קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פסק דין הצהרתי בעלות בדירה: 1. מדובר בבקשה למתן פסק דין הצהרתי הקובע כי המבקש הינו בעל זכויות בדירה ברח' שאול המלך 51 בבאר שבע, הרשומה במינהל מקרקעי ישראל (להלן- הדירה), וכי יש למחוק את העיקול שהוטל על ידי משיבה 1 על זכויותיהם של משיבים 3 ו4- באותה דירה. 2. להלן עיקרי הטענות והראיות של בעלי הדין: א. המבקש, הינו אביה של משיבה 4, , שהיא אשת המשיב 3. ב. בתאריך 7.3.95 נערך הסכם בכתב בין המבקש ובין משיבים 3 ו4-, בו התחייבו משיבים 3 ו4- להעביר את זכויות החכירה בדירה, במחיר השווה ל260,000- דולר, שישולמו בתשלום אחד השווה ל100,000- דולר שיילקח בהלוואה במשכנתא עד ליום 7.4.95, סכום השווה ל100,000- דולר נוספים שישולם עד ליום 7.10.95, וסכום השווה ל60,000- דולר שישולם עד ליום 7.4.97, לאחר מסירת כל האישורים על ידי המוכרים במקביל למסירת החזקה בדירה, שתימסר עד לאותו יום, בכפוף לביצוע כל התשלומים (להלן - הסכם המכירה) (נספח א' לתצהירו של ניסים נעים). ג. בתאריך 17.9.96 הגישה משיבה 1 תביעה נגד משיבים 3 ו4- על סך 2,163,306 ש"ח בגין חובות שנצברו בחשבונות בנק של משיבים 3 ו4-, (ת.א 1071/96, בימ"ש מחוזי תל-אביב). ביום 24.9.96, הגישה משיבה 1 בקשה להטלת עיקולים זמניים על נכסים של משיבים 3 ו4- במסגרת התביעה האמורה (המ' 1188/96), וביום 25.9.96 ניתן צו עיקול זמני על נכסי משיבים 3 ו4- שפורטו בבקשה וכללו גם את הדירה. צו העיקול נרשם בספרי מינהל מקרקעי ישראל ביום 9.12.97 (נספח 3 לתצהיר של דן הילפרן). ד. במכתב מיום 12.1.97, הודיע עו"ד יואל נעים, שהינו בנו של המבקש, בשם המבקש ובשם משיבים 3 ו4-, כי הזכויות בדירה נמכרו למבקש, עוד ביום 7.3.95 (נספח 1 לתצהיר ניסים נעים שצורף לבקשה). ב"כ משיבה 1 השיב לעו"ד נעים במכתב מיום 13.1.97 כי אינו נותן אמון בטענת מרשיו האמורה, תוך ציון העובדה שמשיב 3 הודיע בישיבה עם נציגי הבנק ביום 24.7.97 שנועדה להגיע להסדר איתו, שהדירה נשוא דיון היתה בבעלותו בכפוף למשכנתא בסך 100,000 דולר המשולמת על ידי חותנו (המבקש). כמו כן, ביקש ב"כ משיבה 1 באותו מכתב לקבל מסמכים הנוגעים למכירת הדירה, וביקש לדעת פרטים על הקשרים המשפחתיים בין המבקש, ובין משיבים 3 ו4-, ועו"ד יואל נעים עצמו (צורף לתצהיר של דן הילפרן, בטעות נרשם תאריך המכתב כ13.1.96-). ה. תשובה למכתב האמור ניתנה על ידי עו"ד יואל נעים במכתב מיום 25.4.97, בו ציין כי הוא מצרף את הסכם המכירה, אישורי מס רכישה ומס שבח, הסכם ההלוואה במשכנתא, כתב התחייבות של המוכר, צילום שהתקבל במסגרת ההלוואה במשכנתא, ויפוי כוח בלתי חוזר לטובת בנק טפחות בהקשר למשכנתא. כמו כן, נמסרו פרטים ביחס לקשרי המשפחה של המבקש, משיבים 3 ו4-, ועו"ד יואל נעים, והוכחשה במכתב זה טענת הבנק ביחס למידע שנמסר על ידי משיב 3 לטענתם. (צורף לתצהיר של ניסים נעים שצורף לבקשה). ו. בתאריך 19.1.98 ניתן פסק דין בתיק ת.א 1071/96 (מחוזי ת"א) בו חויבו המשיבים 3 ו4- לשלם למשיבה 1 סך 2,228,815 ש"ח, ואושרו העיקולים שהוטלו בצו זמני, כולל הזכויות בדירה נשוא הדיון. ז. לדברי המבקש נסים נעים בתצהירו בעדותו: (1) בחודש 7/94 הלווה למשיבים 3 ו4-, 40,000 דולר לצורך תשלום דמי שכירות דירה בראשון לציון, לאחר שהוסכם שכאשר ימכרו את הדירה נשוא הדיון יחזירו לו את החוב. (2) בעת שנערך ההסכם לקניית הדירה נשוא הדיון ביום 7.3.95 היה רשום עליה שעבוד לבנק הפועלים שהוסר, כפי שעולה ממסמך של בנק הפועלים מיום 12.3.95, המודיע למינהל מקרקעי ישראל כי הבנק משחרר את המינהל מהתחייבותו לרשום משכנתא על המקרקעין נשוא הדירה (נספחים ב1- וב2- לתצהיר). על הדירה היה רשום גם עיקול במינהל מקרקעי ישראל שהוטל ביום 22.11.95, ובוטל ביום 11.2.96, עובדה שגרמה לטענת המבקש לעיכוב ברישום הדירה על שמו במינהל. (3) לתצהיר המבקש צורף מסמך "בקשה לקבלת התחיבות לרישום משכנתא" של בנק טפחות המופנה למינהל, בקשר לדירה נשוא הדיון (נספח ד 1), קבלה על סך 245 ש"ח מיום 17.4.95 , של שמאי שערך שמאות לדירה בהקשר למשכנתא על הדירה (נספח ה') ושומה שנערכה לדירה ביום 16.3.99, לפיה הועברה הדירה בשווי של 240,000 דולר, ומסמכים נוספים הנוגעים לאותה משכנתא, בהם נרשם המבקש כלווה, מסמך הפקדה של 300,000 ש"ח על ידי עו"ד יואל נעים ביום 19.3.95, המתאים לסכום ההלוואה נשוא המשכנתא שהתקבל לידי עו"ד יואל נעים. סכום זה הופקד באותו יום לחשבון של שיינפלד רינה ומשה, להם היה חייב משיב 3 באותה עת, לאור האמור בתצהירו, סכום של 200,000 דולר. כמו כן, צורף לתצהירו של ניסים נעים מסמך כרטסת הנהלת חשבונות של חברת ספיידר סחר בע"מ שהיתה בשליטת משיב 3, שהופק ביום 28.2.98, לפיה התקבל ביום 10.9.95 סכום של 162,300 ששולם לדברי המבקש נסים נעים כחלק מהתשלום עבור מחיר הדירה (נספח ט' לתצהיר). בנוסף למסמכים האמורים, צורף לתצהיר מסמך הפקדה לחשבון של משיב 3 על ידי ניסים נעים בסכום של 50,000 ש"ח ביום 13.6.96, ששולם אף הוא לדברי המבקש כחלק ממחיר הדירה (נספח י' לתצהיר). כמו כן צורף לתצהיר המבקש הסכם שכירות מיום 30.11.94, לפיו הושכרה הדירה על ידי משיבים 3 ו4- לתקופה של שנה עד ליום 14.12.95, תוך ציון העובדה שהמשכיר רשאי להעביר זכויותיו בדירה כולן או מקצתן לצד שלישי (סעיף 12ב' להסכם) (נספח י1-), והסכם שכירות נוסף מיום 20.6.96 שנערך אף הוא בין משיבים 3 ו4- כמשכירים ובין השוכר, לפיו הושכרה הדירה נשוא הדיון לתקופה של שנה מיום 14.7.96 עד ליום 14.7.96 עם אופציה לתקופה נוספת של שלושה חודשים, תוך ציון העובדה שהמשכיר רשאי להעביר זכויותיו כמוסכם, וכן שהמשכיר מודיע לשוכר כי מכר את זכויותיו לצד ג' "אולם פעולת המכר לא הסתיימה והמשכיר טרם קיבל כל המגיע ממנו" (נספח י2- סעיף 12(ב)). לתצהיר צורף גם מסמך הצהרה לצורך פטור ממס שבח מקרקעין שהתקבל, על פי הכותרת שעל גבי המסמך, ביום "1.7.99". (תאריך