קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיצויים על עיקול שנעשה בטעות: השופט ח.אריאל: .1על פי בקשת המערער (הנתבע בבית משפט קמא בת.א 4857/88(להלן:ב-"הנתבע") עוקל חפץ (רתכת) שהסתבר על פי פסק דין הצהרתי כי הוא שייך למשיב (התובע בבית משפט קמא להלן:ו-"התובע") בעוד שהנתבע ביקש לעקל נכסים של מי שהיה החייב בתיק ההוצל"פ (מונטפורט חב' מסחרית בע"מ) במסגרת צו של יו"ר ההוצל"פ (בתיק 3615/84). .2נשוא פסק-הדין בבית משפט קמא (מפי כב' השופט מ.אלטר) נסוב על הנזק שתבע התובע (המשיב) בבית משפט קמא בטענה שצו העיקול בהוצל"פ בוצע ברשלנות על ידי הנתבע וכתוצאה מכך נגרם לתובע נזק שהוא מפרטו בכתב התביעה. הנתבע הגיש כתב הגנה בתביעה האמורה והכחיש הן את טענת הרשלנות והן את הנזק שנגרם לתובע לטענתו. .3בישיבה מיום 22/10/89התנהל דיון מקדמי לפני כב' השופט ש.ברלינר ואז הגיעו הצדדים להסכם בדבר העובדות כפי שנרשם בפרוטוקול כדלקמן: "...לתובע מסגריה בכפר מעליה באזור התעשייה. במסגריה יש לו רתכת. הנתבע קיבל בלשכת ההוצאה לפועל בעכו מינוי לביצוע עיקול בתיק מס' .3615/84הנושה הוא גל עם בע"מ. החייב הוא מונטפורט חב' מסחרית בע"מ. ביום 16.7.84הגיע הנתבע אל המסגריה ונטל את הרתכת במסגרת העיקול. החב' מונפורט שייכת לאליאס ליוס שהוא אמנם קרוב משפחה של התובע, אבל פרט לכך אין קשר בין מונפורט למסגריה. המסגריה של התובע היא בתוך השטח הכללי ששם הופעל העסק של מונפורט. הרתכת נלקחה אל מחסן ההוצל"פ. לאחר מכן פנה התובע אל בית המשפט קיבל פסק דין שהרתכת שלו והוא קיבל אותה חזרה מאת ההוצל"פ". בעקבות ההסכם על העובדות הנ"ל, ציין כב' השופט ברלינר את הדברים הבאים: "אני מסופק אם הנתונים הנ"ל מקימים עילה של רשלנות נגד הנתבע". .4המשך הדיון בתיק זה הועבר לכבוד השופט מ.אלטר. בהתאם להחלטתו בישיבת קדם משפט נוספת מיום 7/1/91, הוחלט על הגשת עדויות ראשיות בתצהירים. ואכן הוגשו תצהירים של התובע והנתבע כתצהירים במקום חקירה ראשית ונקבעה ישיבה נוספת להמשך קדם משפט תאריך .7/4/91ישיבת קדם משפט זו נדחתה ליום .2/5/91לישיבה זו לא הופיע ב"כ הנתבע והנתבע עצמו(לפי החלטת בית המשפט היה על ב"כ הצדדים והצדדים בעצמם להופיע לישיבת קדם משפט) וניתן פסק דין נגד הנתבע. פסק-דין זה הוא נשוא הערעור שלפנינו. ב"כ הנתבע טען כי לא הוזמן לאותה ישיבה והגיש בקשה לביטול פסק הדין הנ"ל, אולם בקשתו נדחתה על ידי בית משפט קמא. בקשת רשות ערעור בעניין זה נדחתה ע"י כב' השופט קציר בבית משפט זה (בר"ע 792/91מיום 20/6/91) ועל כן אין לפנינו ערעור בקשר להחלטת השופט בבית משפט קמא שלא לבטל את פסק הדין בגין הטענה שב"כ הנתבע לא הוזמן. הערעור שלפנינו הוא על פסק הדין עצמו. .5פסק הדין, נשוא ערעור זה שניתן ע"י השופט המלומד בבית משפט קמא חייב את הנתבע בתשלום של -.860, 1ש"ח דמי השכרת רתכת, הוצאות גרירה ואחזקה בסך של-. 