של התובע תיראה יותר מגירסת הנתבע. אולם ברור שנטל השכנוע איננו מורם כאשר הגירסאות הן שקולות, אלא רק אם יכול בית-המשפט לומר we think it more probable than not. אם במשפט האזרחי, די שהראיות יצביעו על הגירסה הנטענת כאפשרות קרובה, הרי במשפט פלילי נדרשת הקטגוריה להוכיח את האשמה במידה המגיעה לכדי אפשרות הקרובה עד מאוד לאמת או לוודאות (high probability). אם במשפט אזרחי מחייב עודף ראיות את השופט לפסוק לטובת הצד העודף, גם אם עדות מסויימת מעלה ספק סביר בדבר אמיתות אותה גירסה, הרי במשפט פלילי יחייב הספק הסביר את זיכוי הנאשם" (ההדגשות שלי - י' פ'). לדעתי המשיב היה צריך לזכות בדין מהסיבות הבאות: (א) בעזרת חוות-הדעת של פרופ' רטן ועדותו הבלתי מוכחשת של המשיב עצמו (בתצהירו) הוא הוכיח את "הסיבה הנראית כמתקבלת על הדעת ביותר להתהוות המחלה" שבה לקה. פרופ' רטן לא נחקר בחקירה נגדית - כך שהמערער לא ניסה לערער את גירסתו בשום צורה שהיא. (ב) דיני הראיות מקלים עם מערערים דוגמת המשיב = המערער שכנגד שבפנינו. כך נפסק למשל בר"ע 187/83 רדושיצקי נ' קצין התגמולים [8], בעמ' 366: "...מסכים אני גם לדעה, כי אין להחמיר עם התובע, במיוחד כאשר באים לשקול את הראיות אשר בעזרתן מבקש הוא להרים את הנטל המוטל עליו. אין הוא חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שכנוע של 'קרוב לודאי', ודי אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי מתקבל מאוד על הדעת, שאומנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה. אך לא הייתי מסתפק בפחות מזה". לדברים אלו הצטרף כב' הנשיא שמגר בע"א 472/89 [3], בעמ' 215 באומרו: "אמת מידה זו מקובלת עלי". (ג) חוסר חקירה נגדית של בא-כוח המערער את המומחה מטעם המשיב מחזק את עמדת המשיב - כפי שבואר בסעיף 4 לעיל. סוף דבר לו דעתי הייתה נשמעת הייתי דוחה את ערעורו של קצין התגמולים, מקבל את הערעור של המשיב וקובע שמחלת המשיב נגרמה עקב השירות הצבאי. המערער = המשיב שכנגד יישא בהוצאות המשיב = המערער שכנגד בסך 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. השופט נ' הנדל 1. במחלוקת שנפלה בין חבריי למותב, חוות-דעתי כחוות-דעתו המעמיקה והמעניינת של חברי אב בית-הדין, כבוד השופט פלפל. השילוב של המסגרת הדיונית, לה הסכימו באי-כוח הצדדים, מהותו של ההליך הנדון, והסוגיות הנדרשות להכרעה בו, הובילו אותי, במקרה הקונקרטי, למסקנה כי דינו של ערעור המשיב להתקבל. 2. באי-כוח הצדדים הסכימו לוותר על חקירה נגדית של המומחים. הסכמה זו כשלעצמה אינה מביאה לתוצאה אחידה בכל מקרה. ייתכן מצב בו חוות-דעת המומחה של המבקש להכיר בו כנכה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), לוקה על פניה בחסר. במצב זה אין באי-חקירתו הנגדית להשלים את אשר חסר, ולמלא בחוות-הדעת את אשר אין בה. בענייננו טוען בא-כוח המדינה בסיכומיו: "נציין כי אין כל חשיבות לעובדה כי שני הצדדים וויתרו על חקירת המומחים והעדת עדים; ראשית הוויתור היה סימטרי ודו צדדי, שנית הדבר נעשה מבלי להודות בתוכן חוות הדעת". ואולם על-אף שהנטל בהליך כגון דא רובץ על המשיב אין סימטריה במצב של תיקו. כדברי כבוד השופט זמיר בעניין קליג' [1], בעמ' 535: "אם קיימות שתי אסכולות רפואיות מבוססות, החלוקות בשאלה אם תנאי השירות או אירוע מסויים בשירות, גרמו או החמירו מחלה מסויימת, וקיים מצב של תיקו בין האסכולות, יעדיף בית המשפט את האסכולה המטיבה עם התובע, אך כך הדבר רק כאשר מדובר באסכולות מבוססות". בהקשר זה ובהמשך אותו פסק-דין מציג כבוד השופט זמיר את ההערה המאלפת הבאה: "שאלה יפה היא, מתי דיעה נעשית אסכולה. מסתמא, אין תשובה ברורה לשאלה זאת כשם שאין תשובה ברורה לשאלה: כמה כבשים עושות עדר?". ואם ישאל השואל מה הסיבה לכך? הייתי משיב כי הקושי נעוץ בהבדל שבין הוכחת עובדה לבין הוכחת עובדה משפטית. במשימה הראשונה נדרשת מצלמה ואילו בשנייה נדרש שיקול-דעת. הסיבה שקשה לקבוע כמה כבשים עושות עדר אינה מפני שקשה לספור אותן. גם אם מספר הכבשים ידוע, עדיין יקשה על הצופה להגדיר מה המספר הדרוש כדי להפוך את הקבוצה לעדר. הייתי מוסיף כי התשובה