זה שגוי לאור העובדה שצורף לתצהיר שנחתם והוגש ביום 9.8.98), ואישור מס שבח שנערך ביום 27.3.97. (4) לדברי המבקש בתצהיר - שולמו התשלומים בגין רכישת הדירה כלהלן: (א) 300,000 ש"ח שהיו שווים ל100,000- דולר ביום 17.3.95. סכום זה התקבל על ידיו במסגרת ההלוואה נשוא המשכנתא, והועבר לשיינפלד על חשבון חוב של משיב 3. (ב) ביום 10.9.95 מסר סכום של 162,300 ש"ח, השווים ל50,560- דולר, ששולם בשיק מס' 10005 ח-ן 477674 בנק הפועלים, כפי שעולה מכרטסת הנהלת החשבונות (נספח ט' לתצהיר). (ג) 50,000 ש"ח ששילם ביום 13.6.96 שהיו שווים ל16,500- דולר. הסכום הופקד במזומן כפי שעולה מנספח י'. (ד) דמי השכירות להם היה זכאי המבקש בסך 24,000 דולר הועברו למשיבים 3 ו4-, כתשלום עבור הדירה. (ה) כמו כן, מסר למשיב 3 שיקים כלהלן: 20,000 ש"ח ו10,000- ש"ח, ששווים היה 8500 דולר, שיק על סך 18,500 ש"ח ששוויו היה 5000 דולר. היתרה שהשלימה ל260,000- דולר שולמה במזומן. (5) לדברי המבקש בתצהירו, המכירה לא נרשמה על שמו בגלל העיקול שהוטל ב11/95- שבוטל ב11.2.96-. העסקה דווחה למס שבח באיחור. (6) בחקירתו הנגדית מיום 24.12.98 נאמר על ידי המבקש, תחילה, שהמשיבים 3 ו4- עזבו את באר שבע כשלוש שנים לפני כן, היינו בשנת 1995, ולאחר שהופנתה תשומת ליבו לאמור בתצהירו שאת ההלוואה על סך 40,000 דולר הוא נתן להם בחודש 7/94 אמר שהוא לא רואה סתירה בין הדברים. לדבריו, הוא נתן להם את ההלוואה על סך 40,000 דולר במזומנים, מכספים שקיבל מחמותו. לדבריו, הוא נוהג לקנות דולרים וזה הצטבר לו. הוא לא קיבל כל אישור לקבלת ההלוואה ממשיבים 3 ו4- ולא שאל מתי יחזירו את ההלוואה. ביחס למקור הכספים לרכישת הדירה אמר שאלו חסכונות מ40- שנות עבודה שלו כמפקח במשרד החינוך 30 שנות עבודה של אשתו כמורה, ועזרה של חמותו. במהלך השנים רכש בית בשנת 1989 שעלה כ120,000- דולר ואת הדירה הנוכחית. את התשלום האחרון עבור הדירה הוא שילם לדבריו כ6-7- חודשים לפני מועד מסירת העדות (24.12.98). לדבריו, בכל אותה העת היה הבית שלו, והיה זכאי לדמי השכירות אף אם נותר חוב של כ20,000- דולר. ביחס לעובדה שהסכום של 16,500 דולר שולם באיחור של 8 חודשים לעומת המועד האמור בהסכם אמר שבאותה עת לא היה לו הרבה כסף, או שהיו לו תוכניות אחרות. לגבי יתרת הסכומים אמר שהם שולמו לפני פסח תשנ"ז. לגבי היתרה בסכום של כ15,000- דולר לא היה לו תיעוד ומדובר בהפקדה שנעשתה במזומן. ח. המשיב 3 מסר בתצהירו ובעדותו כלהלן: (א) הוא התגורר במשך שנים עם אשתו בבאר שבע בדירה נשוא הדיון עד שהחליטו לעבור למרכז. הם עברו לדירה בשכירות בראשון לציון, ולשם כך לקחו הלוואה מהמבקש של 40,000 דולר, שאותה היו צריכים להחזיר עם מכירת הדירה בבאר שבע. (ב) לאחר מכן הוסכם למכור את הדירה למבקש בסכום של 260,000 דולר, ולשם כך השאיר יפוי כוח בידי גיסו עו"ד יואל נעים, וביקש ממנו שסכום המשכנתא שיקבל המבקש יועבר לאדם בשם שיינפלד בגין חוב שיש למשיב 3 לשיינפלד. (ג) את התמורה עבור הדירה קיבל כלהלן: (1) 40,000 דולר - כהחזר ההלוואה שקיבל מהמבקש לפני מכירת הדירה. (2) 100,000 דולר נשוא המשכנתא. (3) 50,560 דולר שהופקדו לעסקו. בקשר לכך הוציא קבלה עצמית וצירף את כרטסת הנהלת החשבונות שלו. (4) 16,500 ש"ח - שהופקדו על ידי המבקש בסכום של 50,000 ש"ח. (5) דמי השכירות עבור הדירה בסך 24,000 דולר. (6) שיקים נוספים על סך 20,000 ש"ח, 10,000 ש"ח, בשווי של 8500 דולר. (7) 18,500 ש"ח בשווי של 5000 דולר. (8) כספים במזומן להשלמת סכום התמורה. (ד) אין יסוד לטענת הבנק שמכירת הדירה היתה פיקטיבית לאור הנסיבות שלהלן: (1) באותה עת היה לו כסף רב, הוא קנה אז מניות "יוזמה" שהיתה חברה ציבורית שנסחרה בבורסה בסכום של 8 מליון ש"ח. (2) באותה עת רכש דירה בראשון לציון שנרשמה על שמו בשווי של חצי מליון דולר, ולא סביר שהיה עושה פעולה כזאת לו היתה נעשית מכירת הדירה כפיקציה לצורך הברחת נכסים. לפי מסמך זה מדובר ב6- תשלומים של 155,100 ש"ח כל אחד, ותשלום אחד של 620,400 ש"ח, ממועד חתימת החוזה ועד ליום 1.8.96. (בקשר לכך צורף נספח תשלומים בקשר לדירה בראשון לציון חתום על ידי משיבים 3 ו4- כקונים ועל ידי גינדי כמוכר). (3) בפגישה עם נציגי הבנק מיום 24.7.96 רצה להגיע להסדר עם משיבה 1 ולקבל עוד מסגרת אשראי ויתכן שכ"סוחר" לא דייק בפרטים וניסה להרשים את נציגי הבנק ביחס להיקף הנכסים שיטלו. לא זכור לו שאמר שהדירה היתה אז שלו, וסביר להניח שאמר שהבית נמכר לחמיו שלקח משכנתא בסך 100,000 דולר שאותם הפקיד בבנק, אף שהדבר לא היה מדויק, לאור העובדה שסכום זה הועבר לשיינפלד ולא לבנק. ט. עדות נוספת שהובאה על ידי המבקשים היתה עדותו של אלי גלר שהינו מתווך, ומסר בעדותו כי בתחילת שנת 1995 ביקש ממנו עו"ד יואל נעים למצוא קונה לדירה נשוא הדיון במחיר בין 280,000 דולר ל290,000- דולר. לאחר שלא הצליח להשיג קונים נאמר לו על ידי עו"ד נעים כי הדירה נמכרה לאביו של עו"ד נעים במחיר של 260,000 דולר. י. לטענת משיבה 1, מנסים משיבים 3 ו4- כל העת להבריח את רכושם, וטענתם כי הדירה נמכרה למבקש הינה נסיון להבריח את זכויותיהם מפני המשיבה 1 ומפני נושים נוספים. טענה זאת נסמכת בין השאר על פגישה שהתקיימה בין נציגי משיבה 1 ובין משיב 3 ביום 24.7.97 שנועדה לנסות להגיע להסדר עם משיב 3 לגבי חובותיו לבנק. לדברי דן הילפרן בתצהירו - הביע משיב 3 באותה פגישה את כוונתו להבריח את נכסיו מפני משיבה 1, ובמסגרת נסיונו להגיע להסדר הציג משיב 3 את הדירה כחלק מנכסיו בכפוף למשכנתא בסך 100,000 דולר המשולמת על ידי חותנו. גרסה זאת נתמכה גם בתצהיר של עו"ד דורית ענבר, שהשתתפה בפגישה מיום 24.7.97, כנציגת הבנק, וערכה תרשומת של הפגישה בה נרשם בין השאר: "נעים (לא ברור, כנראה נעים - המבקש) משכן את הבית בב"ש והכניס הכל לבנק 100,000 דולר". לדברי דורית ענבר בתצהירה - משמעות הדברים של משיב 3 היתה כי הדירה