250ש"ח וסך של-.000, 1ש"ח בגין עוגמת נפש. בפסק הדין נאמר בין היתר: " .5בהתאם להוראות תקנה 147(ב) ו-157(2) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984ובהעדר הופעה של הנתבע ובא כוחו, על סמך כתב התביעה ותצהירו של התובע ונספחיו, אני קובע כי העיקול בוצע ע"י הנתבע שלא כדין..." .6תקנה 147(ב) קובעת לאמרו: "...דין אי התייצבות לקדם משפט כדין אי-התייצבות למשפט". אין מחלוקת, איפוא, שעל פי תקנה זו אי הופעה לקדם משפט דינה כאי הופעה למשפט עצמו. מאחר ובמקרה שלפנינו הנתבע לא הופיע, חלה תקנה 157(2). מן הראוי להביא את תקנה 157במלואה. " .157בתאריך שנקבע לדיון או לדיון נדחה, ינהגו כך: (1) נמסרה על הדיון הודעה כראוי ואיש מבעלי הדין לא התייצב, רשאי בית המשפט, בכפוף לתקנות אלה לדחות את הדיון למועד אחר, או למחוק את התובענה; (2) התייצב התובע ואילו הנתבע לא התיצב לאחר שנמסרה לו הודעה כראוי רשאי התובע להוכיח את תביעתו עד כמה שחובת הראיה עליו ואז יהא זכאי לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר; (3)התייצב הנתבע ואילו התובע לא התייצב לאחר שנמסרה לו הודעה כראוי רשאי בית המשפט לפי בקשת הנתבע למחוק את התובענה או לדחותה; הגיש הנתבע תביעה שכנגד רשאי הוא להוכיח אותה עד כמה שנטל ההוכחה עליו ואז יהא זכאי לסעד המבוקש ולכל סעד מתאים אחר". משמעותה של תקנה 157(2) הוסברה הסבר היטב בספרו של זוסמן "סדר הדין האזרחי" מהדורה שישית בעמ' .453 "...אי-התייצבות הנתבע אינה מתפרשת כהודאה בתביעה, ואף לא כהודאה בתביעה, ואף לא כהודאה בעובדות שהתובע טוען להן, כדרך שמתפרשת שתיקתו לעומת טענה שנטענה בכתב התביעה (או הימנעות מהגשת הגנה), אלא השאלות במחלוקת כבר נתחוורו מכתבי הטענות. היה נטל הראיה מוטל על התובע, הרשות בידו להביא את ראיותיו שלא במעמד הנתבע, ואם ירים את נטל הראיה, יקבל פסק דין. היה נטל הראיה מוטל על הנתבע, כגון שבתביעה לפי שטר טען הנתבע חוסר תמורה ממילא לא היה חייב להוכיח דבר. התקנה אינה אומרת מה יהא דינו של נתבע שהגיש תביעה שכנגד, אך לא התייצב במועד שנקבע לבירור המשפט; כאן יש להקיש מתקנה 157(3) ולהתייחס אל התביעה שכנגד כאל תביעה..." בע.א 496/77האפוטרופוס לנכסי נפקדים 1ו- 2נ' דאוד סעד אבו דאוד פ"ד לג' 2עמ' 253בעמ' 254מול האותיות ד',ה',ו', נאמרו הדברים הבאים ביחס שבין תקנה 147ב' לבין תקנה 157: "...הליכי קדם משפט נועדו להכנת הדיון בתובענה ולא לדיון לעיצומה. צד שלא התייצב לישיבת קדם משפט דינו כצד שלא התייצב למשפט עצמו (ת' 147(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963), משמע-שאם לא התייצב הנתבע, רשאי התובע להוכיח את תביעתו עד כמה שחובת הראיה עליו (ת' 157(2) לתקנות הנ"ל). בהקשר זה עלי להזכיר גם את האמור בתקנה 143(9) לפיה מוסמך שופט, בקדם משפט ליתן