לא תהיה אחידה, ולפעמים מספר מסוים יספיק ולפעמים שלא. המיקום, האיכות וההקשר רלוונטיים פה. הוא הדין בקביעת אסכולה. המחלוקת איננה רק בשאלה איזו אסכולה עדיפה, אלא המחלוקת עשויה לנגוע בשאלה אם בכלל קיימת אסכולה. דווקא במחלוקת בין מומחים ההכרעה קשה. בית-משפט אינו מומחה אך צריך להכריע בין שני מומחים. הם אלה אשר אמורים לסייע לבית-המשפט להגיע להכרעה נכונה. עימות ישיר עם המומחה בנוכחות בית-המשפט מעניק לו אפשרות להתרשם להבין ולהחליט. ומן הכלל אל הפרט. 3. בתיק זה, תצהיר המשיב הוגש ללא התנגדות. פרופ' רטן הגיש חוות-דעת רפואית מטעם המשיב. חוות-דעת זו מתייחסת באופן כללי למחלת קרוהן וכן באופן ספציפי למשיב על-פי העובדות אשר הוצגו, ללא עוררין, בתצהיר. מסקנת פרופ' רטן הינה כי קיימת אסכולה רפואית מבוססת המביאה למסקנה במקרה הקונקרטי לפיה מחלתו של המשיב נגרמה תוך ועקב שירותו הצבאי. בכך המשיב הרים את הנטל המוטל עליו. פרופ' רטן הינו "מומחה לרפואה פנימית וגסטרואנטרולוגיה, אחראי השרות האנדוסקופי וסגן מנהל המכון הגסטרואנטרולוגי במרכז רפואי תל אביב (ביה"ח איכילוב), חבר הסגל האקדמי בפקולטה לרפואה ע"ש סאקלר תל אביב". עולה מכך כי פרופ' רטן הינו מומחה בר סמכה. חוות-דעתו מבוססת על ספרות מקצועית רבת היקף. המשיב ביסס את עתירתו. לנוכח זאת אין די בכך כי הוגשה חוות-דעת נוספת ממומחה, מכובד אף הוא, הסבור כי אין מקום להיעתר לתביעת המבקש. אף אין די בכך כי המומחה מטעם המדינה - ד"ר גילון - סבור כי האסכולה אותה מציג פרופ' רטן אינה מבוססת או אינה מבוססת עוד. כאמור לעיל מחלוקת זו אופיינית להוכחת עובדה רפואית בכלל והוכחת קיומה של אסכולה רפואית בפרט. כאמור פרופ' רטן הסתמך בחוות-דעתו על חומר מקצועי רב היקף. אין בחוות-דעתו של ד"ר גילון מענה והתמודדות עם כל החומר המוזכר בחוות-הדעת הנגדית. במצב זה ובהיעדר חקירה נגדית התוצאה היא כי יקשה על בית-המשפט במקרה הנדון לשלול טענת המשיב שהוא הציג אסכולה משפטית מבוססת ואפילו היא שווה ערך לאסכולה שהוצגה על-ידי המדינה. בל נשכח כי הליך מעין זה עניינו החולה ולא המחלה. פסק-הדין מכריע לגבי הראשון ולא לגבי השני. לא מחלת קרוהן עומדת להכרעה, אלא המשיב הסובל ממחלת קרוהן והטוען כי מצבו הוא נגרם עקב שירותו. ועדת הערעורים אמורה לקבוע קביעה בנוגע לחולה ספציפי. ייתכן ועקב נסיבות מסוימות הוא יוכיח את אשר עליו להוכיח, כאשר חולה אחר הסובל מאותה מחלה ייכשל בכך. הסיבות לפריצת המחלה שונות ותלויות בגורמים אינדיווידואליים. במקרה זה סבר פרופ' רטן כי העובדות בתצהיר המשיב די בהן לבסס קשר סיבתי כנדרש בין מחלתו לבין שירותו הצבאי. לפי דעתו של מומחה זה קיימת אסכולה רפואית מבוססת התומכת במסקנתו. לו המדינה לא הייתה מגישה חוות-דעת נגדית, ברי כי דינה של תביעת המבקש היה להתקבל. אין בחוות-הדעת הנגדית ובאי חקירת המצהיר להוות בסיס מספק לשלילת משקל חוות-הדעת של פרופ' רטן. מלאכת הוועדה הינה קשה. אין לי אלא הערכה למאמץ הנדרש בכדי להכריע בכל ערעור מהסוג הנדון המובא בפני ועדת הערעורים. ואולם גם אם הצדדים הגיעו להסכם דיוני לפיו ויתרו על חקירה נגדית, אין הסכם זה משחרר את ועדת הערעורים מלהכריע בערעור על-פי מבחנים משפטים בתביעה מעין זו. 4. האמת המשפטית אינה נוהגת לקפוץ מעל המדף ולהכריז "הנני". התוצאה הצודקת אינה בולטת מיד לעין. האמת המשפטית והתוצאה הצודקת משולות לאוצר הטמון מתחת לעפר. על-מנת להגיע אליהן נדרשת עבודת חפירה מאומצת. כלי החפירה היעיל ביותר בשיטה האדוורסרית הינו החקירה הנגדית. טול מהערכאה הדיונית השומעת ראיות בנושא השנוי במחלוקת בין הצדדים במסלול הרגיל (להוציא בוררות, פישור ופשרה) את החקירה הנגדית, ונטלת ממנו את אבן הבוחן הטובה ביותר המסייעת לו להגיע לחקר האמת. סוף דבר. סבורני כי בנסיבות העניין יש לקבל את הערעור של המשיב והייתי קובע שמחלת המשיב נגרמה עקב שירותו הצבאי. כתוצאה מכך יש לדחות את ערעור המדינה. כמו כן אני מסכים להצעה לחייב את המדינה בערעור זה בסך 5,000 ש"ח להיום. לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' סגן הנשיא פלפל. צבארפואהקרוהןשירות צבאי