היתה בבעלותו בכפוף למשכנתא שאותה משלם חותנו. ברשימת הנכסים נרשם: "בית בב"ש - האב של אשתו ---- (לא ברור) ויש גם שכר כי לא גר בבית". כמו כן, הצביעו נציגי משיבה 1 על העובדה שלא הובאו ראיות מספקות לגבי תשלום המחיר של הדירה, ועל האיחור הרב בדיווח למס שבח על המכירה כאינדיקציה לאופי הפיקטיבי של המכירה. יא. על פי אישורים שצורפו לבקשה שולם מס רכישה ביום 27.3.97, כשנתיים לאחר עריכת ההסכם, אך יפוי הכוח של המבקש לבנק טפחות בקשר למשכנתא שהוטלה על הדירה נחתם לפני נוטריון כבר ביום 15.3.95. יב. פרטים ביחס לכל התשלומים עבור הדירה ולהגשת דו"חות מס שבח, נמסרו על ידי עו"ד יואל נעים לנציג משיבה 1 לאחר פניה מיום 29.3.98, ובעקבות סיכום בענין זה בקדמי משפט מיום 12.2.98. במכתב של עו"ד יואל נעים, מיום 1.4.98, נאמר שהוא מצרף למכתב את המסמכים הבאים: (א) טפסי הצהרה לצורך פטור ממס שבח, הנושאים בטעות חותמת מיום 1.7.99 (תאריך זה נראה שגוי על פניו). (ב) יפוי כוח המאפשר להם לצלם העתק מתיק המשכנתא. (ג) שני הסכמי שכירות מיום 15.12.94 ומיום 20.6.96. ביחס לתשלום התמורה לדירה נאמר במכתב שהסכומים שולמו כלהלן: 100,000 דולר משכנתא. 40,000 דולר - לפני ביצוע העסקה, ללא תיעוד. 50,000 ש"ח - על כך יש תיעוד של הפקדה. 162,300 ש"ח ששולם בצ'ק מיום 10.9.95 עליהם יש תיעוד וקבלה עצמית של חברה בבעלות משיב 3. יתרת התמורה במזומן. 3. לטענת ב"כ המבקש: א. אין יסוד לטענת משיבה 1 כי הסכם המכירה נועד להברחת נכסים או כי מדובר בהסכם למראית עין בלבד, בעוד שהעובדות והראיות מצביעות על כך שמדובר במכירה ממשית. ב. אין בצו העיקול על הדירה כדי לפגוע בזכויות המבקש בדירה שנרכשו לפני העיקול או כדי להקנות למשיבה זכויות בדירה, מעבר לזכויות שהיו בידי החייב ערב העיקול. 4. לטענת ב"כ המשיבה 1: א. יש בחומר הראיות כדי להצביע על כך שלא היתה מכירה ממשית של הזכויות בדירה וכי הסכם המכירה היה הסכם פיקטיבי למראית עין בלבד, שנועד להבריח את נכסי משיב 3 מפני נושיו. ב. אם יתקבל ההסכם כהסכם ממשי - לא היה בו כדי להעביר את זכויותיו של משיבות 3 ו4- בדירה למבקש, הואיל והעברת הזכויות על פי הסכם המכירה היתה בתוקף רק בתום תשלום מלא התמורה בסך השווה ל260,000- דולר, כאשר מועד התשלום השלישי בסך השווה ל60,000- דולר היה עד ליום 7.4.97, והמצאת כל האישורים הדרושים ובפועל שולם חלק מהסכום, גם לפי טענות המבקש ומשיב 3, רק לאחר שניתן צו העיקול, ותשלום מס רכישה נעשה רק ביום 27.3.97. ג. המבקש פעל בחוסר תום לב ואינו זכאי לסעד ההצהרתי המבוקש. 5. ביחס לשאלה אם מדובר במכירה פיקטיבית למראית עין בלבד, או במכירה שנועדה להבריח את נכסיו של משיב 3 מפני נושיו, נראה לי שחומר הראיות מצביע על כך שמדובר במכירה ממשית, ולא הורם נטל הראיה הדרוש על מנת להוכיח שהדבר נעשה לשם הברחת נכסים. אכן מדובר בעסקה שנעשית בין בני משפחה המחייבת בדיקה זהירה - אם אין מדובר בנסיון להבריח נכסים, ובמיוחד לאור קשייו הכלכליים של משיב 3 וסמיכות הזמנים בין העסקה ובין העיקולים שהוטלו בגין חוב העולה של שני מליון ש"ח. אך עיון בחומר הראיות מראה כי אין ראיות מספקות לטענת משיבה 1 בענין זה. מבחינה זאת, קיימות ראיות אוביקטיביות המראות שההסכם אכן נערך ונחתם במועד הנקוב בהסכם, היינו ביום 7.3.95, בסמוך לפני המועד בו ניתנה ההלוואה במשכנתא בסך 300,000 ש"ח (שהיו שווים ל100,000- דולר), כאשר היה צורך בהעברת הזכויות החוזיות בדירה על מנת לאפשר רישום המשכון על הזכויות להלוואה שנלקחה על ידי המבקש שקנה את הזכויות, והסכום הועבר לשיינפלד על חשבון חוב שהיה למשיב 3. עובדה זאת מאמתת את גרסת המבקש ומשיב 3 ביחס למועד עריכת ההסכם וביחס לתשלום הראשון על פי ההסכם בסך השווה ל100,000- דולר. עובדה נוספת התומכת בגרסת המבקש ומשיב 3 כי עריכת ההסכם לא נועדה להבריח את נכסיו של משיב 3, היא העובדה שלאחר עריכת ההסכם האמור נרכשה על ידי משיב 3 דירה בראשון לציון במחיר העולה בהרבה על מחיר הדירה נשוא הדיון. מבחינה זאת יש טעם רב בטענת ב"כ המבקש כי לו היתה מטרת המכירה של הדירה - הברחת הנכס, לא היה רוכש משיב 3 נכס אחר על שמו במועד סמוך לאחר מכירת הדירה בבאר שבע. העובדה שמשיב 3 שהיה איש עסקים, עזב את מקום מגוריו בבאר שבע, עבר להתגורר בראשון לציון ורכש שם דירה, מצביעה על ענין ממשי שהיה לו במכירת הדירה בבאר שבע, וההסבר שהוא מכר את הדירה לחותנו בתנאים גמישים ובמחיר נמוך אך במעט מהמחיר בו הוצעה הדירה לאחרים, לאחר שלא נמצא קונה אחר לדירה, נראה לי סביר בנסיבות הענין. סביר גם להניח שלמבקש שהיה חותנו של משיב 3 ואביה של משיב 4 היה גם ענין לסייע להם להתמודד עם תשלום החובות שהיו להם, ומבחינה זאת היו יכולים להשתלב האינטרס על המבקש לרכוש את הדירה בתנאים נוחים וגמישים לשם השקעה והאינטרסים של משיבים 3 ו4- למכור את הדירה ולשלם את חובותיהם. אין בחומר הראיות נתונים מספקים ביחס למצבו הכספי של המשיב 3 במועד עריכת ההסכם וביחס ליכולתו לשלם את חובותיו באותה עת. סביר להניח שהיו לו קשיי נזילות וזאת היתה אחת הסיבות לרצונו למכור את הדירה, ולדברי המבקש ומשיב 3 עצמם, נזקק משיב 3 להלוואה בסך השווה ל40,000- דולר לשכירת הדירה בראשון לציון, כשמונה חודשים לאחר מכן, אך מנגד היו לו עסקים פעילים באותה עת, הוא רכש דירה בראשון לציון בשווי של כ500,000- דולר, ובמהלך אותה תקופה שילם סכומים גבוהים למשיבה 1, כך שלא ניתן לקבוע שבאותה עת היה צפוי מצב של חדלות פרעון, או שהיה לו ענין למכור את הדירה בבאר שבע באופן פיקטיבי על מנת להבריח אותה מפני נושיו. אכן, העובדה שמדובר בעסקה בין בני משפחה, שלא דווחה למס שבח בסמוך לאחר עריכתה, אי רישום הדירה על שם המבקש במועד שנקבע בהסכם, העבודה שהסכם השכירות של הדירה מיום 20.6.96 נעשה על שם משיבים 3 ו4- כבעלי הדירה, ודברי המשיב 3 בפגישה עם נציגי הבנק מיום 24.7.96, יכולים לעורר שאלות ביחס לטיב