פסק דין לרבות פסק דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה. לפיכך רשאי היה השופט המלומד לנהוג על-פי אחת משתי האפשרויות; ליתן פסק דין לאחר שנתברר לו כי אין למערערים הגנה בפני התביעה, או לשמוע ראיות המשיב וליתן פסק-דין על סמך ראיות אלה". .7על סמך כל האמור לעיל היה, כמובן, השופט המלומד מוסמך לפסוק לטובת התובע על פי הראיות שהתובע רשאי היה להביאן להוכחת תביעתו. נטל הראייה בדבר רשלנות הנתבע היה מוטל על התובע וגם גובה הנזק היה שנוי במחלוקת שכן הוגש כתב הגנה וגם הוגש תצהיר, בהסכמה, כעדות ראשית של הנתבע. בתצהיר זה הכחיש הנתבע הן את הרשלנות והן את גובה הנזק. .8כפי שכבר הוזכר לעיל, השופט המלומד קבע בפסק דינו כי הוא מקבל את תביעת התובע (ופסק לזכותו חלק מהנזק שזה תבע) על סמך "כתב התביעה ותצהירו של התובע ונספחיו". התצהיר והנספחים הוגשו כחקירה ראשית על פי ההחלטה שכבר הובאה לעיל. בפסק דינו, לא התייחס השופט המלומד לעובדות המוסכמות שהוסכמו ע"י הצדדים בישיבה מיום 22.10.89(לפני כב' השופט ברלינר) והתעלם מהן לחלוטין. יתר על כן, השופט המלומד הסתמך, כאמור, על כתב התביעה כאילו מדובר היה בראייה, ולא כן הדבר. כתב תביעה המוכחש ע"י כתב הגנה (ולא כל שכן ע"י תצהיר) אינו יכול להוות ראייה כלל ועיקר. מכאן שהשופט המלומד לא יכול היה להסתמך על הפרטים המוכחשים שבכתב התביעה (השופט אף לא פרט על איזה חלק בכתב תביעה הוא מסתמך, וכנראה שהוא הסתמך על כל הפרטים שם). באשר לתצהיר של התובע, כפי שנאמר לעיל, לא ציין השופט אילו עובדות בתצהיר מקובלות עליו ויש אולי להניח כי הוא קיבל את כל העובדות שם כפי שהובאו ע"י התובע, ללא בדיקה וללא שיקול והנמקה מדוע יש לקבל את העובדות המצוינות באותו תצהיר. ציון עובדות בתצהיר אינו מחייב באופן "אוטומטי" שופט הדן בתביעה, גם כאשר מדובר בהחלטה בגין אי התייצבות הנתבע, כפי שהיה במקרה שלפנינו על פי תקנה 157(2) (עובדה היא שגם במקרה שלפנינו השופט לא פסק את כל הנזק שנדרש אלא רק חלק ממנו). על כל פנים, אין לפנינו הנמקה באשר לקביעת העובדות, כנראה מן הטעם שהשופט המלומד סבר שהוא רשאי להסתמך גם על כתב התביעה וגם על פרטים מסויימים בתצהיר התובע מבלי לפרט אותם ומבלי לנמק מה הם קביעותיו ומה הן מסקנותיו. בולטת במיוחד בעניין זה, סוגיית הרשלנות, היינו, על סמך איזה עובדות ומסקנות קבע השופט המלומד כי הנתבע התרשל בבצוע הצו של יו"ר ההוצל"פ משעיקל את החפץ השייך לנתבע, שהרי אפשר שהיתה כאן טעות גרידא אשר אינה מחייבת את הנתבע בפיצויים. אשר על כן, פסק הדין כפי שהוא, אינו יכול, לדעתי, לעמוד על כנו. לעניין זה, ראה גם את האמור בר"ע 32/70יוסף פלדמן ואח' נ' חב' קבלני קוים בע"מ פ"ד כ"ד(1) 496בעמ' 497מול האות ז': "...אי התייצבותו של אחד מבעלי הדין אין בה כדי לזכות את בעל הדין שכנגד באורח אוטומטי בסעד שהוא ביקש נגדו; אלא הרשות ניתנה בידי הרשם או בית המשפט לדון בענין שלא בפני בעל הדין שלא התייצב-אך לדון הוא צריך (השווה תקנות 157(2) ו- 308לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963)" (ההדגשות-לא במקור). בע"א 52/87הראל (קטינה) ואח' נ' הראל פ"ד מג'(4) 201בעמ' 204מול האות ז' נאמר: " .8כאשר חלות תקנה 157או תקנה 266(ותוצאותיהן הן, כאמור, זהות)ומצויות לפני בית המשפט רק ראיות מטעם התביעה רשאי בית המשפט אך אינו חייב-לפסוק את הסכום שנתבע בתביעה. גם בהעדר ראיות מטעם הנתבע מוקנה לבית המשפט לעולם שיקול דעת לקבוע מה הוכח לפניו, ואם הוא סבור כי תביעה היא מופרזת, אין הוא חייב לאמצה, כי כוחו עמו לבחון מה מוכח לפניו מהותית ומה לא. ניטול מקרה תיאורטי בו יתבע פלוני מזונות בשיעור של מיליון שקל לחודש. העדר ראיות מצד הנתבע בשל אי התייצבות לחקירה או מטעם אחר אינם מחייבים את בית המשפט לפסוק כפי שנתבע, ללא הפעלת שיקול דעת" (ההדגשות-לא במקור). הוא אשר אמרנו-פסק-הדין, כפי שהוא, אינו עומד במבחן ויש לבטלו. .9למעלה מן הצורך אציין נימוק נוסף. במקרה שלפנינו על פי ההחלטה באותה ישיבת קדם משפט מיום 7/1/91, הגישו, כאמור, גם התובע וגם הנתבע תצהירים במקום חקירה ראשית. כתוצאה מכך, נוצר מצב שחומר הראיות שהיה לפני בית המשפט בעת פסק-הדין היה לא רק תצהירו של התובע, אלא גם תצהירו של הנתבע. אכן הנתבע לא נחקר על תצהירו זה שכן טרם נקבע מועד לחקירה נגדית של התובע. אומנם, כפי שכבר נאמר לעיל, אי התייצבות הנתבע ובא כוחו כמוה כאי הופעה במשפט עצמו ורשאי השופט אם מבקש זאת התובע או בא כוחו ליתן פסק-דין בהעדר הנתבע וזאת בתנאי שהתובע יוכיח את תביעתו והשופט רשאי ומוסמך לתת פסק דין על סמך חומר הראיות שהוגש לפניו. בעניין שלפנינו לא ביקש ב"כ התובע להביא ראיות נוספות חוץ מתצהירו (נספחיו) וכאמור, רשאי היה השופט לתת פסק דין לטובת התובע אם בחומר הראיות שלפניו היה ביסוס מספיק ליתן פסק דין. באשר להסתמכות השופט המלומד על כתב התביעה ועל תצהירו של התובע, כבר הערנו מה שהערנו לעיל והגעתי למסקנה כי השופט המלומד נתפס לכלל טעות. אולם, לדעתי, לא היה רשאי השופט המלומד להתעלם מתצהירו של הנתבע שהיווה על פי החלטת בית המשפט עדות ראשית. על הגשת התצהירים הוסכם ללא התנגדות ולא נקבע עדיין מועד לחקירה נגדית של הנתבע. משבחר ב"כ התובע לבקש פסק דין בגין אי התייצבות הנתבע לפי תקנה 157(2), לקח על עצמו, (כנראה מבלי משים) את הסיכון שלפני בית המשפט קיימת גם עדותו הראשית של הנתבע בתצהיר. באותו מועד, טרם נקבע מועד התייצבותו של הנתבע להחקר חקירה נגדית על חקירתו הראשית (התצהיר) ועל כן לא ניתן היה להתעלם בשעת מתן פסק הדין מקיומה של עדות זו שהיה בה אולי כדי למנוע מהשופט המלומד מלתת פסק דין לטובת התובע אילו היה נותן דעתו ומשקל לתצהירו של הנתבע (לפחות