העסקה, אך במקרה זה, נראה לי שאין בעובדות אלו כדי להכריע את הכף לראיית העסקה כפיקטיבית. מול שיקולים אלו עומדים השיקולים האמורים לעיל, התומכים באופיה הממשי של העסקה. בנסיבות הענין נראה לי שאף שאין מדובר בעסקה פיקטיבית, מדובר בעסקה בעלת אופי גמיש, אופיינית לעסקה בין בני משפחה, כאשר התשלום העיקרי המוגדר באופן ברור היה הסכום של 100,000 דולר שנלקח במשכנתא. בנסיבות הענין, נראה לי כי הצורך של משיב 3 בקבלת סכום זה היה אחד המניעים המשמעותיים של משיב 3 בביצוע העסקה בדרך בה בוצעה, בעוד שהתשלומים הנוספים נדחו, האחד בסך שווה 100,000 דולר עד ליום 7.10.95, ששה חודשים לאחר חתימת ההסכם והאחרון בסך 60,000 דולר עד ל7.4.97-, היינו שנתיים לאחר מועד חתימת ההסכם. בנסיבות הענין, נראה לי שגמישות זאת, הותירה מקום להסדרים נוספים בין המבקש ובין משיבה 3 ו4-, אם ביחס למועדי התשלום ואם ביחס לאפשרות של עסקה נוספת בקשר לדירה, אם על ידי החזרתה למשיבים 3 ו4- ואם על ידי מכירתה לאדם אחר. מבחינה זאת , רכישת הדירה על ידי המבקש היתה מבחינתו למטרת השקעה, ובנסיבות הענין נראה לי כי הצורך של המשיבים 3 ו4-, שהיו בתו וחתנו, למכור את הדירה, ולסלק את חובותיהם, היווה מניע נוסף של המבקש לרכישת הדירה, כאשר התאפשר לו למעשה לרכוש את הדירה ללא כל תשלום מזומן מצידו בעת רכישת הדירה, שהרי התשלום המיידי היחידי היה התשלום שווה 100,000 דולר שנלקח במשכנתא, ויתר התשלומים נקבעו למועד מאוחר יותר, ובפועל במערכת היחסים המשפחתית שבין המבקש ובין משיבים 3 ו4-, ובהתחשב ביתר הנסיבות האופפות את העסקה, לא היתה הקפדה על הדיוק בביצוע התשלומים במועדים שנקבעו בהסכם. גם דברי המשיב 3, בפגישתו עם נציג הבנק ביום 24.7.96, אינם שוללים את אופיה הממשי של העסקה. על פי הרישומים של עו"ד דורית ענבר ועל פי תצהירה ותצהירו של דן הילפרן, מטעם משיבה 1, היתה התיחסות לכך שחותנו משלם את המשכנתא שרבצה על הדירה, ולא היתה התיחסות ברורה לטיב העסקה שהיתה בין משיב 3 ובין המבקש בקשר לעסקה. מבחינה זאת הסברו של משיב 3 שהוא ניסה להרשים את נציגי הבנק ביחס להיקף הנכסים שעמדו לרשותו, ומסיבה זאת הציג את הדירה בבאר שבע כנכס שלו, נראה לי מתאים להלך המחשבה של משיב 3, אף שאין בכך כדי להצדיק את הימנעותו מלהציג במפורש את העובדה שהנכס נמכר למבקש. גם העובדה שבמועד הפגישה טרם שולם מלא התשלום עבור הדירה, ומערכת היחסים המשפחתית הגמישה בינו ובין המבקש היו יכולים לגרום, על פי הלך מחשבתו של משיב 3, להצגת הדירה כנכס שיכול לשמש בסיס ליכולתו של משיב 3 לעמוד בתשלום חובות, גם אם הדבר היה תלוי ברצונו הטוב של המבקש. באותה דרך אפשר להסביר גם את העובדה שמשיבים 3 ו4- נרשמו כבעלי הדירה בהסכם השכירות של הדירה מיום 20.6.96 , תוך ציון העובדה שהמשכיר מכר את זכויותיו בדירה לצד ג', אך פעולת המכר לא הסתיימה הואיל והמשיבים טרם קיבל את כל המגיע ממנו (סעיף 12(ב) להסכם). סעיף זה בהסכם השכירות משקף את אי הבהירות שהיתה ביחס למועד העברת הזכויות בדירה. עובדה זאת יכולה לשמש אינדיקציה נוספת לאי הבהירות שגרמה למשיב 3 להציג את הדירה בבאר שבע כחלק מנכסיו מבחינת הנכסים שיכולים להיות בסיס ליכולתו לפרוע את חובותיו, גם אם לא היה בכך כאמור כדי להצדיק הימנעות מלהציג את המצב המדויק ביחס להעברת הזכויות בדירה. על האמור יש להוסיף שהדרך בה ראה משיב 3 את מצב הזכויות ביחס לדירה אינה השיקול הבלעדי וגם לא המכריע ביחס לקביעת מצב הזכויות בין המבקש ובין משיבים 3 ו4- . הדרך בה הציג משיב 3 את מצב הזכויות ביחס לדירה גם אם היתה מעוותת, בלתי נכונה ובלתי מוצדקת, אינה יכולה לפגוע בזכויות שנרכשו על ידי המבקש כפי שעולה מההסכם ומיתר נסיבות הענין. לאור האמור, נראה לי שמדובר בהסכם ממשי להעברת הזכויות בדירה, ואין לקבל את טענת המשיבה 1 שמדובר בהסכם פיקטיבי למראית העין בלבד, או בהסכם שנועד לאפשר למשיב 3 להבריח את נכסיו מפני הנושים. 6. לאור הקביעה האמורה שאין מדובר בהסכם פיקטיבי למראית עין בלבד, אלא בהסכם ממשי להעברת הדירה, מתעוררת השאלה - האם יש במקרה זה חשיבות למועד העברת הזכויות ואם כן - מתי היתה העברת הזכויות, האם לפני העיקול או לאחריו. בנסיבות הענין, נראה לי כי לו היתה נשאלת שאלה זאת לפני שניתן פסק הדין שביטל את הלכת "בוקר", (בר"ע 178/70, בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כב(2) 121); ע"א 189/95, בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, (לא פורסם), ניתן היה לקבוע לאור ההלכה שנפסקה בבית משפט העליון בע"א 6529/96, טקסטיל ריינס בע"מ נ' ענת רייך ואח', תקדין עליון, 99(1) 101; ע"א דן כוכבי (ע.א 2328/97, כוכבי נ' ארנפלד, תקדין עליון 99(2), 445), ששאלת ההתמודדות בין הפעולות הנוגדות של העברת הזכויות והעיקול תלויה בשאלה - אם העברת הזכויות קדמה לעיקול, או שהעיקול קדם להעברת הזכויות. במקרה זה כאשר מדובר בהעברת זכויות לא רשומות במקרקעין, חלים על הענין גם חוק המכר תשכ"ח - 1968, וגם חוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969, במובן זה שמשיבים 3 ו4- המחו את זכויותיהם החוזיות בדירה למבקש. במקרה בו אין מדובר בהעברת זכות רשומה במקרקעין נקבע בפסקי הדין האמורים כי כאשר המחאת הזכות קדמה לעיקול, אף אם לא נרשמה, גוברת העברת הזכות על עיקול שהוטל לאחר מכן. מפסקי דין אלו יכול להשתמע לכאורה כי לו היתה מתגבשת לפני העיקול רק "התחייבות להמחאת הזכות", ולא היתה מתגבשת המחאת הזכות עצמה, יתכן שהיה גובר העיקול על ההתחייבות להמחות את הזכות. בשני פסקי הדין האמורים נקבע שהמחאת הזכות גוברת על העיקול הואיל והתגבשה העברת הזכות לפני העיקול. מסיבה זאת היה צורך להקדיש דיון מיוחד באותם פסקי דין בשאלה מתי התגבשה המחאת הזכות, ובקשר לכך הובאה דעתו של פרופ' ש. לרנר שבהעברת זכויות בהן אין שלב של מסירה, לא מתקיימת הוראת סעיף 33 לחוק המכר, לפיה עוברת הבעלות בממכר במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות. לאור זאת הובעה הדעה שהזכויות מועברות בדרך כלל באמצעות הסכם ההמחאה עצמו, אלא אם כן הסכימו הצדדים על מועד אחר להעברת הזכויות (ש. לרנר "המחאת חיובים, דיני חיובים - חלק כללי, אבירם תשנ"ד (העורך ד' פרידמן, 1994 עמ' 62; ע.א 471/73, מקבלי נכסים זמניים ומנהליים נ' אלסינט בע"מ, פ"ד כט(1) 146, 149). במצב משפטי זה הובעה על ידי השופט טירקל הדעה אליה הצטרפו השופטות בייניש ושטרסברג-כהן, שבאותו מקרה בו היה מדובר בהעברת זכות חכירה שלא היתה רשומה, התגבשה העברת הזכות על פי כוונת הצדדים, לא עם חתימת הסכם המכר אלא עם תשלום התמורה המלאה ומסירת החזקה בנכס, מסקנה המתיישבת עם העובדה שהממכר נשוא הסכם המכר הוא זכות חוזית שעניינה חכירה של נכס מקרקעין, שמבחינת ציפיית הצדדים הסבירה, היה זה הסכם למכירת בית (בע"א 6926/96 סעיף 18). ניתוח זה היה חיוני במועד פסק הדין לאור טענת המערערת כי הזכויות שביקשו המוכרים להעביר לקונים היו זכויות בנכס המקרקעין שאינו רשום במרשם המקרקעין, לאור סעיף 161 לחוק המקרקעין, שביטל את מוסד ה"זכויות שביושר", ובעקבות הטענה שאין לתת עדיפות לרוכש זכות ללא רישום במקרקעין על פני נושה שלזכותו הוטל עיקול על הנכס בעודו רשום על שם המוכר החייב. טענה זאת התבססה על ההלכה שנפסקה בבר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פד"י כב(2) 121, לפיה יש עדיפות לנושה מעקל על פני קונה שטרם השלים את רכישת הזכות במקרקעין ברישום. באותו מקרה לא ראה בית המשפט העליון צורך לדון בשאלה אם יש מקום להותיר את הלכת "בוקר" על כנה או לסטות ממנה, הואיל ולאור ההבחנה בין העברת זכות חוזית בלתי רשומה במקרקעין שאיננה מחייבת רישום, ובין התחייבות להעברת זכות רשומה במקרקעין, ניתן היה להגיע למתן עדיפות לרוכש הזכות על פני נושה שהטיל עיקול על הנכס, מבלי להיזקק לשאלה אם יש מקום לסטות מהלכת "בוקר". באותם מקרים, על פי כל המבחנים שנקבעו בפסקי הדין, התגבשה העברת הזכות החוזית לפני העיקול, ועל כן ניתן היה להעדיף את הזכות של הקונה על פני הנושה שהטיל עיקול, מבלי להיזקק לשאלת הסטיה מהלכת "בוקר". כיום, משנדרש בית המשפט העליון לשאלה אם יש להותיר את הלכת "בוקר" על כנה או לסטות ממנה, והחליט לסטות מהלכת "בוקר", תוך קביעת עקרון שהתחייבות לביצוע עסקה כשלעצמה, אף ללא רישום, גוברת על זכות של נושה שהטיל עיקול על הנכס (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב), נראה לי ששאלת התגבשות ההעברה הריאלית של הזכות החוזית איבדה מחשיבותה בהתמודדות של הזכות מול עיקול שהוטל לאחר התחייבות החוזית. כפי שעולה מניתוח הדעות שהובעו על ידי הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, השופט תאודור אור, השופט חשין והשופט אנגלרד, נראה לי שאין בשאלה - מתי התגבשה העברת הזכות בהעברת זכויות לא רשומות, כדי להכריע את הכף, כאשר זכות הקונה מתמודדת עם זכות של נושה שהטיל עיקול על הנכס. לביטול הלכת "בוקר" נלוותה קביעת עיקרון כללי חדש לפיו בכל מקרה של התמודדות של בעל זכות חוזית, גם כאשר מדובר בזכות אובליגטורית לכאורה, בה טרם התגבשה העסקה הריאלית, בין במקרקעין, בין במטלטלין ובין בזכויות, גוברת הזכות החוזית על הזכות של הנושה שהטיל עיקול על הנכס נשוא ההתחייבות החוזית. בקשר לכך נאמר על ידי הנשיא ברק: "6. השאלה אותה יש להציג אינה, איפוא, השאלה הכללית מהי זכותו של קונה בהתחייבות למכר מקרקעין או מיטלטלין לכל דבר ועניין? האם זו זכות אובליגטורית או זכות קניינית או מעין קניינית בכל הקשר? השאלה אותה יש להציג בערעור זה, הינה, איפוא, השאלה הספציפית הבאה: האם נושה של מוכר זכאי לעקל את הנכס שהמוכר התחייב למכור לקונה? תשובתי לשאלה זו הינה, כי בהתחייבות למכירת נכס (מקרקעין או מיטלטלין) רוכש הקונה זכות שביושר המעניקה לו "זכות מהותית בנכס מסויים". המאפיין זכות זו, הוא כי היא אינה אך כלפי המוכר. היא פועלת כלפי "כולי עלמא" ("זכות חפצא"; זכות in rem), למעט קונה בשוק הפתוח או רוכש הזכות בתמורה ובתום לב (ובמקרקעין מוסדרים - ברישום שנעשה בעוד הקונה פועל בתום לב). זכות שביושר זו של הקונה פועלת כלפי כל נושה של המוכר. הנושה אינו יכול "לרדת" לזכות שביושר של הקונה. ממילא הוא אינו יכול לעקל אותה. לביסוסן של מסקנות אלה אעבור עתה." בענין זה הביע השופט אנגלרד את הדעה כי גם כאשר רוכש הזכות במקרקעין טרם שילם את כל המחיר עבור הזכות, ספק רב בעיניו אם לא ניתן לתת עדיפות למקבל ההתחייבות על פני נושה שהטיל עיקול על הנכס, לאחר ההתחיבות החוזית (שם, עמ' 65-66). לדעה זו הסכימו גם הנשיא ברק שהיה בדעה ש"אין לגרוס כי מקום שקונה לא שילם את מלוא המחיר, יש לראות במוכר כבעלים שביושר כדי החלק שלא שולם" (שם, עמ' 33), וגם השופט אור (שם, עמ' 68), ובעקיפין נראה שהסכימו לכך גם המשנה לנשיא לוין וגם השופט חשין, שהביעו את הסכמתם לפסק דינו של הנשיא ברק. השופטת דורנר לא התייחסה בפסק דינה לשאלה זו, והשופטת שטרסברג-כהן העדיפה להשאיר שאלה זו בצריך עיון. השופט חשין בפסק דינו מעמיד את התזה של העדפת בעל זכות חוזית קודם על פני נושה מעקל כדוקטרינה כללית הקיימת במשפט הישראלי המשתקפת במקרקעין בסעיף 9 לחוק המקרקעין, אך קיימת לא רק בעסקאות נוגדות במקרקעין אלא גם בתחומים אחרים, עד כדי ראייתה כדוקטרינה "כל כוללת במשפט הישראלי; דוקטרינה שתוכנה הוא - בערך ובקירוב - כהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין והדוקטרינה היא: דוקטרינת דיני תחרות" (שם, עמ' 46) בקשר לכך מצביע הוא על השתקפותה של דוקטרינה זאת בשכירות קצרה נוגדת לפי סעיף 80 לחוק המקרקעין, בעסקאות נוגדות במטלטלין לפי סעיף 12 לחוק המטלטלין, תשל"א - 1971, ובהמחאות סותרות לפי סעיף 4 לחוק המחאת חיובים תשכ"ט - 1969, ולדעתו אף שאותן הוראות אינן זהות יש בהן כדי להצביע על מתן עדיפות לזוכה הראשון. בקשר