בעת שקיבל את גירסתו של התובע ללא בדיקה) משהדבר לא נעשה, אין גם, מטעם זה להשאיר את פסק הדין בעינו. אכן, אפשר ועצם הגשת תצהירים מטעם שני הצדדים בשלב מוקדם של המשפט, מהווה "מלכודת" מסויימת כלפי התובע אשר תימנע ממנו קבלת פסק דין בגין העדר התייצבות הנתבע על פי תקנה 157(2) באותו שלב, אלא אם כן אין באותו תצהיר כל עובדה שהיא היכולה למנוע מתן פסק דין או שיש בידי בית המשפט נימוק מספיק שלא לקבל עדות זו (למשל שאין בה כל עובדה רלבנטית הסותרת את גירסת התביעה). אולם כאן לא היתה כל התייחסות לכך. לא נעלם מעיני כי לאותה ישיבת קדם משפט ביום 2.5.91חויבו גם הצדדים עצמם לבוא, אולם ברי שלא למטרה של חקירה נגדית על תצהיריהם אלא לשם קידום המשך ההליכים או לשם דיון בפשרה. לא ב"כ התובע טען שהיה על הנתבע לבוא ולהחקר על תצהירו וגם בית המשפט לא קבע קביעה כזו ולא הסתמך על כך. בהגיעי למסקנה האמורה, לא התעלמתי מהוראות הדין ומהפסיקה שיובאו להלן, אלא דעתי היא שמאחר ובמקרה שלפנינו, כפי שאמרתי זה עתה, לא נקבעה ישיבת קדם המשפט ביום 2.5.91למטרת חקירתו של הנתבע על תצהירו אין להשתית את פסק הדין על כך שהנתבע לא נחקר, ועל כן אין באסמכתאות אלה, למעשה, כדי לשנות את המסקנה אליה הגעתי (כאמור השופט המלומד לא התייחס כלל לעניין זה). אכן, על מי שנותן תצהיר להיות נכון להתייצב לחקירה נגדית, ואי התייצבותו מביאה להתעלמות מתצהירו, אולם במה דברים אמורים ?- במקרה שהמצהיר יודע, או חייב לדעת או אף לשער שהוא עשוי להחקר על תצהירו, אולם משברור לצדדים, ואף לבית המשפט, כי אותה ישיבה אינה מיועדת, אף לא בין היתר, לחקירתו של המצהיר אין לנקוט בצעד האמור (התעלמות מהתצהיר). תקנה 522לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984אומרת: "522(א) בעל דין שמסר תצהיר, יתייצב לחקירה ביום הדיון, אלא אם כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב לבית המשפט ולכל בעלי הדין, שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר. (ב) רצה בעל דין לחקור חקירה שכנגד מצהיר שאיננו בעל דין, יודיע על כך לבעל הדין שהגיש את התצהיר וידרוש את התייצבותו של המצהיר לשם חקירה שכנגד בשעת הדיון; ההודעה תומצא בעוד מועד כדי ליתן למצהיר שהות מספקת להתכונן ולנסוע למקום המשפט. (ג) לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית המשפט או הרשם. (ד) בית המשפט או הרשם רשאי בכל עת לדרוש מיזמתו הוא, התייצבותו של מצהיר לשם חקירה". תקנה 168קובעת: ".168בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, להורות לבעל דין כי עד שיובא על ידו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו או שעובדה פלונית תוכח על ידי תצהיר, בין אם הוגשו כבר תצהירים בענין זה ובין אם לא; לא הגיש בעל הדין תצהיר של עד כפי שנדרש על פי תקנה זו או על פי תקנה 143, לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית המשפט על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות". עיננו הרואות כי שתי תקנות אלה, אין בהן כדי להביא אותנו למסקנה אחרת. אין בהן כל הוראה ברורה או משתמעת כי התצהיר יהיה בטל גם אם ברור שאותה ישיבה, אינה מיועדת לחקירת המצהיר. עולה מתקנות אלה כי הנתבע צריך להיות ער למקרה שתדרש חקירתו אך לא למקרה שברור כי אותה ישיבה אינה מיועדת לכך שהוא יחקר על תצהירו. מסקנה דומה יש גם להסיק מפסקי הדין בע.א. 743/89י.גולדווסר ואח' נ' קרביץ פ"ד מו'(1) 485, ע.א. 52/82מ.הראל נ' א.הראל פ"ד מג'(4) 201וע.א. 274/84יצחק רוזנברג ואח' נ' בנימין, שמעון ושושן פרידמן פ"ד כח' (2), 735, המחמירים עם המצהיר. .10אשר על כן, אני מציע לחברי המלומדים לקבל את הערעור ולהחזיר את העניין לבית משפט השלום לצורך שמיעת ראיות ומתן פסק-דין על סמך הראיות לאחר טיעונים. בנסיבות המקרה אני מציע שלא לחייב את המשיב בהוצאות. במקרה שלפנינו אין טעם להחזיר את הדיון למתן פסק דין חדש בלבד על סמך חומר הראיות שהיה לפני השופט המלומד במועד העדרו של הנתבע, כפי שראוי בדרך כלל לעשות במקרה שניתן פסק דין בגין העדר התיצבות. נראה לי כי במקרה זה יש, כאמור, להחזיר את הדיון לשמיעה בשל הקושי שיעמוד בו בית המשפט בבואו לקבוע עובדות בגין התצהיר של הנתבע עליו לא נחקר. אני ער לכך שתצהירו של הנתבע מונע בנסיבות המקרה מתן פסק דין בהעדר התייצבות הנתבע לפי תקנה 157(2). כפי שכבר הזכרתי לעיל הגשת תצהיר של הנתבע בשלב של "קדם משפט" עלול למנוע מתן פסק-דין בהעדר הופעה בישיבת קדם משפט בשל חוסר האפשרות להתעלם מאותה עדות הנמצאת בתיק (פרט ממקרה נדיר שאין בתצהיר זה לא כלום) וזה המקרה שלפנינו. אוסיף ואציין כי בקדם משפט רשאי השופט לתת פסק-דין בהעדר התייצבות אך אינו חייב לעשות כן וגם התובע אינו חייב לבקש זאת. ראוי שהתובע ישקול את הנסיבות המיוחדות באותו מקרה לפני שיחליט לבקש פסק-דין בגין התיצבות הנתבע. ניתן לבקש הפעלת סנקציות אחרות (כגון הוצאות). ניתנה לי ההזדמנות לראות את פסק דינו של כב' הנשיא הנכבד, אך נשארתי בדעתי. אין בחוות דעתי ויתור על הסנקציה של אי-הופעה בקדם משפט או בכלל. לפי חוות-דעתי יווצרו מצבים בהם בית המשפט לא יוכל לתת פסק-דין לטובת התובע מחמת התצהיר שהוגש ואפשר אף שיצטרך לדחות את התביעה. לכן מצאתי את הדרך, אשר לדעתי, לא תפגע בתובע אך לא גם בנתבע. יחד עם זאת, אני מוכן להסכים כי עם קבלת הערעור יש לחייב את המערער כסנקציה בשל אי הופעתו בישיבת קדם משפט האמורה בהוצאות בסך של 000, 1ש"ח, אך לא כתנאי לקבלת הערעור והדיון המחודש בתביעה, כעולה מהנימוקים שהובאו על ידי לקבלת הערעור. א/ש. חנוך אריאל - שופט י. מרגלית, נשיא: .1נראה לי, כי ראוי להדגיש את שנקבע בבר"ע 32/70פלדמן נ. קבלני קוים, פ"ד כ"ג