לכך נאמר על ידי השופט חשין: "כל אותן הוראות שעניינן זכויות סותרות כבריח התיכון נקבע בהן הכלל כי זכותו של זוכה ראשון על העליונה המשקל המצטבר של הוראות חוק אלו כולן, יש בו כדי להצביע, לדעתנו, על קיומה של דוקטרינה במשפט ישראל- לא אך בחוק המקרקעין - ושני סימנים הם בה: אחד, בעסקות נוגדות במקרקעין, במטלטלין, ובהמחאת חיובים, תחנת המוצא היא כי ידו של זוכה ראשון על העליונה; ושניים, יש שזוכה שני יזכה, אך רק (אם כי לא רק) עם היעשות מעשה קניין (שם, עמ' 47). על עקרון זה השתית השופט חשין את מתן העדיפות לזוכה הראשון ברכישת זכות בלתי רשומה במקרקעין על פני זכותו של מעקל מאוחר יותר תוך סטיה מהלכת "בוקר". מבחינה זאת, ראוי לציין כי שאלת העסקאות הנוגדות בהמחאת חיובים על פי סעיף 4 לחוק המחאת חיובים מתיחסת ל"המחאות סותרות", כאשר ניתנת העדיפות לנמחה הראשון במקרה ש"המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה אותה זכות לאחר". סעיף זה עוסק בהמחאות סותרות במשמעות הריאלית של המחאת הזכות כאשר מתגבשת המחאת הזכות לראשון, אך אינו עוסק לכאורה במקרה בו קיימת תחרות בין התחייבות ראשונה להמחאת זכות מול התחייבות להמחאת אותה הזכות או המחאת אותה הזכות, שנעשו לאחר מכן. בענין זה ניתן לקבוע שאותו העקרון ועסקאות מאוחרות יותר חל גם על התמודדות בין התחיבות להמחאת זכות ובין עסקאות נוגדות אחרות, וזאת לאור השילוב של סעיפים 12 ו3- לחוק המטלטלין, כאשר סעיף 12 לחוק המטלטלין קובע את העקרון של מתן עדיפות לזוכה הראשון בתחרות בין התחייבות ראשונה להקנות זכות במטלטלין ובין הקניה מאוחרת יותר של אותה זכות, בעוד שסעיף 13 מחיל את מכלול הוראות חוק המטלטלין ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחויבים, גם על זכויות. לאור זאת, חלה הוראת סעיף 12 לחוק המטלטלין, המקנה עדיפות לזוכה הראשון בהתחייבות להקנות זכות במטלטלין גם על התחייבות להמחאת זכות, שבה תינתן עדיפות לזוכה הראשון שקיבל התחייבות להמחאת חיוב (ראה ש. לרנר, שם, עמ' 78, ה"ש 254). אכן, פרופ' לרנר כותב באותו הקשר שמקבל התחייבות לא יהיה עדיף על עיקול שהוטל לאחר מכן על הזכות, אך בענין זה הוא מסתמך על הלכת בוקר שהיתה עדיין בתוקף (שם, ה"ש 255), כאשר הקונספציה בעת כתיבת ספרו של לרנר היתה שזכותו של מעקל עדיפה על פני זכותו של מקבל ההתחייבות הראשון, אך לאור הקונספציה והדוקטרינה הכוללת שפותחה בע"א 189/95, בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, הנותנת עדיפות למקבל ההתחייבות הראשון על פני מעקל מאוחר יותר, ניתן לקבוע שגם ביחס להתחייבות להמחאת זכות עדיפה זכותו של מקבל ההתחייבות הראשון על פני זכותו של מעקל מאוחר יותר. לאור זאת, נראה לי שבמקרה הנדון, כאשר מדובר בהעברת זכות חכירה בלתי רשומה שהיתה בגדר המחאת חיוב, ולאור הקביעה שמדובר בהתחייבות חוזית תקפה, יש בעצם התגבשות ההתחייבות להמחאת הזכות כדי לתת עדיפות למבקש מקבל ההתחייבות על פני מעקל מאוחר יותר, גם אם בעת הטלת העיקול טרם התגבשה ההעברה הריאלית של המחאת הזכות. 7. לאור העמדה האמורה, נראה לי שאין לשאלה הנוגעת לעיתוי ההתגבשות של המחאת הזכות כדי להכריע את הכף במקרה זה, ביחס להתמודדות בין זכויות המבקש, שהיה לאור הקביעות דלעיל מקבל התחייבות להמחאת זכות, גם אם טרם התגבשה העברת הזכות, ובין זכויות המשיבה 1 שהיתה נושה מעקל מאוחר יותר של אותה זכות. אך בכל זאת מצאתי לנכון, למען הסדר הטוב, להתייחס לשאלה זאת, לאור טענות ב"כ המשיבה 1 בקשר לכך,וכן על מנת לבחון אם אין במכלול הקביעות העובדתיות הנוגעות לכך כדי להצביע על נסיבות מיוחדות שיש בהן כדי להקנות זכויות כלשהן למשיבה 1 בגין העיקול שהוטל לזכותה. 8. בנסיבות הענין, מועד מסירת החזקה בדירה היתה אמורה להיות לפי ההסכם עם גמר התשלומים על ידי המבקש עד ליום 7.4.97 (סעיף 3.ג וסעיף 2 להסכם), אך כאמור השאלה העיקרית העומדת לדיון בהקשר זה היא מהי הכוונה המשתמעת מן ההסכם ומאומד דעת הצדדים ביחס לעיתוי של העברת הזכויות בדירה. באשר לעיתוי של מסירת הדירה בפועל, לא ניתן לקבוע שהיתה מסירה כזאת לאור העובדה שהדירה היתה מושכרת בעת שנחתם ההסכם, והיא הושכרה פעם נוספת ביום 20.6.96, בשמם של משיבים 3 ו4- כבעלי זכויות וכמשכירים, תוך ציון העובדה כי המשכיר מכר את זכויותיו אך הפעולה לא הסתיימה הואיל והמשכיר טרם קיבל את כל המגיע לו. מאידך גיסא, רוב רובו של התשלום מחיר המכירה, היינו סכום השווה ל200,000- דולר מתוך 260,000 דולר, היה אמור להסתיים עד ליום 7.10.95, היינו ששה חודשים לאחר עריכת ההסכם, בעוד שיתרת הסכום של 60,000 דולר נדחתה לתקופה של עד 18 חודשים נוספים, והותנתה בהשלמת התנאים הנוגעים לרישום הזכויות במינהל מקרקעי ישראל. ביחס לביצוע התשלומים בפועל, אין חולקין על כך כי המבקש לא עמד במועדי התשלומים המדוייקים שנקבעו בהסכם, ובקשר לכך יש לבדוק אם יש לקבל את גרסת המבקש ומשיב 3 ביחס לתשלומים ששולמו על ידי המבקש וביחס למועדי התשלומים. מבחינה זאת, אין חולקין על כך שהתשלום הראשון בסך השווה ל100,000- שולם על ידי המבקש, במועד הקבוע בהסכם, באמצעות הלוואה במשכנתא שנלקחה על ידיו. ביחס לסכום נוסף של 50,000 ש"ח, שהיה שווה לדברי המבקש ל16,500- דולר, נראה לי שיש לקבל את גרסת המבקש. ביצוע תשלום זה נתמך בדף הפקדה על גביו מופיע גם שמו של המבקש במקום החתימה של מבצע הפעולה וגם שמו של משיב 3 כמי שבחשבונו הופקד הסכום, כאשר הפעולה נעשתה ביום 13.6.96. לאור זאת, נראה לי שיש לקבל את גרסת המבקש בקשר לכך. גם ביחס לסכום של 162,300 ש"ח, ציין המבקש בתצהירו שסכום זה שולם על ידיו בצ'ק מס' 10005 ח-ן 477674 של בנק הפועלים סניף האשל, וצירף לתצהירו כרטסת הנהלת חשבונות של חברת ספיידר סחר בע"מ, שהיתה בשליטת משיב 3, בו נרשמה קבלת הסכום האמור. בנסיבות הענין, נראה לי כי גם המבקש היה יכול להביא מסמכים קונקרטיים יותר וגם משיבה 1 היתה יכולה לנסות להפריך את גרסת המבקש על ידי בדיקת הנתונים המדויקים שהוצגו על ידי המבקש. אי הבאת ראיות נוספות יכולה לפעול בענין זה נגד שני הצדדים, אך לאחר ששקלתי את הענין, נראה לי שיש להעדיף את גרסת המבקש שלא נסתרה בכל ראיה ממשית, ובנסיבות הענין נראה לי שהמבקש לא היה מעז להציג בתצהיר נתונים קונקרטיים ומדויקים הניתנים לבדיקה, אלמלא היו נכונים. לאור זאת, מקובלת עלי גרסת המבקש בדבר התשלום בסך 162,300 ש"ח ביום 30.9.95 שהיה שווה ל50,650- דולר. ביחס לטענת המבקש לגבי ההלוואה בשווי של 40,000 דולר שנתן למשיבים 3 ו4- בחודש 7/94, שאותה יש לזקוף כתשלום עבור מכירת הדירה, נראה לי שאין בחומר הראיות ראיות מספקות בקשר לכך. בהסכם המכירה שנחתם ביום 7.3.95 בו צוינו מועדי התשלומים עבור הדירה צוין תשלום השווה ל100,000- דולר עד ליום 7.4.96, תשלום נוסף השווה ל100,000- דולר עד ליום 7.10.95 ותשלום נוסף השווה ל60,000- דולר עד ליום 7.4.97. מבחינה זאת, לא ניתן על ידי המבקש הסבר סביר לעובדה שההלוואה שניתנה לדבריו כשמונה חודשים לפני חתימת ההסכם שאותה הוסכם לזקוף לדבריו על חשבון מחיר הדירה, לא נזכרה בהסכם, ולא ברור מדוע נקבעו מועדי תשלום עתידיים מפורטים ביחס למלא הסכום של הדירה, מבלי לציין את העובדה שהוסכם לזקוף על חשבון התשלום עבור הדירה את ההלוואה שנתן המבקש למשיב 3 בשווי של 40,000 דולר. הסכום של 40,000 דולר לא נזכר גם בתכתובת בין הצדדים שקדמה להגשת הבקשה, וגם לא בתצהיר הראשון של המבקש שצורף לבקשה. לראשונה נזכר הסכום של 40,000 דולר במכתבו של ב"כ המבקש מיום 1.4.98 שנכתב בהמשך לקדם המשפט מיום 12.2.98, ובעקבות פניית ב"כ משיבה 1 במכתב מיום 29.3.98. סכום זה נזכר במכתב האמור כחלק מתשלום כספי התמורה ששולמו זמן רב לפני ביצוע העסקה מבלי לציין שמדובר בהלוואה. לראשונה צויין שהיתה הלוואה בסכום זה בתצהיר השני של המבקש מיום 9.8.98, ובתצהירו של משיב 3 מאותו יום. יצויין שבתצהירו של המבקש צוינה העובדה שהוא נתן הלוואה ללילוף בחודש 7/94 בסך 40,000 דולר, מבלי לציין קשר ברור בין ההלוואה ובין התשלום עבר הדירה, בעוד שבפרטי התשלומים עבור הדירה בסעיף 15 לתצהיר לא צוינה ההלוואה האמורה במפורש כחלק מהתשלום עבור הדירה, וצויין רק שבנוסף לתשלומים הקונקרטיים האחרים שפורטו, שולמה היתרה במזומן עד להשלמת הסכום של 260,000 דולר. במצב זה נראה לי שלא הורם די הצורך נטל הראיה המוטל על המבקש להוכיח ברמה שמעבר למאזן ההסתברות, כי הוסכם לזקוף סכום שניתן כהלוואה בסך הסכום שניתן כהלוואה בשווי של 40,000 דולר בחודש 7/94, על חשבון התשלומים עבור הדירה. ביחס לשאלה אם יש לזקוף את דמי השכירות ששולמו עבור השכרת הדירה למשיב 3 כחלק מהתשלום עבור הדירה, נראה לי שהדבר יכול להיות מושפע מתוצאות הדיון בשאלה הנוגעת לעיתוי העברת הזכויות החוזיות בדירה, שתידון להלן. ביחס לסכומים הנוספים ששולמו בצ'קים, תוך ציון מספרי הצ'קים, היינו סכום של 20,000 ש"ח ו18,500- ש"ח - מקובלת עלי גרסת המבקש שסכומים אלה שולמו בצ'קים האמורים בתצהיר. המבקש לא ציין בתצהירו את מועדי התשלומים האמורים ולכן לא ניתן לקבוע אם סכומים אלה שולמו לפני הטלת העיקול או לאחריה. הוא הדין ביחס לתשלומים המזומנים הנוספים - לגביהם לא הורם די הצורך נטל הראיה המוטל על המבקש בקשר לכך, וגם לא הוכח אם הם שולמו לפני הטלת העיקול או לאחריו. במצב האמור, נראה לי שבהעדר הוראה מפורשת ביחס לעיתוי העברת הזכויות החוזיות יש לבדוק את האינדיקציות ביחס לעיתוי העברת הזכויות בדירה, שיכולות להצביע על אומד דעת הצדדים ביחס לעיתוי העברת הזכויות החוזיות בדירה. מצד אחד קיימת ההנחה הכללית שמועד העברת הזכויות הינו בדרך כלל במועד חתימת ההסכם, אלא אם כן משתמעת כוונה אחרת, ומאידך גיסא מועד מסירת החזקה נדחה עד לגמר התשלומים ביום 7.4.97, ויכולה להיות בכך אינדיקציה למועד העברת הזכויות. העובדה שהדירה הושכרה בשם משיבים 3 ו4- כמשכירים ביום 20.6.96 מצביעה על כך שבמועד זה הם ראו את עצמם עדיין כבעלי זכויות בדירה. גם צוינה העובדה, שבאותו הסכם נאמר שהמשכיר מודיע כי "המשכיר מכר את זכויותיו לצד ג' אולם פעולת המכר לא הסתיימה והמשכיר טרם קיבל את כל המגיע ממנו", יכולה לעורר את השאלה אם הכוונה היא שפעולת המכר לא התגבשה, או שחלק ממנה התגבש ורק חלקים נוספים טרם התגבשו. לאחר ששקלתי את כל השיקולים האמורים, נראה לי שהצדדים להסכם שהיו קרובי משפחה לא נתנו את דעתם במפורש לשאלה האמורה, והותירו את הענין מעורפל, כשם שהותירו גמישות מסוימת בביצוע ההסכם, ומסיבה זאת דחו ונמנעו מרישום הערת האזהרה, פעלו שלא כדין בכך שלא הגישו את הדיווח למס שבח במועד הקבוע בחוק, ודחו את מועד התשלום האחרון לתקופה של כשנתיים מיום מסירת ההסכם. מבחינה זאת, נראה לי שכל פתרון של קביעת מועד העברת הזכויות בעת עריכת ההסכם, או עם גמר התשלום עבור הדירה ומסירת הדירה, לא ישקף את התכלית האמורה ואת אומד דעת הצדדים. בנסיבות אלו, נראה לי שהפרשנות התכליתית המתיישבת יותר עם אומד דעת הצדדים, היא כי היקף הזכויות בדירה הועבר בצורה הדרגתית על פי התקדמות התשלומים, כך שעם כל תשלום, הועבר חלק מהזכויות בדירה בהתאם ליחס שבין אותו תשלום ובין המחיר המלא של הדירה. 