iעמ' 496בעמ' 497ז': ".... אי-התייצבותו של אחד מהבעלי הדין אין בה כדי לזכות את בעל הדין שכנגד באורח אוטומטי בסעד שהוא ביקש נגדו, אלא הרשות ניתנה בידי הרשם או בית-המשפט לדון בענין שלא בפני בעל-הדין שלא התייצב - אך לדון הוא צריך...." משלא התייצב הנתבע וכאשר נטל הראיה על התובע, הרשות בידו להביא את ראיותיו שלא במעמד הנתבע, ואם ירים את נטל הראיה יקבל פסק-דין. (ראה ד"ר זוסמן - סדרי הדין האזרחי מהד' 6עמ' 453). אי-התייצבות הנתבע יכולה לקרות בקדם משפט, כאשר בפני ביהמ"ש כתבי-טענות הצדדים בלבד, ואז על ביהמ"ש לבחון את ראיות התובע לאור הנטען בהגנה ולבדוק, אם אמנם יש בהן כדי לבסס את הזכות הנטענת. אי-ההתייצבות עלולה לקרות גם בשלב מתקדם של המשפט, לאחר שנשמע אף חלק מעדויות ההגנה, ואז ישקול ביהמ"ש את ראיות התביעה לעומת ראיות ההגנה, ורק אם יהיה בראיות התביעה כדי לשכנעו, יפסוק לתובע את עתירתו או חלק ממנה, (ראה ע"א 496/77- פ"ד ל"ג (2) עמ' 253). במקרה שלנו הגישו שני הצדדים את תצהירי עדויותיהם הראשיות. נראה לי, שאם על ביהמ"ש לבדוק את הגנתו של נתבע, על אף שלא התייצב, על אחת כמה וכמה חייב הוא להתייחס לתצהירו, שהוגש כעדות ראשית. ללא ספק קטן משקלו של תצהיר כזה ממשקל עדותו של עד, הנחקר בחקירה נגדית על אשר אמר בתצהירו, אך ייתכן, שחקירת התובע על הנטען בתצהיר הנתבע יהיה בה כדי לערער את עדותו. מכל מקום אין להתעלם מהנטען בתצהיר כזה ועל ביהמ"ש להתייחס לדברים ולשוקלם. יחד עם זאת, כאשר נמנע צד מלהופיע, מאבד הוא את הזכות להביא עדים או ראיות בנוסף על אלה שהגיש כדין לתיק ביהמ"ש עד לאי-התייצבותו. זוהי הסנקציה שמטילות התקנות על צד שאינו מופיע. משאיבד את זכותו להתמודד עם התובע, אין יותר מקום אף לחקירה נגדית על תצהירו או תצהיר מטעמו. התצהיר שהוגש אינו נמחק, אך ללא חקירה נגדית של המצהיר ברור, שמשקלו וערכו נמוכים, בהשוואה לתצהיר שמצהירו נחקר עליו נגדית או מוכן לעמוד בכך. התרשמותי מפסק-דינו של בית-משפט השלום היא, כי תצהיר הנתבע לא נבדק ולא נשקל על ידו. התובע לא הוזמן ע"י בא-כחו להשלים את הנאמר בתצהירו ולהגיב על הנאמר בתצהיר הנתבע ולהפריך דברים אלה. בנסיבות אלה לא היה מקום למתן פסק-דין ונכון יהיה לבטל את פסק-הדין שניתן ולהחזיר את התיק לבימ"ש השלום, על מנת שהתביעה תידון מחדש. .2המערער ביקש את בטול פסה"ד שניתן בהעדרו ולחלופין הוא מבקש, לאפשר לו להביא את ראיותיו בפני בית המשפט. מכתב-הגנתו של המערער ומתצהירו עולה, כי יש לו טענות הגנה הטעונות בירור של ממש. כאשר שוקל ביהמ"ש את השאלה, אם לבטל פס"ד שניתן בהעדר ולאפשר לצד שנעדר להתגונן, משקל חשוב יותר ניתן לשאלה, אם יש בידי צד זה הגנה הראויה לדיון. כאשר משתכנע ביהמ"ש, כי אמנם בידו הגנה כזאת, לא יקפיד ביהמ"ש הקפדה יתרה בשאלת הצדוק לאי-ההופעה. בעניננו אין לעבור לסדר