9. לאור הדעה שהובעה בסעיפים 5 ו6- דלעיל היה מקום לתת עדיפות למבקש כמקבל ההתחיבות להמחאת הזכויות בדירה אף שבמועד הטלת העיקול טרם שילם המבקש את כל מחיר הדירה, וטרם התגבשה המחאת הזכות, בעוד שמשיבה 1 היתה יכולה בנסיבות הענין לבקש עיקול הכספים שעדיין חב המבקש למוכרי הדירה, ולכאורה משיבה 1 אינה יכולה לקבל עדיפות בגין העיקול שהוטל על הדירה בגובה הסכום שטרם שולם במועד הטלת העיקול. אך בנסיבות הענין נשאלת השאלה האם למרות ההלכה שנקבעה והדוקטרינה שפותחה בע"א 809/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, כאמור לעיל, אין מקום בנסיבות הענין לתת עדיפות או פיצוי כלשהו למשיבה 1 ביחס לסכומים ששולמו על ידי המבקש רק לאחר הטלת העיקול, ובמיוחד ביחס לסכומים ששולמו על ידיו בעת שידע על מצב חדלות הפרעון של משיבה 1 ועל העיקול שהוטל על הנכס. מבחינה זאת, ניתן לקבוע על פי חומר הראיות כי העיקול הזמני על נכסי משיבים 3 ו4- שכלל את הדירה נשוא הדיון, הוטל ביום 25.9.96, והובא לידיעת עורך דין יואל נעים, בנו של המבקש, שייצג אותו גם בדיון זה וגם בעסקה נשוא הדיון, במכתב של המשיבה מיום 6.1.97, כפי שעולה מתגובתו למכתב זה במכתב לב"כ משיבה 1 מיום 12.1.97 (נספח ד' לתצהיר תשובה מטעם משיבה 1). עד למועד זה שולמו על ידי המבקש סכום השווה ל100,000- דולר נשוא המשכנתא ביום 17.3.95, סכום השווה ל50,650- דולר ביום 19.9.95 וסכום השווה ל16,500- דולר ביום 13.6.96 היינו סכום מצטבר השווה ל167,060- דולר. בנסיבות הענין נראה לי שיש לזקוף לזכות המבקש כמחצית מדמי השכירות ששולמו, היינו סכום השווה ל12,000- דולר מתוך דמי השכירות בסך 24,000 דולר אליהם התייחס המבקש בתצהירו כך שיש לזקוף לזכות המבקש סכום של תשלומים השווה ל179,060- דולר. לגבי זקיפת התשלום בסך 40,000 דולר כנגד הלוואה קודמת שנתן המבקש למשיבים 3 ו4- לא התקבלה גרסת המבקש. ביחס לתשלומים הנוספים ששולמו עבור הדירה לא הובאו ראיות מספקות לגבי מועדי התשלומים ולאור זאת יש לצאת מתוך הנחה שתשלומים אלו שולמו למבקש לאחר שנודע לו על העיקול. בנסיבות האמורות, נראה לי שעל אף העדיפות הניתנת למקבל ההתחייבות על פני זכותו של המעקל על פי הדוקטרינות האמורות לעיל, עדיין יכולים להיות חריגים לכלל זה ויש מקום לשקול אם אין מקרה זה מתאים לקביעת חריג או סייג לכלל האמור. בקשר לכך נאמר על ידי השופט חשין בע.א 189/95, בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, עמ' 54: "אין בכוונתנו לומר כי מעקל מאוחר לא יזכה לעולם בעדיפות על זוכה ראשון, אך זכותו של מעקל לא תהא כזכותו של זוכה שני." כמו כן, נאמר על ידי השופט חשין בקשר לכך (שם, עמ' 61-62): "כך, למשל, בתקופה שקדמה לחוק המקרקעין, מוצאים אנו את בית המשפט (מפי השופט יצחק כהן) אומר - בהסתמכו על סיפרו של סגל (Snell) על אקוויטי - כי "בעל הזכות הקודמת (עלול) להפסיד את זכות היתר שלו, אם בעל הזכות הקודמת אשם במעשה מירמה או ברשלנות חמורה או אם נוצר השתק הפועל לטובת בעל הזכות המאוחרת": ע"א טייג נ' ישראלי, פ"ד כו(1) 710, 716. ראו עוד האסמכתאות הנזכרות שם. זה היה הדין קודם היות חוק המקרקעין. ואולם גם חוק המקרקעין אינו פטור מעולם של עיקרי יסוד במשפט. והגם שסעיף 9 - כלשונו - אינו מסייג את זכותו של זוכה ראשון אלא בתחרות עם קונה בתמורה ובתום לב שרשם את העיסקה על שמו בעודו בתום לב, ברי כי זכותו חייבת שתהא מסוייגת גם מכוחן של דוקטרינות כלליות במשפט. ראו עוד והשוו: מאוטנר, רשלנות הקונה 527-525. עקרון האשם ( במובנו הרחב) חייב גם הוא שישמיע קול בעניינו (ראו: דניאל פרידמן, "דין הקניין ודין האדם", ספר זוסמן, ירושלים, תשד"ם, 241, 294-253), ואפשר אף שבית המשפט יוכל להקל על פועלה הגיליוטיני של הוראת סעיף 9 על דרך פיצוי בממון של הצד הנפגע. ראו עוד והשוו: מאוטנר, יוצרי סיכונים, שם, 158-155. אכן, בלא הקהיית סכין הגיליוטינה של סעיף 9 לחוק המקרקעין, עלול שכרו של ההסדר לצאת בהפסדו. 37. בפרשת סמטקה ואח' נ' שר הפנים ואח' (בג"ץ 3648/97 ועוד; טרם פורסם), עמדנו על טיבה של מדיניות נעדרת-חריגים, ואמרנו עליה דברים אלה (בפיסקה 84 לפסק הדין): "... לא שמענו על חריגים שנקבעו למדיניות, והרי מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת-מסבים בלא שמן להסיכה. מה זו האחרונה ןלא תפעול ותישרף במהרה, כן דין המדיניות" באותו הקשר נזכיר את אימרתו של חכם-משפטים על כללים ועל חריגים-לכללים: Young men know the rules Old men know the execeptions הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין היא הצעירה, ואילו אנו, אנו הם הזקנים." במצב זה נראה לי כי על אף העובדה שעדיפות מקבל ההתחייבות הראשון על פני מעקל מאוחר יותר מעוגנת בדוקטרינה כללית, ועל אף הדעות שהובעו לגבי עדיפות מקבל ההתחייבות גם ביחס למחיר הנכס שטרם שולם על ידיו במועד העיקול, ניתן בנסיבות המיוחדות של המקרה לפצות במידת מה את הנושה שלזכותו הוטל העיקול, כאשר מדובר במערכת יחסים משפחתית של המבקש והמשיבים 3 ו4-, כאשר ההסכם נעשה בתנאים גמישים תוך השארת אופציות לעתיד, תוך הימנעות מדיווח על העסקה למס שבח לפני הטלת העיקול, הימנעות ממסירת מלוא הפרטים הנוגעים לכך למשיבה 1 בעקבות פניית משיבה 1 לעו"ד יואל נעים, וביצוע חלק מהתשלומים למשיבים 3 ו4- לאחר הטלת העיקול, ולאחר שהיה ידוע על חדלות הפרעון של משיב 3 יש מקום להטלת סייג או חריג למתן עדיפות מוחלטת למבקש. מאידך גיסא, יש להביא בחשבון את העובדה שגם משיבה 1 היתה יכולה לצמצם את נזקה לו היתה מבקשת להטיל עיקול לא רק על זכויות המשיבים 3 ו4- בדירה, אלא גם על יתרת התשלומים שהיה חייב המבקש למשיבים 3 ו4- עבור רכישת הדירה. 10. לאחר ששקלתי את כל השיקולים האמורים, נראה לי כי בנסיבות הענין, ניתן וראוי להיענות לסעד המבוקש, אך יש להתנות את הדבר בתשלום פיצוי הולם למשיבה 1, שיביא בחשבון את מכלול השיקולים האמורים. לאור זאת, אני קובע כי זכותו של המבקש כמקבל התחייבות להעברת זכויות בדירה נשוא הדיון גוברת על זכויות משיבה 1 כמעקלת, אך קביעה זאת תהא מותנית בכך שהמבקש יפצה את משיבה 1 בתשלום סכום גלובלי כולל על פי אומדן של 200,000 ש"ח, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק, החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל, שישולם תוך 60 יום מיום מתן פסק הדין. סכום זה ייזקף על חשבון חובותיו של משיב 3 למשיבה 1. 11. בהתחשב בתוצאות הדיון, אני מחייב את המשיבה 1 לשלם למבקש הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 בתוספת מע"מ. הצהרת בעלותבעלותפסק דין הצהרתי