היום על אי הופעת הנתבע, שגרמה לתובע הוצאות מיותרות. ב"כ הנתבע אף העלה צדוק שטוב היה אלמלא העלה אותו בפני שופט השלום. בנסיבות אלה, כיוון שממילא יש לברר את הדברים מחדש, נראה לי, כי נכון יהיה לאפשר למערער להופיע ולהתגונן בפני התביעה, אך זאת בתנאי, שתוך 15יום מהיום ישלם למשיב את הוצאות ישיבת 2.5.91בבימ"ש השלום וכן שכ"ט עו"ד בסך 000, 1ש"ח + מע"מ. אם לא ישלם כאמור לעיל ישא הסכום הפרשי הצמדה ורבית חוקית והמערער לא יהיה רשאי להופיע ולהתגונן בבימ"ש השלום. לא הייתי מחייב איש מהצדדים בהוצאות הערעור. י. מרגלית, נשיא השופט ד"ר ביין: קראתי את פסקי הדין של שני חברי הנכבדים ואביא את התיחסותי לדבריהם בתכלית הקיצור. מסכים אני מטעמים שפירט חברי השופט אריאל, שלא ניתן היה להתעלם מתצהירו של הנתבע על אף שלא התיצב, שכן הדיון לא היה מיועד לחקירה על התצהיר, אלא כנראה לנסיונות פשרה. בנסיבות אלה, היה על ביהמ"ש לעמת את הראיות שהגיש התובע עם התצהיר שהגיש הנתבע. ביהמ"ש היה רשאי כפי שכב' הנשיא מרגלית ציין בפסק דינו - לקבל ראיות נוספות של התובע בעיקר כאלה שהיה בהן כדי להוות תגובה על גירסת הנתבע בתצהירו, אלא שב"כ התובע לא ביקש זאת וגם ביהמ"ש לא ראה לנכון להזמין את התובע ביוזמתו כדי להשלים ולהבהיר האמור בתצהירו. מאחר וביהמ"ש לא עימת את הראיות של שני הצדדים אלה עם אלה ולא הכריע בין הגירסאות, אין פסק דינו יכול לעמוד. לכאורה, היה מקום להחזיר את הדיון ע"מ שביהמ"ש קמא יתן פסק דין מנומק בהתבסס רק על החומר הקיים בפניו. מסכים אני עם כב' הנשיא, כי לכאורה אי הופעת הנתבע מקפיאה את מצב הראיות כפי שהגיש הנתבע עד לאותו מועד ואין לו זכות להביא יותר ראיות או לחקור מצהירים ועדים של הצד השני וזו היא "הסנקציה" המוטלת עליו בשל אי הופעתו. בכך שאנו מחזירים את הדיון ומאפשרים גם הבאת ראיות נוספות וחקירת עדים ע"י הנתבע שלא התיצב, אנו עושים למעשה חסד עם הנתבע ולכן מוצדק להתנות מעשה חסד זה בכך שישולמו ההוצאות הקבועות בפס"ד הנשיא. ביתר פירוט, אני מציע, כי אם לא ישולמו ההוצאות במועד הקבוע בפס"ד זה, יתן השופט פס"ד מנומק לפי החומר הקיים בפניו ואם יתקשה בהכרעה יהא רשאי להרשות לתובע להביא ראיות נוספות, אך הנתבע לא יוכל להביא ראיות מטעמו או לחקור עדים. מאידך, אם ישולם סכום ההוצאות במועד, יהא כל צד חופשי להביא ראיות ולחקור מצהירים ועדים של הצד השני. לדעתי, ראוי להעביר עותק מפסק דין זה לוועדה לסדר הדין האזרחי, שכן ראוי לחשוב האם אין מקום לתיקון התקנות, באשר עם הכנסת שיטת התצהירים נוצר מצב שאין בידי בית המשפט "סנקציה" יעילה כנגד נתבע שאינו מופיע לישיבת קדם משפט לאחר שכבר הגיש תצהיר מטעמו. ד"ר ד. ביין - שופט על כן הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק הדין של כב' הנשיא י. מרגלית ושל כב' השופט ד"ר ד. ביין. פיצוייםעיקול